準必要共同訴訟研究論文

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一、訴訟標的牽連型訴訟的現狀

根據現行立法和司法實踐，訴訟標的牽連型訴訟既可以分離訴訟，也可以合并訴訟，采用哪種訴訟方式，取決于原告的選擇。法院則傾向于鼓勵原告提起分離訴訟，以便使案件的處理更為簡單。然而，原告或者法院這種回避共同訴訟的觀念引發了訴訟經濟的滑坡和裁判矛盾的風險。下面的案例就是典型例子：原告是專利權人，發現被告甲在重慶擅自銷售專利產品，遂向重慶法院提起專利侵權之訴，法院認定甲的產品購自案外人乙，有合法來源，故無需賠償，但判決甲停止侵權。甲上訴主張其產品使用的現有技術A而非專利技術，但該主張未獲采納，二審維持原判。[2]半年后，原告又以乙和丙在上海擅自生產、銷售專利產品為由，向上海法院提起訴訟。乙以現有技術B抗辯，獲得法院采納，[3]法院判決駁回起訴。原告上訴，二審維持原判。[4]于是，我們得到了一個令人費解的結果：被控侵權產品在上海制造、銷售都不構成專利侵權，但在重慶銷售構成侵權。可見，如何建立一種既尊重當事人處分權，又盡可能地通過共同訴訟來解決訴訟標的牽連型訴訟的制度，成為了我們面臨的現實問題。

為了解決這一問題，各國民事訴訟實踐采用了以下幾種解決方案：

1．擴張固有必要共同訴訟。在這種設計方案中，固有必要共同訴訟的適用范圍不再以實體權利可分與否作為標準，而是依據訴訟政策去考慮，即根據訴訟的具體利益來衡量是否采用共同訴訟。[5]采用流動化的視角，把統一裁判的必要和共同訴訟的必要予以剝離，假設出不必合一確定但卻有共同訴訟必要的訴訟，從而在解釋論上把不屬于固有必要共同訴訟的案件誘導成共同被告的局面，進而開辟一條開放式的訴訟運營途徑。[6]

2．擴張類似必要共同訴訟。這種方案擴張了類似必要共同訴訟的適用范圍，采用的具體方式有兩種：“一是認為其他債務人可以援用確定判決的既判力以對抗債權人，即反射效力；二是認為其他連帶債務人也為確定判決的既判力所及”，[7]即既判力的擴張。在題述案例中，我們看到在未能實現統一裁判的情況下，重慶被告甲承受了事實上的不利益，故僅憑事實上的不利益就足以認為應該禁止分開辯論，從而引出類似必要共同訴訟的結論。[8]在類似必要共同訴訟中，只有成為共同訴訟人才可以統一訴訟步調，因此會要求統一裁判。[9]

3．運用普通共同訴訟制度。這種方案背后的觀念是，訴訟標的牽連型訴訟并非必要共同訴訟。以連帶之債為例，它是獨立的數個債務，僅僅因為以同一利益的滿足為目而相互牽連，[10]故此類訴訟采用普通共同訴訟方式即可解決，如遇共通的事實或法律問題，則適用主張共通、證據共通、統一心證和統一裁判等規則，實現訴訟資料的統一，避免矛盾判決的產生。

二、對現有實踐的批判和反思

大陸法系國家和地區的上述幾種實踐態度，均有其合理的成分，但筆者認為，亦均非訴訟標的牽連型訴訟的根本解決之道。

1．擴張固有必要共同訴訟的批判。傳統意義上，固有必要共同訴訟的適用以不可分之債為限，這種處理方式并不造成對共同訴訟人處分權的限制，因為數人同權原本就是實體法的設定。而在訴訟標的牽連型訴訟中，一體化的權利義務關系變成了復數的權利義務關系。如果采用固有必要共同訴訟彈性化的策略，勢必使當事人在實體法上單獨行使權利或者履行義務的自由在訴訟中受到限制。在題述案例中，假設重慶法院在前訴中追加上海生產商乙作為共同被告，乙拿出現有技術B抗辯，法院認定抗辯成立，判決駁回起訴，也許矛盾判決就不會產生。但是，即便乙被追加合并，原告也可能對它不提出訴請，而乙會以主體不適格為由要求脫離訴訟。此時法院的處境即左右為難。若準其脫離訴訟，則無法解決裁判矛盾的問題；若堅持將其列為共同被告，則又有越俎代庖之嫌。的確，僅僅以裁判矛盾、效益減損的可能性來論證其正當性并不具有足夠的說服力。

2．擴張類似必要共同訴訟的檢討。這種做法體現了強烈的實用主義色彩，它兼顧平衡了當事人的處分權和解決問題的實效性，初衷值得贊賞，但是類似必要共同訴訟以訴訟標的相同為前提。而依照既判力理論，訴訟標的的范圍等于既判力客觀范圍，兩個牽連的訴訟標的就會產生兩個既判力。要通過既判力擴張來使兩個既判力的客觀范圍合二為一就只有置換概念。首先，既判力客觀范圍不再以訴訟標的為限，即從判決主文擴張到裁判理由。這樣做可以使裁判理由中某些前提性的爭點發生判決效力，從而達到統一裁判的效果，但此時被擴張的判決效實際上已經不是既判力而是爭點效。其次，既判力效果不再以訴訟法說為理論基礎。因為既判力片面擴張理論要求既判力從主債務訴訟向從債務訴訟單向延伸，故這種擴張以實體從屬關系的判斷為前提，不再以訴訟法上之力為限。這樣，在“類似必要共同訴訟”、“既判力”等核心概念都被置換以后，這種共同訴訟是否仍然是“類似”必要共同訴訟，實有疑問。

3．適用普通共同訴訟的反思。訴訟標的牽連型訴訟存在復數的訴訟標的，故按傳統共同訴訟理論，的確應劃入普通共同訴訟，但其不足之處亦十分明顯。首先，裁判結果的統一以訴訟標的為決定標準，并不包含攻擊防御方法，對此采用主張共通和證據共通規則來解決，[11]在解釋論上是不嚴密的。因為共同訴訟實務以舊訴訟標的理論為其基礎，故依據債務不履行、侵權行為等提出的防衛請求權即為訴訟標的，[12]而將它們降格定位于攻擊防御方法是新訴訟標的理論的觀點。我們一面以舊訴訟標的理論為基礎構建共同訴訟，一面又以新訴訟標的理論來解釋共同訴訟中的問題，難以統籌兼顧。其次，采用主張共通和證據共通規則并不足以徹底解決問題。在普通共同訴訟中，各共同訴訟人的行為各自獨立，其中一人在程序進行中具有中止、上訴等事項，對他人不生效力，故即便有主張共通和證據共通規則，也無法避免裁判先后或者裁判生效時間先后，而這些問題則是產生裁判矛盾的重要原因。[13]最后，普通共同訴訟以法官自由裁量權和當事人同意為并列前提。盡管尊重法官的自由裁量權可以說是國際通行的訴訟規則，但因中國法官在訴訟主體合并的觀念上極為消極，故在自由裁量中，很容易傾向于分離訴訟。普通共同訴訟說的中立態度正好為他們訴訟簡單化思維提供了借口，不利于共同訴訟制度功能的發揮。

三、準必要共同訴訟制度的創設

既然在傳統共同訴訟理論中，我們難以找到有效的方法來應對訴訟標的牽連型訴訟，那么對這一中間地帶，創設一種介于必要共同訴訟和普通共同訴訟之間的準必要共同訴訟就獲得了某種可能性。訴訟標的牽連型訴訟的訴訟標的雖不相同，但卻有著同一基礎，而這一基礎存在著合一確定的必要，有必要作特別規定。[14]創設準必要共同訴訟制度至少存在以下益處：

（一）訴訟主體合并觀念的促進

盡管準必要共同訴訟和類似必要共同訴訟、普通共同訴訟一樣，不能強制合并當事人，但這并不影響它通過各種激勵機制來促進當事人合并的價值追求。準必要共同訴訟一方面基于處分權主義的立場，承認私權的實現由當事人自主決定，另一方面也強調民事訴訟法具有公法的性質，如果任由原告自行決定訴訟的構成，則不符合程序制度建立的初衷。因此，準必要共同訴訟的制度主張是，在民事訴訟這個具有公共生活性質的領域中，擺脫僅僅謀求原告便利的狹隘立場，而是把被告的利益和法院所代表的公共利益都納入視野，站在更高層次進行利益平衡。在司法政策上，旗幟鮮明地鼓勵和推動原告提起對牽連糾紛采用共同訴訟的策略。

（二）標的牽連型訴訟有統一裁判的必要

統一裁判的必要可謂是區分必要共同訴訟和普通共同訴訟之重要標準。[15]盡管學者把統一裁判區分為法律上的合一確定與邏輯上的合一確定，但兩者的區分并不清晰。法律上的合一確定以訴訟標的合一確定為基礎，而后者又以既判力擴張說為基礎。這種學說偏重于訴訟法的觀點，但是訴訟畢竟是實體法與訴訟法共同作用的場，如果僅以訴訟標的之多寡來判斷合一確定的必要，難免忽視實體法上的價值追求。這在我國特別注重實體公正的語境下顯然讓人難以接受。因此，把這一中間領域的訴訟樣態朝著合一確定的方向引領，的確是一個值得關注并富有魅力的方向。

（三）共同訴訟傳統分類方法的檢討

根據大陸法系各國通行的規則，普通共同訴訟人之行為各自獨立，必要共同訴訟人有利于其他共同訴訟人的行為效力擴張，產生利益的效果。然而，因法律關系之多元化，某項訴訟在法律上有適用或準用利益原則之必要，但無法歸入上述任何一類之共同訴訟者，事所恒有，勉強區分，常有窒礙難行之處，造成裁判矛盾，與法律承認共同訴訟之本旨背道而馳，而使訴訟程序運作困難。[16]例如：（1）主參加訴訟準用利益原則，但共同被告的責任未必合一確定；（2）在以執行申請人為被告的執行異議之訴中，可以將債務人也列為被告。根據通說，該訴訟中，異議人對執行申請人之訴的訴訟標的是排除強制執行的異議權，[17]而對債務人之訴則是有關執行標的物的確認之訴或者給付之訴，故執行異議之訴并非必要共同訴訟，但因兩訴訟標的牽連，故兩者在論理上亦有合一確定之必要。（3）訴訟標的牽連的共同訴訟中，盡管共同訴訟人就非個人關系所提出之抗辯有利于其他共同訴訟人的，并非法律上合一確定之必要，但顯屬論理上必須合一確定的范疇。這樣看來，“必要共同訴訟——利益原則”的一一對應關系并不能成立，如果要在共同訴訟與利益原則之間建立對應關系，那么重構共同訴訟的傳統框架，承認特殊形態（或變體）的共同訴訟并有限制地適用利益原則，可謂務實之舉。

四、準必要共同訴訟的制度設計

如前所述，在訴訟標的牽連型訴訟中存在判決效擴張的必要，但因其客觀范圍超出了訴訟標的的范圍，故并不是既判力的擴張。筆者認為，這種擴張應該是爭點效的擴張。爭點效原本是英美法理論，經新堂幸司教授改造后，也為部分大陸法系國家和地區所接受，這種誕生于日耳曼法系的判決效“既可以保持既判力客觀范圍原則，又能夠避免重復訴訟和矛盾裁判”，[18]在某種程度上彌補了大陸法系既判力理論的不足，值得重視。如同類似必要共同訴訟以既判力擴張為基礎一樣，準必要共同訴訟可以說是以爭點效擴張為基礎，故其制度設計須著重考慮其與爭點效、參加效之間的關系。

（一）爭點效片面擴張

1．主從雙向擴張還是“主一從”單向擴張。我們知道，爭點效并不以判決主文中的判斷為限，只要當事人在具體訴訟中對相關事實認定和法律適用產生爭點，法院也對此作出了嚴肅的判斷，那么這一判斷就產生爭點效。如果把爭點效理論適用于“主一從”債務關系，我們很快會發現其廣闊的適用空間。“主一從”債務訴訟之所以相牽連，是因為兩個訴訟都必須對“主債務是否成立”的問題作出判斷。如果在主債務訴訟中，這個問題形成爭點，那么把該爭點效擴張至從債務訴訟的過程基本上類似于既判力片面擴張。反之，如果首先進行從債務訴訟，也并不妨礙當事人在該訴訟中就“主債務是否成立”形成爭點，法院對此作出判斷之后，該爭點效同樣可以適用于此后的主債務訴訟。因此，爭點效擴張可以不受實體法上主從債務關系的影響，拋棄既判力單向擴張的思維，向爭點效雙向擴張發展，這在促進訴訟經濟、訴訟效率和裁判統一等方面都是一種進步。

2．損益雙向擴張還是利益第三人擴張。盡管無論在英美法系還是大陸法系，圍繞爭點效擴張的爭議不斷，但是禁止爭點效的損益雙向擴張是理論界和實務界的共識。無論是爭點效攻擊型擴張還是防御型擴張，受到爭點效不利益的始終是前后兩訴的共同當事人。原因很簡單，后訴中的另一方當事人不是前訴當事人，故出于程序保障的要求，他不可能受到前訴判決效的不利約束，如果爭點效對他有擴張效果的話，只能是有利擴張。相反，共同當事人本身也是前訴當事人，如果其在前訴中已經被賦予了充足和公平的攻擊防御機會，那么讓他接受爭點效的不利擴張就可能符合公平和效率的要求。因此，爭點效擴張只能是利益第三人擴張，應無疑問。

3．攻防雙向擴張還是防御型擴張。爭點效的利益第三人擴張可以區分兩種類型，攻擊型擴張是后訴原告援引前后兩訴共同當事人所獲的不利爭點效，而防御型擴張則是后訴被告援引前后兩訴共同當事人在前訴中所獲的不利爭點效。如果我們把爭點效擴張限定在利益第三人擴張，那么對于攻擊型擴張和防御型擴張是否可以一體適用？是否需要區分不同條件分別適用？還是只能進行防御型擴張？要對上述問題作出回答，通過建立適當的模型進行分析不失為可行之策。如果我們以爭點效攻防作用及其拘束對象為參照系，就可以得出以下四種類型，參見下表。[【類型1】基于公平考慮，前訴原告P發起訴訟攻勢，其在選擇訴訟時機、選擇訴訟對象、選擇管轄法院、確定請求權基礎、準備證據等一系列因素上皆處于主動地位，使其受自己訴訟行為結果的約束，承受不利爭點效的擴張，一般不會與公平觀念產生抵觸，符合自我責任的觀念。基于效率考慮，避免爭點的重復審理，有助于節省后訴的成本，提高后訴的訴訟效率，而且原告在面臨不利爭點效擴張和訴訟成本增加的雙重風險之下，會產生足夠的誘因實施共同訴訟，從而促進糾紛的一次性解決。因此，本類型適合爭點效擴張。

【類型2】基于效率考慮，避免爭點的重復審理，有助于節省后訴的成本，提高后訴的訴訟效率。基于公平考慮，以前訴而言，原告P1發起訴訟攻勢，處于主動地位，使其承受不利爭點效的擴張，符合公平觀念，但是以后訴而言，被告P1本已處于守勢，再以爭點效約束之，可謂雪上加霜，似乎又有悖公平觀念。如果準許此類型，那么在后訴原告P2以P1和D為共同被告的訴訟中還會出現同一爭點效適用于P1卻不適用于D的奇怪現象。[20]因此，此類型不宜賦予爭點效擴張效力。

【類型3】盡管基于效率考慮，避免爭點的重復審理，有助于節省后訴的成本，提高后訴的訴訟效率，但是基于公平考慮，被告D1在前訴中被動應訴，處于劣勢，使其承受不利爭點效的擴張，不符合公平觀念。因此，本類型不適合爭點效擴張。

【類型4】基于效率考慮，盡管避免爭點的重復審理，有助于提高后訴的訴訟效率，但是后訴原告可以援引前訴原告的有利爭點效會使后訴原告產生坐享其成的觀望情緒，不利于促進共同訴訟，[21]從而導致同一事件的整體司法成本提高，司法效率下降。此外，基于公平考慮，被告D在前訴中被動應訴，處于劣勢，使其承受不利爭點效的擴張，不符合公平觀念。因此，本類型最不適合爭點效擴張。

綜上所述，爭點效擴張的穩步推進應以【類型1】為限，即只能適用于約束前訴原告的防御型擴張，故引入爭點效擴張應系爭點效片面擴張。值得慶幸的是，【類型1】是極具代表性和覆蓋面的訴訟標的牽連型訴訟，因此，以準必要共同訴訟制度為基礎，爭點效在此類訴訟中的擴張將為訴訟標的牽連型訴訟的妥善處理給出一個較為理想的答案。

（二）參加效與爭點效的互動

根據前面的分析，【類型1】中爭點效的片面擴張為促成原告提起共同訴訟提供了催化劑，但在分離訴訟的情況下，爭點效的片面擴張終究給人不徹底性的感覺——在前訴原告P勝訴時，其有利爭點效對后訴被告D2不發生擴張，因而難以完全實現訴訟經濟和避免裁判沖突的美好愿望。因此，是否可以通過某種制度建構，在更大的范圍內承認爭點效的擴張效力，尤其是不利第三人擴張效，成為了一個棘手的問題。假設原告沒有提起共同訴訟，D2不是前訴的當事人，那么出于程序保障的必然要求，D2絕對不可能受到前訴爭點效的不利約束，但是如果D2是前訴無獨立請求權的第三人，情況會有所不同嗎？

我國無獨立請求權的第三人制度脫胎于大陸法系的輔助參加制度。根據輔助參加理論，輔助參加所產生的效力稱為參加效。雖然參加效與既判力類似，但是其客觀范圍可以包括作為裁判前提的事實認定和權利認定。[22]可見，爭點效和參加效之間本有互動關系，若能運用兩者交錯的視角，或許對解決爭點效片面擴張之不足裨益良多。盡管通說認為，參加效的主觀范圍限于輔助參加人和被參加人之間，但是基于公平和誠實信用原則的考量，參加效在輔助參加人和對方當事人之間似乎亦有發生作用的余地。

輔助參加制度原本是為享有與案件相關利益的第三人而設，盡可能避免輔助參加人受裁判的不利拘束乃題中應有之義。如果說在參加人和被參加人之間產生參加效的理論依據在于參加人依自己之訴訟行為參與做成判決，在后訴中作出相反主張有違公平，[23]而在與對方當事人的關系上，我們又把輔助參加人和被參加人視為一體的話，那么只要參加人在訴訟實施上沒有受到阻礙，參加效擴張到參加人和對方當事人之間就沒有什么理論上的障礙。當然，由于輔助參加人不能違背被參加人的意愿實施訴訟行為，故在訴訟行為受阻時，他完全可以通過“瑕疵實施訴訟”的抗辯來對抗參加效。此外，參加效畢竟與爭點效不同，根據參加效理論，如果被通知參加人可以參加訴訟而不參加的，其與被參加人之間亦產生參加效，但是爭點效是斷然不能向案外人發生不利擴張的，所以對方當事人和被通知參加而未參加訴訟的第三人之間不發生參加效。輔助參加人和對方當事人之間的參加效因而只能是“類似參加效”。這樣，通過類似參加效和爭點效的交錯適用，原告P就有可能在后訴中利用前訴中的類似參加效來約束被告（亦即前訴輔助參加人）D2。當原告在前訴中獲得的類似參加效，無論利與不利，都可以在后訴中由后訴當事人援用，如果原告在前訴中獲得有利的類似參加效，則他可以在后訴中主張援用；相反的情況則可以由后訴被告主張援用，此即與爭點效片面擴張重合。

通過上述制度設計，我們可以推斷，如果原告基于自身利益考慮，在應對訴訟標的牽連型訴訟時，首選應該是共同訴訟，這是爭點效片面擴張使然；他的次選應該是欣然接受輔助參加人參與訴訟，并樂見輔助參加人實施訴訟行為不受阻礙，這是類似參加效使然。如果前訴原、被告都將單一之訴進行到底，而案外的第三人亦作壁上觀，則于原告最為不利。由于類似參加效使輔助參加人可能面臨不利風險，作為案外人，享有爭點效的有利擴張不失為明智之舉，故這一制度組合對輔助參加人參加訴訟的概率會有消極影響，這反過來又會促進原告采取共同訴訟策略。由此可見，準必要共同訴訟制度與爭點效、參加效制度相結合，意義深遠。

【注釋】

[1]訴訟標的牽連型訴訟是指訴訟標的并非同一但卻相互關聯的訴訟，其典型代表即為連帶之債的訴訟。

[2]參見“廣州金鵬實業有限公司與重慶麗天裝飾材料有限公司侵犯專利權糾紛一案”，http：//ipr．chinacourt．org/public/detail—sfws．php？id=613，2008年5月23日訪問。

[3]現有技術抗辯獲得法院支持意味著法院認定被告上海生產商使用的是現有技術。盡管法院不需要對該現有技術與原告的專利技術是否相同作出表態，但實際上其潛臺詞往往是原告的專利技術不具備專利授權條件中的新穎性，因而屬于公眾可以自由使用的現有技術。

[4]參見“廣州金鵬實業有限公司與上海國東建筑裝飾工程有限公司、上海銘鋼建筑裝飾工程有限公司專利侵權糾紛一案”，http：//ipr．chinacourt．org/public/detail—sfws．php？id=5660，2008年5月23日訪問。

[5]參見（日）小島武司：《訴訟制度改革引導法理與實證》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第45頁。

[6]參見（日）高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛平等譯，法律出版社2007年版，第237頁以下。

[7]盧正敏、齊樹潔：《連帶債務共同訴訟關系之探討》，《現代法學》2008年第1期。

[8]同前注[6]，高橋宏志書，第218頁，注[49]。

[9]同上注，第218～219頁。

[10]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版。第640～641頁。

[11]同前注[7]，盧正敏、齊樹潔文。

[12]（日）高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第25頁圖示。

[13]以題述案例為例，假設原告在重慶前訴中，即以甲乙為共同被告，甲提出專利權無效宣告申請，法院認為需要中止審理，等待權利有效性的終局結論，而原告與乙的訴訟繼續審理。如果判決乙構成侵權，而此后專利權被宣告無效，又該如何處理呢？再假設兩被告一審敗訴，乙提出上訴，其上訴效力若不及于甲，則甲的銷售侵權確定，如果二審認定乙的生產不構成侵權．究竟是維持原判還是依法改判呢？

[14]參見（日）中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第81頁。

[15]參見姚瑞光等：《類似必要共同訴訟問題之研究》，載民事訴訟法研究會編：《民事訴訟法之研討（一）》，臺北三民書局1998年版，第273頁。

[16]參見楊建華：《問題研析——民事訴訟法（一）》，臺北三民書局1999年版，第56頁。

[17]同前注[15]，姚瑞光等文，第260頁。

[18]張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第315頁。

[19]參見黃國昌：《爭點效之第三人效力》，《東吳法律學報》2005年第3期。