實體請求權與訴訟請求權分析論文

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一、實體請求權概念的確定

在早期羅馬法上，私法秩序只被理解為實體法規則。在古典羅馬法時期，出現了訴權思想，程序權利與實體權利并存。而在后古典羅馬法時期，私法秩序上又以實體權利為主，將“actio”的概念限定在實體權利上，但實體法與程序法的二元對立體系已被確定。[6]17對于請求權概念最有貢獻的應當是潘德克頓法學的理論整理。應當說，現代意義上的請求權制度是一個法律史上比較晚近出現的制度，在19世紀后期經由溫德沙伊德（Windscheid）的學說而進入《德國民事訴訟法典》以及《德國民法典》[1]。

（一）溫德沙伊德請求權學說基礎

溫德沙伊德的請求權學說是從羅馬法上的“ac-tio”的概念出發的，他認為羅馬法上的訴有多種含義，如行為、協商、法庭審理等，最后一種含義是到有管轄權法院起訴或訴訟。[7]113由此可以推知羅馬法上的“actio”包含了諸多要素，無法與現代術語對譯。而溫德沙伊德所做的工作就是將羅馬法的“actio”用現代術語表達出來。他認為“actio”不是訴或訴權，也不是受侵害的權利的保護措施，而是權利或權利請求的表現形式[8]6值得注意的是，理解溫德沙伊德構建的請求權體系的關鍵點有二，一是主觀權利概念的形成，一是債權與物權觀念的形成。[9]27

在溫德沙伊德時代，出現了（主觀）權利觀念，權利被理解為對每個人支配范圍的分配，在此支配范圍內該人之意思對他人而言是一種法律，涉及的是統治的意思與被統治的意思之間的緊張關系。薩維尼對物權與債權等進行形式化抽象，財產權利的價值地位—如權利人享有用益、變價等權利—為一個形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是說，權利是意思之力。

由人的意志之力可能作用的客體出發，薩維尼列舉了各種可能法律關系的類型，意思統治有三個客體，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen）,對自身的權利是人天生的原始權利，而在其他客體上的權利則是取得的權利。債權與物權區別的關鍵點在于，物權客體的非自由之特征，物權是對物的絕對控制，而債權關系則不能被理解為對他人全部整體上的控制，債權關系必須被理解為，另一方的自由不能被毀壞。意思力量的向第三人的擴張被薩維尼稱為債（Obligation），但這不意味著對他人整體的控制，而是對他人個別行為的控制。(10)132一方面，是債權人的意思，通過此意思，個人自由被擴展，另一方面是債務人的意思，該自由被履行的必要性以及相應的債權人起訴進行強制所限制。

（二）溫德沙伊德請求權學說

如上所述，“actio”中含有到法院訴訟以實現其意思的權能，用主觀權利思想來表述，就是“能向他人要求的權能”。[8]該權能與債權是完全一致的，但在物權上，該權能產生于物權權利人之地位，根據這一權能，權利人可以向他人要求承認其權利。

溫德沙伊德從“actio”的這一含義出發，認為請求權（action）是權利保護手段（MitteldesRechtss-chutzes），存在三層系統，第一層的請求權是主觀權利，如物權、債權，對其損害會產生排除妨害之權利，該權利相對人為侵害人，所以，該權利為請求權；第二個層次的請求權體現在權利被侵害時，產生了與法律所意欲的秩序不相適應的狀態，此時，權利被轉化為損害排除之權利，該權利指向的是侵害人，所以是一種請求權，在侵害債權請求權的情況下，其內容與債權請求權內容相適應；而在侵害物權的時候，由此出現的物權請求權卻不同于物權，此時，絕對權轉化為針對侵害人的權利。第二個層次的請求權與訴權(Klagerecht)一致，所謂訴權，即為尋求法院救濟的權利，通常在請求權未獲自愿清償的情況下，請求權才轉化為訴權，包括法院外的主張。第三個層面是為實現私法上請求而對國家享有公開的請求法院救濟的權利，此與第二個層次在某種程度上是重合的，而且在現代民事訴訟法上，只要權利被侵害，而侵權人與被侵權人之間的意思矛盾，即侵權人由于各種原因不履行請求權，就可以請求法庭救濟，但這一層含義是羅馬法上流傳下來的內容。[9]17從這三個層次來看，溫德沙伊德并沒有將要求國家追訴的因素排除在外，而且，溫德沙伊德的請求權概念并不是純粹意義上的實體法或程序外請求權。[9]23但溫德沙伊德的請求權概念將實體請求權與可訴性等程序問題區別開了。

請求權這一概念中還具有法律地位（Rechtsposi-tion）的內涵，包含當事人所追求的目的，即債務人為一定行為，給債權人一定的給付，由此推出請求權的另一層含義，即作為法律地位的請求權，與主觀權利相比，法律地位自身就表明了目的，而主觀權利是實現目的的手段。在此含義上，請求權確定債權人應得到什么并同時將之歸屬給他，所以，該含義中又含有兩層含義，首先要確定被保護措施所擔保的客體，其次要確定請求權與其主體之間的關系。[9]24在法律地位中存在價值判斷問題，決定是否存在受法律保護的利益及其范圍。對此，溫德沙伊德的請求權學說中也有所涉及。

在溫德沙伊德請求權的概念中，還區分了物權請求權與債權請求權，主觀權利功能在于確定歸屬（Zuornungsfunktion）客體，并將其分配給權利主體；而在債法領域，這一功能是為請求權概念所承擔的。但在物權被侵害時，會產生針對侵害人的、以排除侵害為內容的、轉化的物權，即物上請求權，所以，物上請求權含有物權，并與物權一起具有歸屬功能。[9]25

但值得注意的是，溫德沙伊德只將請求權與權利保護手段關聯起來，并沒有將其與法律地位內涵聯系在一起。其思想基礎恰恰是上述薩維尼的主觀權利思想，即抽象為意思之力的主觀權利思想。溫德沙伊德就認為請求權是一種主觀權利。

這種意思力一旦喪失或者被移轉，意思之力相關的法律地位狀況都會相應變化。如在日耳曼法上，“actio”不能脫離作為其基礎的權利而被讓與，但在溫德沙伊德的請求權概念下，請求權是可以被獨立讓與的，但這原則上只適用于對人之債。[9]28

溫德沙伊德的請求權概念并不以權利之侵害為前提[8]2該論點對債權請求權是正確的，但導致的是請求權與債權的重合，但在物權請求權上，該理論則有所不同，因為物上請求權（如所有物返還請求權）是以無權占有為前提的，無權占有本身就是一種權利侵害。對此，在學說上有兩種修正觀點，一種是區分債權請求權與物權請求權的觀點，物權請求權只是一種保護手段，作為起訴的實體法根據，其產生之前提需要權利侵害之存在，其所保護的法律／權利地位與范圍在物權請求權之外，法律／權利地位功能廣泛，是處分的客體、清償的客體、給付原因重要因素、附隨性擔保的關聯點；但在債權上，請求權與債權是一致的，債權請求權同時包含保護手段與法律／權利地位兩種要素。[11]141第二種觀點更為激進，將請求權統一界定在保護手段上，也就是說采納的是狹義的請求權概念。物權上可以區分為保護手段以及物權請求權之外的價值（法律／權利地位），這里的法律地位是物權；債權上，也可以區分出保護手段與債權請求權之外的價值（法律／權利地位），這里的法律地位是債權。在這里，只有法律地位是處分的客體、清償的客體、給付原因重要因素、附隨性擔保的關聯點。[11]142

兩種觀點的區別對于物權法上的不作為／妨害防止請求權具有意義，根據第一種觀點，侵害權利之虞是程序法之前提；按照第二種觀點，侵害權利之虞是實體法上的訴訟基礎，但其實際意義不大，因為在不存在侵害權利之虞的情況下，二者的法律效果都是駁回起訴。[11]143

（三）溫德沙伊德請求權學說的貢獻

首先，通過溫德沙伊德請求權學說，權利主體之間的法律關系上的司法觀察方法，即羅馬法上的訴權思想退居次要地位，占主導地位的是主觀權利及其體系，主觀權利是天賦的，而訴權是公法性的，是政治國家所賦予的，由訴權到主觀權利的轉變，恰與天賦人權理念相符合[2]；其次，溫德沙伊德請求權的學說證明了不能將法律關系的實現與保障手段排除在實體權利規則之外，溫德沙伊德的請求權概念中恰恰具有程序特征。溫德沙伊德認為，權利在先，訴在其后，權利是“制造者”，訴是被制造者，法庭上可追究性是權利的結果。[8]3,6而程序的任務為：當先于程序已存在之實體權利受侵害或有爭議時，排除其疑義并使之實現。在這里，私法權利是第一位的，通過訴訟程序實現是第二位的；通過請求權概念的構造，使給付之訴能夠實現，并適用強制執行程序。[12]Rn245

（四）請求權與主觀權利的關系

按照溫德沙伊德的觀點，請求權與主觀權利在內在關系以及功能關系上是不同的，但在外在關系上是相同的。[8]223主觀權利分配給個人以支配范圍，而且在該支配范圍內，其意思對其他個人也有約束力。如果主觀權利被侵害，就轉變為針對侵害人的請求權。所以，請求權與主觀權利在內在關系以及功能關系上有所不同，但溫德沙伊德認為請求權是主觀權利的變形，在外在關系上，與主觀權利是一致的。[8]222但在溫德沙伊德以后的教科書中，他又認為，請求權與主觀權利內在關系以及功能關系上是一致的，即請求權也是一種使他人意思在物權上、在對人權上受到約束的權利。[13]183

在溫德沙伊德之后，人們繼續努力嘗試區分主觀權利與請求權，首先分別對待債權與其他主觀權利，債權與請求權是一致的，其他主觀權利與請求權在內在關系以及功能關系上是不一致的，理由在于，所有請求權都是針對一個相對人的，在主觀權利體系中，只有債權是針對相對人的，而其他主觀權利不是針對相對人的，由此產生了獨立的請求權以及與主觀權利相關聯的請求權的區分。[14]43

（五）現代法上請求權的內涵

在《德國民法典》第194條，請求權被定義為向某人請求作為與不作為的“權利”。該概念出自溫德沙伊德的請求權概念，而且被定義為實體權利、一種主觀權利。對于主觀權利，拉倫茨（Larenz）總結了三個主要特征：首先，主觀權利是法律以及意思之力；其次，主觀權利是受法律保護的利益；最后，主觀權利具有分配內容（Zuweisungsgehalt）。[15]Rn10也有學者持有不同意見，認為請求權不是主觀權利，而是從債權中產生的權能。[16]328

請求權除了是實體權利以外，還具有程序法功能，請求權可以作為橋梁，以達到法庭上追訴以及實現權利的目的。[15]Rn56請求權有兩層含義，第一層含義是“旨在獲得某種特定的給付的要求”，《德國民事訴訟法》第253條第2款第2項所提到的訴狀中所提出的請求權，就是在這一意義上使用的，實體權利是否成立，在所不問[3]。第二層含義為實體法上的，要求他人為或不為一定行為的權利（第194條第1款）。這種請求權以實體法依據為前提，其實現不一定通過訴訟等解紛方式。[17]67拉倫茨也認為，請求權同時具有實體與程序的意義。“請求權概念不僅表明一種客觀（實體法）上的權利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執行的權利。”[12]322

現代德國法上的請求權概念與羅馬法上的“ac-do”的概念的區別在于：請求權可以在法庭外通過抵銷、自愿履行而實現，也可以被讓與以及被免除。[15]Rn68《德國民法典》第241條對債權的定義是類似的，但二者并非等同概念，每一個債權中都含有一個請求權，[18]Rn3[19]Rn75請求權不僅適用于債權，而且還適用幾乎所有其它私法領域。根據這一理解，請求權規則是一般性的規則。

債法規則可以次位適用于所有類型的請求權，如請求權的不履行、遲延履行以及抗辯的提出等規則被規定在《德國民法典》債權篇中，如果法律對請求權沒有特別規定或其性質無特別之處，就可以適用債法上之相應規定。[12]Rn216在理論上爭議比較大的是，債法規則在多大程度上適用于物上請求權。

請求權被規定在債權法中后，出現了請求權與債權概念的混用，而在物權法或家庭法領域，不得不區別二者，所以才有物上請求權或者家庭法中請求權的稱謂。

（六）物權確認請求權

從文意上，我國《物權法》第33條明確規定了物權確認請求權是實體法權利，[3]48應當承認，在理論上，將物權確認請求權界定為實體法上請求權是沒有問題的，但這意味著在實體上，請求權權利人享有確認的權利，而對方負有確認的義務，而且該權利是可以抵銷的、讓與免除的，相應地也就存在確認請求權是否適用訴訟時效的問題，在我國學界，對于是否適用訴訟時效的問題，有兩種觀點，一種是不適用訴訟時效的觀點，另一種觀點認為，確認物權請求權是否適用消滅時效取決于其依附的其他請求權或者物權本身的存亡，不存在單獨適用訴訟時效的問題，最高人民法院對此沒有表態。[4]137

值得注意的是，在程序上，如果該確認之訴是需要被強制執行的，則還須澄清確認請求權與確認之訴、給付之訴的關系。

對于上述問題，我們必須界定訴訟請求權這一概念，訴訟請求權與實體請求權的分離，是學說史上的又一大進步。二、問題的提出：物權確認請求權之爭

在物權法立法過程中，我國學者曾激烈地討論過，是否將確認物權的請求權獨立于所有物返還請求權進行單獨規定的問題。在梁慧星先生的《物權法草案建議稿》中，即將確認物權的請求權規定為獨立的實體法上請求權，其理由略謂：“在實踐中，對物權確認提出請求的現象是常見的；這種請求權并不是訴訟法上的權利，而是實體法上的權利。”[1]207而尹田先生卻認為，確認物權的請求權實為訴訟請求權之一種。[2]21這種爭議與19世紀末德國民事訴訟法立法期間的確認／承認請求權為實體請求請求還是訴訟請求權的爭議是類似的。但在上述確認物權請求權獨立化的爭議中，沒有談及其中的核心問題，即實體請求權與程序請求權內涵與本質區別，這直接決定了確認請求權是否可以被讓與、抵銷、免除、是否適用訴訟時效以及是否需要強制執行等法律問題。

我國《物權法》采納了上述第一種觀點，在第33條規定了物權確認請求權[3]48但對于其主體、客體上的解釋尚有不清晰之處。最高人民法院法官在對《物權法》第33條確認請求權的解釋中認為，確認物權是其他物權請求權和侵權請求權的基礎，所以，有必要規定確認物權請求權。[4]135如此一來，似乎給付之訴中都有兩個請求權，在此必須澄清兩個請求權之間的關系以及給付之訴與確認之訴的關系。

我國訴權理論來自于前蘇聯，在內容上包含了實體權利／請求權。在蘇聯法律上，訴權有兩種含義，一是指程序意義訴權。它是為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利，也是要求對具體民事案件進行審理的權利。二是實體意義訴權，它是指處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利。我國學者大都持這種觀點。[5]3從歷史上看，這種訴權理論的淵源在于歐洲以及德國法上。在法律理論與技術上，由于強調訴權，掩蓋了爭議標的或程序法上的請求權的獨立意義。

基于上述，本文擬從學說歷史以及制度內涵等角度，界定實體法請求權與程序請求權（爭議標的）。而確認之訴或者確認請求權的性質爭議恰恰又是界定程序請求權的動因與根據，所以，本文還將對確認之訴進行重點論述，不僅關注其性質、客體，而且還要澄清其與給付請求權的關系。三、訴訟上請求權（訴訟標的）

受溫德沙伊德學說以及潘德克頓法學的影響，德國民事訴訟法草案以及動議案的起草人都把實體請求權作為訴訟標的，并沒有區分出訴訟上請求權（訴訟標的Streitgegenstand）。[9]3后來在學說上逐漸將實體請求權與訴訟請求權（訴訟標的）區分開來。首先是對請求權自身的概念的確定，其中討論焦點是確認之訴是否為實體請求權；其次是對程序代位權能（Prozeβfuhrungsbefugnis）的討論，形式上的當事人概念與實體上當事人概念被區分開了，而且程序代位權能標準也不與實體請求權主體相干了。[9]4沒有實體權利，也可以以給付之訴、確認之訴、形成之訴方式訴訟，在某些情況下，非所有權人也可以根據《德國民事訴訟法》第256條行使所有物返還請求權，如破產管理人以及遺囑執行人等。下文對確認之訴與訴訟上請求權之關聯進行重點論述。

（一）承認請求權與確認之訴

承認請求權（Anerkennungsanspruch）或者確認請求權（Feststellungsanspruch）的討論，是實體請求權學說與訴訟標的學說發展與區分的主要基礎之一。

承認請求權學說的創始人是拜爾（OttoBahr），他的思路是，債權人對債務人享有承認之權利，隨著債務人的給付，該權利也被滿足。在此，他提出了一個進一步的問題，即債權人是否有一個對其能請求給付的承認之權利，反過來，債務人是否也有一個承認消滅債務的承認權利[4]。拜爾對此給予了肯定的回答，他認為，對于法律關系的確定，在很多情況下是必要的[5]。從消極方面來看，確認請求權指向的是不存在，可以保護原告免受訴訟之擾以及由此帶來的風險。從積極反面來看，確認請求權指向的是對客體的保護。整體來講，“承認”涉及的是作為承認客體的法律關系，“承認”保障的是受保護之客體，該受保護之客體與承認客體是一致的。為了獲得該承認，法律秩序賦予保護客體的享有人以承認請求權。[9]8拜爾還考察了承認請求權在程序上實現的問題，在請求被告予以承認的訴訟勝訴后，無須強制執行，因為該勝訴判決保證了法律關系的存續[6]。拜爾的學說為1874年的帝國民事訴訟法草案所采納，與給付請求權一樣，確認請求權也產生于法律關系，但并不取決于被告是否侵害了該確認請求權[7]。在1877年《德國民事訴訟法》中，立法者采納的學說是承認請求權學說，認為：通過進行確認之訴，主張一個基于實體法律關系產生的特別確認請求權，即針對被告的私法上的承認請求權，此請求權與給付請求權并列。[20]vor§256Rn3之所以民事訴訟法承認實體法性質的承認／確認請求權，與溫德沙伊德等學者的實體法請求權學說是分不開的，在這里，爭議標的／程序上請求權就是實體請求權，并且含有實體請求權以外的諸多因素，如法律關系基礎、保護客體等等。

瓦赫（AdolfWach）認為，消極確認之訴沒有實體法上的請求權基礎，私法上請求權只能成為給付之訴的對象，消極確認之訴所追求的目的是將來實現某一行為，而這一目的在生效判決中就已經實現了；對于積極確認之訴，其目的不在于給予請求權，因為無人主張請求權，而且也可能出現沒有實體請求權、但有確認利益的情況。[21]16進一步而言，程序上的訴訟請求權／爭議標的的基礎并不在私法上的請求權之上，瓦赫由此確立了對國家的權利保護請求權（Rechtss-chutzanspruch）學說。這對于澄清實體法請求權與程序法請求權之間的關系具有劃時代之意義。他認為，爭議標的不是私法上的、針對侵害人的實體請求權，而是公法的、針對國家與相對人的法律／權利保護請求權。在其以后的著作中，他更進一步認為程序的客體是其意思之決定相適應的客體、程序客體是私法關系，同時訴訟標的也是權利保護請求權，即對賦予程序上權利保護的請求權，以便獲得或者實現有權當事人的權利或者法律地位。[21]293施密特認為原告在確認程序中要求的不是債務人或第三人的行為，而是公法機關的行為，即法院的判決，此與瓦赫的學說是一致的。[22]703

在現代社會，隨著私人意思在訴訟構建中地位的加強，出現了所謂的訴訟私人化之現象，對瓦赫的學說不營為一種挑戰。

（二）現代的確認之訴學說

目前，瓦赫的學說仍為德國通說。據此，確認之訴指向的是法官對法律關系的存在或不存在的確認，并以此排除當事人間對法律狀況的不確定。被告不會被判決對被確認的法律關系進行承認，在法官的確認中權利保護就已經完成了。法律相信，當事人尊重法官判決并因此而獲得了滿足／清償。所以，根據德國通說，確認之訴是純粹的程序法上的制度。[20]§256Rn1而且，如果存在承認之義務，則是一種給付之訴，因此也就沒有必要存在確認之訴了，在規定承認之訴的立法例下，就不能認為存在承認義務。[23]§256Rn3

確認請求權性質的爭議的意義在于，程序請求權／爭議標逐漸獨立于實體請求權。根據現代德國法通說，程序上的請求權（prozessualerAnspruch）又被稱為爭議標的（Steitgegenstand），爭議標的包括兩個要素：一是訴訟申請中包含的事實上的要求，如請求給付金錢；一是作為事實上要求理由的、作為事實上發生的案情（Sachverhalt）。[20]vor§253Rn31

實體請求權與程序請求權之間的關系在于：[15]Rn74

1．在訴訟中，原告只要確定、陳述訴訟中爭議標的／程序請求權即可，無需提供實體請求權依據，請求權規范分析是法官的任務。

2．在德國民法上，請求權規范競合的現象時有發生，在請求權競合情況下，當事人不得首先選擇一個實體請求權進行訴訟，然后再以另一個實體請求權進行訴訟，一方面是由于在訴訟中當事人的任務是確定、陳述訴訟中爭議標的，不對請求權規范分析負責；一方面是因為判決的效力針對的是整個爭議標的，包括了所有的請求權規范／基礎。

（三）物權確認請求權

我國民法上的請求權制度基本來自于德國法，在理論繼受請求權制度時，要注意立法時的學說及其后來的發展，并總結一般性規律。《德國民事訴訟法》第256條規定的確認之訴，在立法時受到當時學說的影響，的確在給付請求權以外創設了一個實體法上的確認請求權。(24)257但經過后來學說的說服力，目前德國通說已經否定了立法者之本意。相反，在實體法規定中，早期的民法典中也將一些現在認為是實體權利的請求權規定為訴訟請求權，如《德國民法典》第1004條（防御請求權）本身規定的就是不作為之訴，[12]322《奧地利民法典》的規定也是從訴訟權利的角度進行規定的。但隨著法律發展，防御請求權已經被學說與判例承認為實體請求權了。物權確認請求權是確認請求權（或確認之訴）的一種，如果認為對于確認之訴無須強制執行，其目的在判決中即已實現，則無須將其構造為一種實體法上的請求權，而如果將其構造為實體法上請求權，在邏輯上其又是給付之訴，與我國區分給付之訴、確認之訴的理論與實踐又不相符合。所以，筆者并不贊同將其規定為實體法請求權。

最后值得注意的是，我國物權法上的物權請求權不僅僅是針對法院的權利保護請求權，而且也可以向行政機關提出確認請求，如關于企業產權界定和土地權屬爭議等行政裁決[8]。但這對確認之訴的性質應沒有實質性影響。．

綜上所述，對于我國《物權法》第33條要進一步進行學說解釋，確認物權請求權應是一種程序性請求權，是一種權利保護形式。民事訴訟法上的確認之訴的客體并不限于物權，所以下文在廣義上的確認請求權層面論述其內容及其與給付請求權的關系。四、確認之訴

訴訟法上的訴被分為請求之訴、確認之訴、形成之訴，確認之訴是所有訴的類型的基本形式。[20]vor§253Rn20《德國民事訴訟法》第256條與《奧地利民事訴訟法》第228條中，都規定了確認之訴。給付之訴不過就是除了確認之訴外又請求法院之給付命令而已；而形成之訴的目的是獲得法院直接對既存法律關系的干涉，也包含確認之訴的因素。一般來講，所有的駁回起訴之判決都是確認判決。

在效力等級上，確認之訴是效力最弱的權利保護形式，既不能依其進行強制執行，也不能依其改變法律關系。（一）確認之訴的客體

1．法律關系

對于起訴確認法律問題或者除了證書是否真實以外的事實，一般是不允許進行確認之訴的，確認之訴的客體涉及的只是法官對法律關系的確認以及證書的真實性。[25]22這里的法律關系是指基于所陳述的案情（Sachverhalt）而推導出的人與人之間以及人與物之間的關系。[20]§256Rn10

原則上，所有的主觀權利都可以成為確認之訴的客體。對絕對權的確認之訴最為常見，如所有權、他物權、知識產權（常見的如發現權的確認）的確認。在某些情況下，占有也是確認之訴的客體，如作為先占構成要件的占有。確認之訴的客體還包括對債法上的合同關系的確認以及某法律關系在合同類型上歸屬的確認（如某行為到底是委托合同、雇傭合同還是承攬合同）。在公司法上，對于股東大會、監事會決議內容的確認也屬于確認之訴的范疇。繼承份額之確認以及婚姻存在之確認也是確認之訴的客體。

請求權也可以成為確認請求權的客體[9]，[26]39但通常要考察是否存在確認利益（Feststellungsinteres-se）。但對于不可訴的請求權，一般不可以在法庭上進行主張。就形成權（如根據《德國民法典》第723條的終止權），也可以提起確認之訴，但通常由于不存在確認利益（Feststellungsinteresse）而無法提起相應的確認之訴，因為形成權人必須行使該形成權，并將該形成的法律關系作為確認之訴的客體。對于長期債之關系終止的無效之確認則可以稱為確認之訴的客體。這些對形成權適用的規則也適用于給付拒絕權以及其他民法上的抗辯權。[20]§256Rn14

對于程序上的關系，一般不適用確認之訴，只有在程序上法律狀況的不確定性在訴訟程序中沒有被澄清的情況下，才例外地允許進行確認之訴。如對于程序上的合同（如延期之合同、撤回起訴之允諾等），不能進行確認之訴，而只能在發生訴訟系屬的程序中進行裁判。但德國通說認為，對于無效判決可以提起確認之訴，如作為執行名義的判決書沒有標清哪些債權或者哪部分金額的情況下。對于仲裁約定／仲裁條款是否存在，也可以提起確認之訴。[20]vor§256Rn17

對于權利不存在，也可以提起確認之訴，但通常要給出具體的債務原因以及債務標的，如在原告僅就一部分債權進行了主張，則被告可以提起確認之反訴，要求確認原告沒有主張的債務部分不存在。[20]§256Rn20

2．不得進行確認之訴的客體

對于抽象法律問題或者虛擬的法律關系，一般不得進行確認之訴，因為法院沒有義務進行法律問題鑒定。但在涉及具體法律關系時，很難區分法律問題與法律關系，如對合同類型的爭議。對此區分，關鍵點在于是否能保障有效的權利保護，所以，一般認為，應根據個案具體情況靈活處理確認之訴的問題，看是否能通過確認之訴排除當事人間的爭議并達成法律之安定[10]。

對事實也不能提起確認之訴，即使該事實是規范的構成要件，也不能進行確認之訴，如對事實陳述真實性以及人格侵權的違法性等事實問題，就不得提起確認之訴，其理由在于對法律安定性以及法律明確性的保障。[20]§256Rn26但對于證書（Urkunde）的真實性，則可以提起確認之訴。

3．對被確認之法律關系的要求

被確認的法律關系一般必須是現在的法律關系，對于過去的法律關系一般不能進行確認之訴，除非從過去的法律關系可以導出對當事人之間的法律關系至少有間接影響的法律效果。對于將來的法律關系也不能進行確認之訴，但對于附期限以及附條件的法律關系是可以進行確認之訴的。[20]vor§256Rn28

在損害賠償程序中，對于尚未產生的損害的賠償義務的確認，一般要求法官從生活經驗以及事物通常的發展情況出發，確信存在將來產生損害賠償請求權的可能性。這種判決的內容一般只指向當事人之間存在的法律關系，基于此法律關系，在損害出現時，即可產生損害賠償請求權。[20]§256Rn29

一般來講，不僅可以對訴訟當事人之間的法律關系進行確認，而且也可以對訴訟當事人與第三人之間甚或第三人之間的法律關系進行確認。但確認之利益必須是針對被告的。如某股東進行確認之訴，要求確認被告與股份公司之間的利益共同體合同是無效的。[20]§256Rn33

（二）確認利益（Feststellungsinteresse）：與給付之訴的區分點

確認利益是確認之訴的特別的一般權利保護利益，在進行判決前，法院必須主動進行檢驗是否存在確認利益，而在給付之訴的情況下，則無需檢驗是否存在給付利益。給付利益是否存在的關鍵點是口頭審理結束之時，如果在此之前喪失確認利益的，則不允許提起確認之訴。

在原告的權利或者法律狀況受到了不安定的現實危險之威脅，而且確認之訴適于排除該危險的時候，就存在確認利益。該權利或法律狀況可以是原告的財產以及其他利益，如職業利益、信譽以及名聲等。[20]§256Rn35所謂危脅，通常是指被告嚴肅地否認原告的權利，或者針對原告主張權利，被告采取某些訴訟措施時，也即構成威脅，如申請訴訟費用救助、進行暫執行等；在面臨訴訟時效經過時，也當然構成這里的威脅。[20]§256Rn38確認利益的最后一個構成要件是“確認之訴為排除該危險的適宜方法”，最終能夠澄清當事人之間的爭議問題。

由于確認之判決不具有強制執行性，如果原告能提起給付之訴或者不作為之訴，通常就不存在確認之利益，不得提起確認之訴[11]。但如果確認程序之實行可以使爭議問題點有意義地、符合事實地被解決，即符合訴訟經濟原則，則即使存在提起給付之訴可能性，也可以提起確認之訴，在損害賠償訴訟中，如果已經產生的或尚未產生的損害沒有被支付申請所完全包括，可以在給付之訴之外進行確認之訴。[20]§256Rn49根據確認之利益，給付之訴與確認之訴的關系被確定了，后者具有次位性，但在具體個別情況下，即使存在給付之訴，也可能進行確認之訴。

在實踐中，先行提起的否認性確認之訴可能與后提起的給付之訴產生競合，二者的爭議標的是一致的，如在不正當競爭的情況下，被警告的原告請求確認被告并不享有對其警告的不作為請求權，而被告對原告又就其競爭行為提起的不作為之訴。判例認為此時，給付之訴具有優先性，除非確認之訴已經在訴訟中快要被裁決，而給付之訴尚不適于被裁決的情況，或者在法律上不能對給付之訴所指向的請求權進行裁決的情況下，也可以例外地使確認之訴優先。[20]§256Rn61

最后值得注意的是，在原告可以尋求其他法律救濟的情況下，也不存在確認利益，如異議（Erinne-rung）、申請暫執行、申請停止強制執行程序或者停止暫執行程序等情況下。

（三）《物權法》中的物權確認請求權

在《物權法專家建議稿》中，確認物權的請求權針對的是對某物是否享有物權以及物權的支配范圍問題。(1)207在《物權法》第33條中，因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。由此可見，我國規定了實體法上的確認請求權的一種，即物權確認請求權。目前通說認為物權確認請求權并非物上請求權，而是一種物權保護方法[12]。部分學者認為物權確認請求權不是基于物權本身而產生，而是基于程序制度而享有，屬于程序上的權利。[27]74有的學者干脆就認為物權確認請求權是一種訴權。[28]13如果認為物權確認請求權是一種訴權，當然就不應適用訴訟時效制度了。[27]75有意思的是，主張物權確認請求權為實體權利者，也認為不應適用訴訟時效制度。[29]204在這里，何為“利害關系人”難以被界定，從物權確認請求權角度而言，這里的利害關系人應被解釋為物權人，以及物權人的監護人及其他近親屬、委托人等；如果從廣義確認請求權角度而言，這里的利害關系人又可以是債權人、占有人，甚至沒有實體請求權，但卻是有確認利益之人，因為該確認之法律關系對于其將來之利益或風險有決定意義。如自建房情況下的出資人、登記錯誤情況下的登記名義人與真實物權人。[27]74有的學者認為與物權人有債權債務關系的人都是利害關系人。[29]198如果將利害關系人解釋到如此寬泛程度，不僅可以說在《物權法》中出現了廣泛的確認請求權之萌芽，而且出現了確認請求權并非僅僅是實體請求權的理論根據，因為沒有實體請求權，也可以有確認利益。

最高人民法院法官認為，所謂確定歸屬，是指確定對特定的物享有直接支配和排他權利的權利人，包括所有權人、用益物權人以及擔保物權人。所謂確定內容是指確認物權的權能，即確認對特定的物享有所有權、用益物權和擔保物權的具體權利要素和功能。[4]136有學者認為，確認物權的客體只限于確認物權的主體。[27]75與《德國民事訴訟法》第256條比較，我國確認物權的客體并未指向法律關系，而是針對物權的歸屬與內容，這樣會將一些事實問題作為確認之訴的客體，對于物權歸屬與內容的確認也可能包括對過去法律事實的確認。在最高人民法院對物權法的解釋中認為并不是所有的物權的歸屬和內容都可以成為確認之訴的內容，如某女父親承租某公房，其父死亡后，其女與繼母就承租公房權利產生爭議，要求確認其承租權，法院認為，承租權是否存在取決于公房所有人愿意與誰簽訂租賃合同，所以不屬于人民法院受案范圍，但如果請求確認是否存在居住權，則可以受理[13]。姑且不爭議這里租賃權、居住權是否為物權以及受案范圍的問題，如果從確認之訴的客體為法律關系的觀點出發，此時，該女請求的應是涉及第三人的否認性確認之訴，如果以“物權歸屬與內容”為根據，法院會駁回大量確認之訴，也就是說確認之訴的適用范圍會大大縮小；而且并不能當然派生出涉及第三人的物權確認之訴。

最后，將確認請求權的內容界定在對物權歸屬與內容的確認上，還會模糊給付之訴與確認之訴的界限。以所有物返還請求權為例，從歷史上來看，在古羅馬時期，所有物返還請求權被用于保護奎里蒂所有權。在古典法時期，它是一種無占有之所有權人對有占有之非所有人的訴，有兩個目的，其一為確定原告的所有權，其二是將原物返還給原告，或者，在必要情況下，使原告獲得一定數量的金錢。[30]124所以，所有物返還請求權可以包含確認物權的請求權的內容，物上返還請求權解決的是所有人與無權占有人（unrechtmapigerBesitzer）之間的關系。[31]Rn2在構成要件上，要求請求權人為物權人，而相對人為無權占有人。所以，在主張所有物返還請求權的情況下，所有權人無論如何都要證明自己是所有權人。[32]11n6,9也就是說，在所有權人或物權人提出所有物返還請求的情況下，其中包含了確認與返還兩個訴權。而且，返還之請求必然要以確認為前提。在這種情況下，統一能夠通過給付之訴確認的，應當無確認之訴的余地，否則不符合訴訟經濟之原則[14]。

五、結論

從請求權制度功能上來看，請求權首先是實體法上的權利，具有主觀權利的一般特征；其次是實體與訴訟的橋梁。“天賦人權”的理念是其制度靈魂。

就實體法上請求權與程序法上請求權（訴訟標的），則素有爭議，通過代位訴訟以及確認之訴的性質爭議，逐漸獨立出訴訟上請求權，即爭議標的，并將其定位在對國家的法律保護請求權上。由此，訴訟請求權與實體請求權各自適用不同的規則，在某些情況下，對前者可以準用后者的規則，但對訴訟請求權，一般不得為實體法上的處分，如轉讓、免除、自愿履行等，也無適用訴訟時效之間題。所以，筆者主張將我國《物權法》第33條規定的確認所有權之訴解釋為訴訟請求權，即確認之訴。

物權確認請求權是確認之訴的一種，從確認之訴的客體來分析，應當根據法律關系、事實、法律問題的分類進行確定，而不能根據“物權歸屬與內容”進行確定。在存在給付之訴或者其他救濟可能時，原則上給付之訴或者其他救濟措施優先。

【注釋】

[1]B.Windscheid,DieActiodesromischenCivilrechtsvomStand-punktdesheutigenRechts,1856；關于溫德沙伊德對請求權的理解以及對《德國民法典》立法的影響，參見金可可：《論溫德沙伊德的請求權概念》，載于《比較法研究》2005年第3期，第112頁以下。

[2]我國自《民法通則》以來，都沒有澄清主觀權利制度，不僅在財產權上采取了國家法定賦予的模式，在人格權上也采取了國家法定賦予的模式。根據《民法通則》以及《合同法》的規定，撤銷等形成權也需要向法院請求方可行使。

[3][德]梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》11章，邊碼73,頁67。有學者認為，訴訟法上請求權大于實體法請求權的概念，在訴訟法上，除了給付之訴外，尚有確認與形成之訴。參見黃茂榮：《債法總論（第一冊）》，中國政法大學出版社2003年版，第37頁，注15。

[4]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.279,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.5.

[5]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.280,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.6.

[6]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.49f.，167f.，279,283，zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.8.

[7]Hahn-Stegemann,Materialien,S.255ff.zitiertausRimmel-spracher,a.a.0,S.9.

[8]黃松有主編，最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第136、137頁關于向房屋登記機關確認房屋使用目的的確認請求。

[9]0.Jauemig,Zivilprozessrecht,28.Aufl.2003，S.139ff.

[10]Grunsky,GrundlagendesVerfahrensrechts,2.Aufl.，1974，§38112

[11]對此最高人民法院有不同理解，黃松有主編，最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第135頁。

[12]崔建遠，等：《物權法》，清華大學出版社2008年版，第73頁；王利明：《物權法研究》，上卷，中國人民大學出版社2007年版，第195頁以下；胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第85頁。

[13]案例出自《法制日報》2007年1月27日B15版，轉引自黃松有主編，最高人民法院物權法研究小組編著；《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第137頁。

[14]黃松有主編，最高人民法院物權法研究小組編著，《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第136頁處舉出類似的電腦返還請求權之例，認為，在返還前有必要確認物權的歸屬，如果認為存在確認物權請求權以及所有權返還請求權兩種請求權，原告須在起訴時明確主張二者，而且有權利分別根據確認物權請求權以及所有權返還請求權起訴，造成兩個訴訟。如果將確認物權請求權理解為訴訟請求權，上述難題則迎刃而解。

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{8}Windscheid,Windscheid,DieActiodesromischenCivilrechtsvomStandpunktdesheutigenRechts,1856.

{9}Rimmelspracher,MateriellrechtlicherAnspruchandStreitgegenstandsproblemeim