民事訴訟功能論文

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一、現代型民事訴訟的基本內涵

從20世紀中葉起，社會關系日益復雜，社會矛盾呈現出多樣化的特征，多數人共同利益受到侵害的事例逐漸增多，成為社會現象中一個不容忽視的問題。全球范圍內要求加強環境權保護、消費者權益保護、社會福利權保護及其他共同利益保護的呼聲愈來愈強烈。因此各國的立法、學理和司法界，對多數人利益受侵害的救濟問題給予了極大的關注{1}。多數人糾紛之所以能夠引起社會各界的矚目，其原因不僅僅在于當事人一方人數眾多、案件具有新穎性、社會影響較大，更重要的是這類糾紛所產生的多數人利益的共同性，即這類糾紛中的多數人一定意義上處于利益共同體的關系。因此，一個侵權行為所造成的損害，往往超越了個別損害的范疇，而可能構成對某個潛在利益集團的損害；與之相對應，民事糾紛的形態也由近代民事訴訟法典調整的個別糾紛演變成現代大規模的群體性糾紛，民事訴訟則除了過去的一對一的個別訴訟外，增加了專門處理多數人糾紛的群體訴訟形式，如美國式集團訴訟、英法中三國的代表人訴訟、德國的團體訴訟、日本的選定當事人制度，等等。20世紀70年代后，日本學界將這類新型的民事訴訟稱作“現代型訴訟”，也稱“政策形成型訴訟”、“政策指向訴訟”，并從民事訴訟法學及法社會學的角度開展研究，積累了各種經驗，也對日本的整個法體系形成了很大的影響{2}。

現代型訴訟一詞雖源自日本，并被廣泛使用，但這并不表明其含義已經明確。相反，日本學者指出：“現代型訴訟”是一個難以確定的概念，其外延也非常模糊，一般是對環境公害訴訟、消費者訴訟等糾紛形態的泛稱{3}，美國則稱之為“公共訴訟”（PublicLawLitigation）或公益訴訟（PublicInterestLitigation）。盡管現代型訴訟存在著內涵和外延不夠明確的問題，但不可否認，有關現代型訴訟的各種表述方式和糾紛形態在本質上必定具有諸多共通性因素。尋找和探究其共通性因素之所在，正是揭示現代型訴訟基本含義的關鍵。

首先，作為現代型訴訟之基礎的現代型糾紛與現代化大生產引起的社會體制和經濟體制的急劇變化有關，但它并非現代社會所特有的產物。即使在民事訴訟法典化的近代，也存在著環境污染、小范圍醫療事故等問題，但由于訴訟制度的欠缺和不完善以及人們權利意識的不自覺，才導致當時的人們或是對此類問題熟視無睹，或是通過訴訟外的方式加以解決{4}。因此，現代型訴訟，一方面在時間要素上，它是相對于近代自由主義民事訴訟法典時期的民事訴訟而言的，另一方面又不能簡單地從時間意義上加以把握，將其理解為“現代社會才出現的糾紛訴訟”。

其次，現代型訴訟是均涉及一定地域范圍內的、具有相同或相似訴求的多數人利益的糾紛。多數人的利益理論可分為擴散性利益（diffuseinterest）或普遍利益（interessidiffusi）和集合性利益（collectiveinterest）或集體利益（interessicollettivi）兩種。二者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但區別何在理論上仍有分歧。有人認為，二者區分的標準在于是否存在一個能夠表達該利益的機構：如果有，就是集合性利益（集體利益）；否則為擴散性利益（普遍利益）。因此，集合性利益涉及的群體總是有組織性的，例如代表該集合性利益的協會、工會，職業性團體等。還有人認為，二者的主要區別在于主體因素，擴散性利益的享有者總是一些不確定的人，他們是因為一定的事實因素（如居住在同一地區或者消費同樣的產品）而聯系起來的；而集合性利益的享有者則是一個群體或者階層，組成這個群體或階層的人之間具有法律上的關系{5}（P．17）。實際上，在意大利，許多學者或毫無區別地使用這兩個概念，或僅對二者進行非常簡單的區別。即使在立法領域，也沒對它們進行嚴格界定，有時也交替使用這兩個概念{1}。

多數人利益無論表現為集合性利益還是擴散性利益，它都具有相對普遍性和社會共享性。盡管多數人一方是臨時結成的群體，但是由于人數眾多、影響巨大，其訴求可能會被政黨所代表的利益集團所考慮，其力量會被一些黨派充分利用，直接成為政治斗爭和利益分配中的砝碼。西方現代民主政治主要是依靠政黨、代議制實施，而多數人利益就是這些利益集團政策的基石。因此，集團或群體的利益及其力量必然會在社會決策、資源分配和糾紛解決中扮演重要角色{6}（P．75）。故以解決多數人利益爭議為依歸的現代型訴訟，在審理對象要素上就超越了過去那種純粹私權糾紛的“就事論事”的性質，而帶有強烈的公益性色彩，這也是美國以及其他國家著重于公共訴訟或公益訴訟研究的一個原因。當然，不能機械地認為“現代型訴訟=公益訴訟=群體訴訟”。群體訴訟既有一般私權主張在規模上的擴張，也有與其他群體乃至公共利益相沖突的特殊主張，同時也存在一部分新型的具有很強公益性的訴求{6}（P．141、183）。因此，作為解決多數人利益爭議的形式，現代型訴訟與群體訴訟存在著交叉現象，純粹以私益的保護為目標的群體訴訟無非是傳統“一對一”訴訟的復數疊加而已；而公益訴訟則屬于現代型訴訟的重要組成部分，公益訴訟中的公民訴訟、社會福利關系訴訟等糾紛形態，雖不如環境權訴訟、公害訴訟、消費者訴訟等那么典型，但仍然屬于現代型訴訟的范疇。

最后，現代型訴訟是伴隨著對傳統民事訴訟框架與構造的沖擊和反思而出現的一種嶄新的民事訴訟理念和相關的程序制度安排，具有區別于傳統型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能。如前所述，傳統民事訴訟所預設的糾紛類型一般都是平等主體間的“一對一”糾紛，法院通過適用立法機關預先制定的法律，確認當事人之間權利義務的歸屬，最終達到解決糾紛的目的。在這種解決糾紛模式下，主體間的系爭利益都是特定化、具體化并且是可以自由處分的私法性質的權益紛爭。反觀現代型糾紛，其外在化的形式往往表現為或是圍繞集合性利益、擴散性利益等多數人利益的紛爭，或是當事人之間缺乏相互性和對等性的紛爭，表現出很強的公益訴求，因而勢必會出現適用傳統訴訟模式難以解決，而必須通過法的創造、政策性判斷等途徑加以解決的情形。概言之，現代型糾紛一旦進入訴訟領域——現代型訴訟的出現，就勢必會對傳統民事訴訟理論和運作形成沖擊{4}。因此，現代型訴訟是建立在自由主義民事訴訟法典基礎之上、用于解釋和解決現代型糾紛的一種訴訟理念和訴訟制度，它的出現對于傳統民事訴訟的辯論主義、證據的提出和收集、當事人適格理論，甚至自由主義訴訟觀、糾紛解決的訴訟功能定位等提出了挑戰，從而為反思傳統民事訴訟理論和制度提供了一個很好的視角和契機。

二、現代型民事訴訟的構造

1976年，美國哈佛大學法學院的AbramChayes在《哈佛法律評論》上發表了《公共訴訟中的法官角色》一文，在美國引起了巨大反響。[2]該文從1950年后發生的各種各樣的新型訴訟中，提取其現代性的要素進行解剖，提出了公共訴訟不同于傳統訴訟的8個特征：[3]

1．以前的傳統糾紛都是圍繞著個人的權利義務爭議展開的，訴訟的解決也被限定在當事人爭議的范圍內；而公共訴訟則由法院和當事人共同確定審理的范圍。

2．傳統的糾紛當事人乃是由于個人利益之爭所引發，雙方當事人之間關系緊張、相互對立；但是公共訴訟的當事人并非完全對立。當事人的數量也會隨著訴訟的進展逐漸增多。

3．傳統訴訟中的法院著眼于調查已經發生的事件，并在調查的基礎上進行事實審理、適用法律作出判定。可見法院仍然扮演的是傳統的司法角色：解決糾紛并保護權利。而公共訴訟討論的卻可能是未來將要發生的損害。因此，與其說法院是司法機關，不如稱其為立法機關。

4．傳統的訴訟中，法院針對原告受到侵害的權利提出相應的救濟辦法，可以說權利與救濟之間具有天然的邏輯對應，此外，判決的效力也僅僅及于直接的當事人；然而，法院在公共訴訟中可能會針對未來發生的損害提供靈活的救濟方式，而這種救濟方式也沒有傳統救濟方式所謂的對應補償色彩。法官在提供救濟的時候，必須預見未來的事態發展，按照一個大方向決定救濟的路線。同時，法院判決的效力往往波及當事人以外的其他人。

5．傳統的訴訟中，由于權利與救濟之間存在邏輯對應關系，所以救濟的內容也是事先限定好的；而公共訴訟中的救濟內容卻由參與訴訟的人協商決定。

6．傳統的法院在判決生效后就不再染指案件，然而公共訴訟中的法院即便是在判決后也并非就此與案件脫離干系，而是仍對案件保留管轄權。

7．傳統訴訟中的法官毫無偏袒、站在中立的立場按照既定的規則做出法律判斷；相反，公共訴訟中的法官在事實認定、法律解釋過程中一直扮演積極的角色，對于訴訟程序予以組織管理和干預，以確保裁判的公正性、可行性。

8．傳統的訴訟對象是發生爭議的個人權利和義務，而公共訴訟的訴訟對象大多關涉民眾對于政府及大型企業公共政策表示的不滿。

AbramChayes教授揭示了公共訴訟中法院和法官、當事人訴訟地位和角色的變化，以及有別于傳統民事訴訟的訴訟構造，他關于公共訴訟特性的描述同樣適用于現代型訴訟。相對于傳統民事訴訟而言，現代型訴訟的訴訟構造具有以下特征：

（一）雙方當事人的明顯不平等性、非互換性

傳統民事訴訟建立在自由主義民事訴訟理念之上，恪守當事人自治原則，將民事訴訟設計為平等訴訟主體的競技場。傳統訴訟中的雙方當事人是以“個人”為模型的，在立場上兩者具有互換性。這里所謂的“個人”，是指抽象的、中性無色的私主體，不管他是揮金如土的富翁，還是不名分文的賣瓜王婆，在法律上都是平等的“個人”，具有高度的同質性。與之相對的是，在現代型訴訟中，原告是因為同一事實或相似的原因而已經受到損害的或者將來可能受到損害的受害人（如消費者、居民）；而被告則多為國家、地方政府、公共團體或大企業。原告與被告相比處于“弱者”的地位，雙方所能控制的資源之差異是顯而易見的。也就是說，兩者之間存在明顯的不平衡，沒有在立場上相互替換的可能性{2}。因此，現代型民事訴訟構造的一個顯著特點是當事人訴訟地位的不平等性。

現代型訴訟中雙方當事人的不平等性既可以表現為雙方經濟實力上的懸殊差異、有無律師等因素造成的訴訟權利不能平等行使，也可以表現為因距離證據的遠近、接近證據的難易、舉證手段和舉證能力的差異所致的事實上不平等。在傳統民事訴訟中，證據分布一般處于均衡狀態，雙方當事人自行持有、控制證據和收集證據，在實體結果上很少因證據程序設置問題而出現不公正的情形；即使證據在當事人間的分布稍有欠缺，如非主要證據不足等，也可以通過法院的職權探知主義加以補足{4}。而在公害訴訟、產品責任訴訟、消費者保護、醫療損害賠償等現代型訴訟中，證據在當事人雙方之間的分布是極不平衡的，用于證明要件事實的證據材料往往處于加害方的控制領域之內，而受害人則可能無從知道有關證據材料的信息，即使知道也無法獲取該證據。例如，產品是否有缺陷、產品缺陷產生于在生產過程還是流通過程等證據材料，消費者無從知曉；排污方所排放的污水是否超標、受害人所受的損害與排污行為之間是否存在因果關系的證據，掌握在排污方手中，而污染受害人也無從舉證；醫療侵權訴訟的病患及其家屬對于醫療機構在診療護理過程中是否違反了醫療規程、是否盡到了謹慎注意義務以及損害是否由醫療行為引起等專業性問題，均一無所知，而且病歷等相關證據材料完全由醫院控制，導致患者舉證無門。因此，居于優勢地位的一方當事人壟斷、隱匿其所獨占的證據資料，使得對方當事人就相關證據資料的使用上處于不平等地位；同時還要考慮到，加害方控制的證據材料往往是有利證據和不利證據夾雜在一起，如果加害方只提出對己方有利的證據而隱藏或篡改于己不利的證據，那么呈現于法庭的證據不僅是有限的，而且也是一邊倒的，法院基于這種證據作出的判決就很難保證其公正性。

當事人雙方的不平等性對現代型訴訟的程序制度安排產生了廣泛而深刻的影響。現代型訴訟必須確保和便利處于弱勢者一方的當事人能夠行使法定的訴訟權利，防止被強勢者一方利用其實力地位所拖垮和壓制；更重要的是，在事實和證據制度上采取超越傳統民事訴訟制度的一系列有助于弱勢者一方實現其實體權利的程序裝置。

在傳統型民事訴訟中，事實證據資料的收集、提出責任的分配，在理論上向來以“辯論主義”在法院與當事人之間進行垂直的分配，而以“主張、舉證責任”的概念在雙方當事人之間進行水平分配{7}（P．202）。依據這種水平分配標準，傳統民事訴訟的原告要承擔苛刻的主張責任：原告在訴狀中須載明請求權以及主張該請求權賴以成立的、具有關聯性和系統性的具體要件事實，否則就有使該事實不能成為判決基礎的危險；當事人所要提供的證據資料由對方當事人、案外第三人知悉或持有時，舉證人只能申請法院調查證據，申請書須載明“申請調查的證據”及其所要證明的“待證事實”，且都要求具備“重要性”及“具體性”兩個要件，即申請人一方面表明申請調查的證據如此重要，以至于其證明的待證事實是一個可能影響訴訟結果的重要事實，另一方面必須就“待證事實”作詳細具體的描述，且必須詳細說明所要申請調查的證據的具體內容。為此，申請調查證據的當事人必須在申請之前就對該證據的存在及內容有清楚具體的認識，對于申請人本來就不知道的證據之收集或發現來說就無能為力了。故傳統型訴訟中法院調查證據程序的功能僅在于使當事人知悉的證據內容通過此程序讓法院得知而已。

事實證據資料的收集、提出責任的這種水平分配，對原告課予了非常嚴格的主張責任，如果適用于現代型訴訟中，就有可能出現大多數受害者的權益難以得到保護的局面，有違實質正義。為此，現代型訴訟發展出了一套不同于傳統民事訴訟的制度設置，主要包括：（1）鑒于當事人雙方的非互換性，現代型訴訟一方面緩和了原告受害人的主張責任，同時又進一步強化被告加害方的主張責任。原告主張責任的緩和是通過主張責任“具體化”要件的緩和實現的，原告主張某一積極事實后，被告不能像在傳統民事訴訟中那樣針對原告的請求原因作出“單純否認”即可，而是依據當事人的完全陳述義務要求被告的否認須附具理由，否則作為擬制自認處理。[4]（2）強化當事人的證據收集權，建立情報與證據收集先行程序。在現代型訴訟中，普遍存在著證據在當事人雙方或第三人間分布不均衡的結構性問題，以及受害人因欠缺證據收集權所面臨的舉證困難。英美法系國家通過Discovery制度使當事人回復到實質的武器平等地位，并確保當事人就爭議案件的證據資料有公平接近、使用的途徑；德國、日本等大陸法系國家則通過課予訴訟當事人的“真實完全義務”或法官的“闡明權/闡明義務”來補救當事人對于持有證據的對方當事人或第三人無直接收集證據權的缺陷。在確立了當事人的直接取證權后，通過設置證據收集先行程序，從而使雙方當事人的主張得以具體化。這是一種從正面補足現代型訴訟當事人完成主張責任和提供證據責任之手段的制度安排，其正當性基礎來源于民事訴訟觀念的改變，即由過去“自由主義訴訟觀”發展到“社會的訴訟觀”。在自由主義民事訴訟下，民事訴訟僅解決私人間的財產紛爭，雙方當事人當然必須提出對自己有利的事實證據，而且，其各自也僅負有提出于己有利的事實證據的責任，并不負有提出有利于對方當事人的事實證據的責任。在私法自治原則下，掌握對自己不利事實證據的當事人，當然有權選擇不提出該事實證據，因此，隱匿不利于自己的事實證據而獲得勝訴判決是完全正當合法的。而在社會的訴訟觀下，民事訴訟不應被視為雙方當事人間的競賽，訴訟應追求實質公平正義的實現，訴訟結果不應取決于證據資料的分布或當事人對其掌握的程度，不能因一方當事人隱匿有利于自己的事實證據而取得勝訴判決。（3）通過適用證明責任倒置{8}、降低訴訟證明標準、大膽運用表見證明[5]等緩和證明責任的替代方案，來試圖解決負證明責任的權利人證明困難的問題，從而達成救濟受害人實體法上權利的功能。

（二）法院和法官的積極角色

傳統型民事訴訟是建立在辯論主義基礎之上的，辯論主義也是事實證據資料收集提出責任在法院與當事人之間進行垂直分配的依據。辯論主義真正表達了當事人在訴訟中的主體地位，體現了近代自由主義的法理念，始終居于傳統民事訴訟的根本支柱的重要地位。日本學者兼子一指出，辯論主義的內容主要有三項{9}（P．71—72）：（1）判斷權利發生或消滅的法律效果所必要的要件事實（也稱主要事實），只要在當事人的辯論中沒有出現，法院不得以它作為基礎作出裁判。（2）法院在判決理由中所需要認定的事實只限于當事人之間爭執的事實。至于沒有爭執的事實（自認及擬制自認），不僅沒有必要以證據加以確認，而且也不允許法院作出與此相反的認定。（3）認定所爭事實的證據資料，也必須是從當事人提出的證據方法中獲得的，不允許法院依職權調查證據。由辯論主義的內容可以看出，辯論主義的作用是一維的且是單向的，且作用力是由當事人指向法官，強調法官的被動性、受約束性，從而構筑了法官中立的司法形象。在現代型訴訟中，如果繼續一味地恪守辯論主義的單向作用，不注意法官的積極作用，就會產生種種缺陷，阻礙真實的發現和權利的保護。

一方面，辯論主義不僅無法克服現代型訴訟當事人本來的不平等，而且還可能強化這種不平等。“自由主義的民事訴訟作為（被假定的）平等主體之間的競爭規則虛構了當事人機會平等和武器平等，而沒有關注這些實際上是否能夠實現。……法律所創設的單純的形式上的平等不僅沒有根除不正義、不自由、不人道和不平等，相反卻在一定條件下增加了這些現象。”{10}（P．86—88）對于不精通法律而又無人指點的當事人，特別是在對方有律師而己方實行本人訴訟的經濟上弱者而言，法律賦予他的訴訟權利可能成為“一個很容易傷害到其自身的武器。因為當事人不知道如何使用這些武器，所以當他希望運用這些武器成功地反駁對手時就常常會傷害到自己。”[6]所以，現代型訴訟中法官如果處于消極中立地位，做出中立裁判，就會以形式公正犧牲了實體正義，最終使民事訴訟演變成弱肉強食的世界，使辯論主義蛻變成“訴訟達爾文主義”。另一方面，傳統辯論主義還易造成訴訟的拖延，訴訟效率不高，司法資源不能得到有效利用。于是大陸法系國家大都規定了法官闡明權，法官從事實、證據和法律方面對當事人進行闡明，促使當事人為正確而完整的事實陳述，促使其提出有益的申請；在事實陳述不清楚或者無說服力的情況下，法官必須謀求使事實得到證實，并澄清矛盾；法官應當向當事人指示有錯誤的或不完善的證據申請；法官還要更多地公開其法律觀點，并向當事人指出其明顯疏忽了或者認為不重要的法律觀點并且給予其發表意見的機會。法官通過行使闡明權來發揮其積極能動性的作用，但這絕不是職權主義的復歸。這樣，法官的角色就超出了上述辯論主義的范疇，有學者稱之為“協同主義”。[7]協同主義已拋棄了辯論主義下法官所恪守的不干預，是完全不同于辯論主義的一種嶄新的訴訟結構，它強調法院、當事人三方的協同關系，法官與當事人之間進行的法律和事實方面的對話而非當事人的陳述在訴訟中占據了核心地位{10}（P．371）。

在德國，有關協同精神的立法早在1877年《德國民事訴訟法》就作出了規定，只不過近年來才采用“協同主義”的觀察視角。以后經過不斷的修訂和完善，終于形成了今天的《德國民事訴訟法》中完備的法官闡明權、真實義務、討論義務、法官的調查取證等規定。協同主義也逐步得到其他國家的認同，就連一直堅持法官應當在爭議雙方之間保持消極地位的對抗制的英國，在其1998年新民事訴訟法第一部分將“法院與當事人必須共同合作以便實現公正、公平和節約的訴訟目標”規定為最高原則。法官的任務現在變成了“積極地管理案件”，如在重要的程序中召開案件管理會議，共同討論訴訟的進展、需要澄清的事實問題、法律問題和費用問題以及采用替代式糾紛解決方式的可能性。法官應當致力于與當事人共同合作，這被解釋為法官眾多任務中的第一位的任務{11}（P．449—450）。在美國，有關“管理型法官”的討論和實踐直接觸及到了傳統的對抗制訴訟模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高權威而無需取悅當事人的法官形象與干預和影響訴訟程序而可能不受當事人一方歡迎的管理型法官之間的角色沖突，由此出現了與“管理型法官”相適應的新訴訟模式的期待。[8]這也是一種類似于協同主義的新觀念。

民事訴訟構造的發展變化，是與近現代民法的變遷相契合的。民事實體法由近展到現代，其理論基礎和價值取向發生了重大變化，對此，梁慧星先生有精辟分析{12}（P．233—246）。他認為，近代民法（即19世紀的定型化民法）的一整套概念、原則、制度和思想體系是建立在民事主體的平等性和市場交易的互換性基礎之上的；近代民法的理念是追求形式正義，并以形式正義來確立近代民法的模式，如規定抽象的人格、私權絕對、私法自治和自己責任。在價值取向上，近代民法著重于法的安定性，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規則，得出同樣的判決結果。現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果{13}（P．286—287）。現代民法已經喪失了近代民法的平等性和互換性，出現了嚴重的兩極分化和對立，此即企業主與勞動者、生產者與消費者的對立。由此導致民法的理念由形式正義轉向實質正義，并以實質正義確定現代民法模式，如具體人格的分化、對私法自治或契約自由的限制、社會責任。現代民法在價值取向上，由取向安定性轉變為取向具體案件的社會妥當性。法的安定性與判決的妥當性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法于此情形常犧牲妥當性而確保法的安定性。而20世紀由于發生了兩極分化、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當時的社會經濟條件，考慮雙方當事人的利益關系，試圖作出在當時一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當性。這樣一來，勢必要變更法律規定，或者對于同一類型案件因時間、地點等條件的不同，而作出不同的判決，即為了確保判決的社會妥當性而損及法的安定性。

三、現代型民事訴訟的功能

現代型訴訟不僅改造了傳統民事訴訟制度和原理，并且在實踐中超越了最初的制度設計和立法初衷，發展為一種具有全新理念和功能的新型訴訟制度。從各國的情況看，現代型訴訟的出現和壯大，給民事訴訟的形式、特性和功能帶來巨大的變化，這種狀況被比較法學者認為是民事訴訟今后最主要的發展。在現代型訴訟中，糾紛當事人往往直接將維護社會公共利益作為訴訟理由，引發全社會對這類案件的強烈關注，法院通過對這些案件中的法律問題和事實問題做出裁判，可以直接促進司法對于涉及重要社會利益的問題的介入，發揮法院在發現規則、確立原則和參與利益分配協調中的社會功能，并使法律原則具體化。如判決格式合同中是否存在“霸王條款”、顯失公平，判斷建設規劃中是否存在環境危害等，從而使司法的功能從事后救濟向確立規則和實現預防危害發生的調整性功能延伸{6}（P．54）。

（一）預防和救濟功能

“現代社會之法律思想，已經由傳統之事后損害賠償制裁之救濟方法，進入以事前預防損害及實現權利之保護措施。”{14}（P．882—883）與現代民法追求實質正義的價值取向相一致，現代型訴訟拋棄了傳統民事訴訟可能帶來的“口惠而實不至”的弊端，為現代型糾紛的預防和解決提供了新的思路。現代型訴訟不僅具有不同于傳統民事訴訟的事后救濟功能，更重要的是其獨有的糾紛和損害的預防機能。

現代型訴訟中，原告對被告的實質性請求內容，有時不僅是損害賠償，還包括預防性禁止，或者將兩者合并提出，這兩項請求都涉及到評價被告方活動之公共意義的問題。以前絕大多數的現代型訴訟都屬于損害賠償訴訟，近年來預防性禁令訴訟呈不斷上升趨勢。前者通過向人數眾多的受害人支付巨額賠償金（懲罰性賠償、制裁性賠償），給原告以經濟性刺激和資助律師費用等作用，來發揮抑制損害的功能；后者是為了防止將來的侵害，而對具有廣泛影響的被告行為提出的停止請求，非常明顯地體現出預防侵害的訴訟動機。德國漢堡大學H·蓋茨（HeinKotz）教授在描述現代型訴訟時指出：“原告不僅主張自己的利益（多數的場合是很小的權利），而且還嘗試排除與原告處于同一立場的利益階層的人們的擴散的片斷性利益的侵害（但從整體來看，或許并不是那么廣泛的侵害），這是該訴訟的特點所在。換言之，這種訴訟的對象不是以私人權益為中心的私人之間的糾紛，而是針對某種公共政策的存在方式的不服。”{15}（P．66）

損害賠償通常被認為一種事后救濟方式，但美國的懲罰性賠償（制裁性賠償）法理則內含著對違法行為的抑制功能的最直接認可。因而，在承認懲罰性賠償的法律文化中，損害賠償訴訟也發揮了制裁違法者或防止違法行為的作用。但是在德國這樣一個“規范出發型”的訴訟文化中，損害賠償制度應以填補受害人的損害為重點，與刑事制裁不同，懲罰性賠償被拒絕引人德國。不僅如此，懲罰性賠償如果離開了陪審團制度和聯邦制多元化管轄權的存在，也難以發揮其預防性功能。所以，德國非常重視具有公益性社會功能的團體訴訟。團體訴訟主要表現為停止侵害或撤銷之訴，而非損害賠償之訴，其主要功能是制止違法和預防保護。團體訴訟一般以實體法上的不作為請求權為基礎，通過消費者團體、經營利益促進團體、環境保護組織等適格的團體提起“不作為之訴”起到預防違法行為發生的作用。鑒于預防性禁令之訴在原告請求的內容上都具有面向將來的特點，而且事關被告加害人行為的直接調整，能夠最有效地發揮現代型訴訟的預防功能，加之懲罰性賠償的合法性、正當性在不少國家倍受爭議，而且現代型訴訟中原告起訴的主要動機并不是為了在財產上得到對過去所受侵害的賠償，而是意圖使規范構造能夠在將來發生轉換，因此，在司法救濟法領域出現了由損害賠償轉向預防性禁令的口號。

一、現代型民事訴訟的基本內涵

從20世紀中葉起，社會關系日益復雜，社會矛盾呈現出多樣化的特征，多數人共同利益受到侵害的事例逐漸增多，成為社會現象中一個不容忽視的問題。全球范圍內要求加強環境權保護、消費者權益保護、社會福利權保護及其他共同利益保護的呼聲愈來愈強烈。因此各國的立法、學理和司法界，對多數人利益受侵害的救濟問題給予了極大的關注{1}。多數人糾紛之所以能夠引起社會各界的矚目，其原因不僅僅在于當事人一方人數眾多、案件具有新穎性、社會影響較大，更重要的是這類糾紛所產生的多數人利益的共同性，即這類糾紛中的多數人一定意義上處于利益共同體的關系。因此，一個侵權行為所造成的損害，往往超越了個別損害的范疇，而可能構成對某個潛在利益集團的損害；與之相對應，民事糾紛的形態也由近代民事訴訟法典調整的個別糾紛演變成現代大規模的群體性糾紛，民事訴訟則除了過去的一對一的個別訴訟外，增加了專門處理多數人糾紛的群體訴訟形式，如美國式集團訴訟、英法中三國的代表人訴訟、德國的團體訴訟、日本的選定當事人制度，等等。20世紀70年代后，日本學界將這類新型的民事訴訟稱作“現代型訴訟”，也稱“政策形成型訴訟”、“政策指向訴訟”，并從民事訴訟法學及法社會學的角度開展研究，積累了各種經驗，也對日本的整個法體系形成了很大的影響{2}。

現代型訴訟一詞雖源自日本，并被廣泛使用，但這并不表明其含義已經明確。相反，日本學者指出：“現代型訴訟”是一個難以確定的概念，其外延也非常模糊，一般是對環境公害訴訟、消費者訴訟等糾紛形態的泛稱{3}，美國則稱之為“公共訴訟”（PublicLawLitigation）或公益訴訟（PublicInterestLitigation）。盡管現代型訴訟存在著內涵和外延不夠明確的問題，但不可否認，有關現代型訴訟的各種表述方式和糾紛形態在本質上必定具有諸多共通性因素。尋找和探究其共通性因素之所在，正是揭示現代型訴訟基本含義的關鍵。

首先，作為現代型訴訟之基礎的現代型糾紛與現代化大生產引起的社會體制和經濟體制的急劇變化有關，但它并非現代社會所特有的產物。即使在民事訴訟法典化的近代，也存在著環境污染、小范圍醫療事故等問題，但由于訴訟制度的欠缺和不完善以及人們權利意識的不自覺，才導致當時的人們或是對此類問題熟視無睹，或是通過訴訟外的方式加以解決{4}。因此，現代型訴訟，一方面在時間要素上，它是相對于近代自由主義民事訴訟法典時期的民事訴訟而言的，另一方面又不能簡單地從時間意義上加以把握，將其理解為“現代社會才出現的糾紛訴訟”。

其次，現代型訴訟是均涉及一定地域范圍內的、具有相同或相似訴求的多數人利益的糾紛。多數人的利益理論可分為擴散性利益（diffuseinterest）或普遍利益（interessidiffusi）和集合性利益（collectiveinterest）或集體利益（interessicollettivi）兩種。二者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但區別何在理論上仍有分歧。有人認為，二者區分的標準在于是否存在一個能夠表達該利益的機構：如果有，就是集合性利益（集體利益）；否則為擴散性利益（普遍利益）。因此，集合性利益涉及的群體總是有組織性的，例如代表該集合性利益的協會、工會，職業性團體等。還有人認為，二者的主要區別在于主體因素，擴散性利益的享有者總是一些不確定的人，他們是因為一定的事實因素（如居住在同一地區或者消費同樣的產品）而聯系起來的；而集合性利益的享有者則是一個群體或者階層，組成這個群體或階層的人之間具有法律上的關系{5}（P．17）。實際上，在意大利，許多學者或毫無區別地使用這兩個概念，或僅對二者進行非常簡單的區別。即使在立法領域，也沒對它們進行嚴格界定，有時也交替使用這兩個概念{1}。

多數人利益無論表現為集合性利益還是擴散性利益，它都具有相對普遍性和社會共享性。盡管多數人一方是臨時結成的群體，但是由于人數眾多、影響巨大，其訴求可能會被政黨所代表的利益集團所考慮，其力量會被一些黨派充分利用，直接成為政治斗爭和利益分配中的砝碼。西方現代民主政治主要是依靠政黨、代議制實施，而多數人利益就是這些利益集團政策的基石。因此，集團或群體的利益及其力量必然會在社會決策、資源分配和糾紛解決中扮演重要角色{6}（P．75）。故以解決多數人利益爭議為依歸的現代型訴訟，在審理對象要素上就超越了過去那種純粹私權糾紛的“就事論事”的性質，而帶有強烈的公益性色彩，這也是美國以及其他國家著重于公共訴訟或公益訴訟研究的一個原因。當然，不能機械地認為“現代型訴訟=公益訴訟=群體訴訟”。群體訴訟既有一般私權主張在規模上的擴張，也有與其他群體乃至公共利益相沖突的特殊主張，同時也存在一部分新型的具有很強公益性的訴求{6}（P．141、183）。因此，作為解決多數人利益爭議的形式，現代型訴訟與群體訴訟存在著交叉現象，純粹以私益的保護為目標的群體訴訟無非是傳統“一對一”訴訟的復數疊加而已；而公益訴訟則屬于現代型訴訟的重要組成部分，公益訴訟中的公民訴訟、社會福利關系訴訟等糾紛形態，雖不如環境權訴訟、公害訴訟、消費者訴訟等那么典型，但仍然屬于現代型訴訟的范疇。

最后，現代型訴訟是伴隨著對傳統民事訴訟框架與構造的沖擊和反思而出現的一種嶄新的民事訴訟理念和相關的程序制度安排，具有區別于傳統型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能。如前所述，傳統民事訴訟所預設的糾紛類型一般都是平等主體間的“一對一”糾紛，法院通過適用立法機關預先制定的法律，確認當事人之間權利義務的歸屬，最終達到解決糾紛的目的。在這種解決糾紛模式下，主體間的系爭利益都是特定化、具體化并且是可以自由處分的私法性質的權益紛爭。反觀現代型糾紛，其外在化的形式往往表現為或是圍繞集合性利益、擴散性利益等多數人利益的紛爭，或是當事人之間缺乏相互性和對等性的紛爭，表現出很強的公益訴求，因而勢必會出現適用傳統訴訟模式難以解決，而必須通過法的創造、政策性判斷等途徑加以解決的情形。概言之，現代型糾紛一旦進入訴訟領域——現代型訴訟的出現，就勢必會對傳統民事訴訟理論和運作形成沖擊{4}。因此，現代型訴訟是建立在自由主義民事訴訟法典基礎之上、用于解釋和解決現代型糾紛的一種訴訟理念和訴訟制度，它的出現對于傳統民事訴訟的辯論主義、證據的提出和收集、當事人適格理論，甚至自由主義訴訟觀、糾紛解決的訴訟功能定位等提出了挑戰，從而為反思傳統民事訴訟理論和制度提供了一個很好的視角和契機。

二、現代型民事訴訟的構造

1976年，美國哈佛大學法學院的AbramChayes在《哈佛法律評論》上發表了《公共訴訟中的法官角色》一文，在美國引起了巨大反響。[2]該文從1950年后發生的各種各樣的新型訴訟中，提取其現代性的要素進行解剖，提出了公共訴訟不同于傳統訴訟的8個特征：[3]

1．以前的傳統糾紛都是圍繞著個人的權利義務爭議展開的，訴訟的解決也被限定在當事人爭議的范圍內；而公共訴訟則由法院和當事人共同確定審理的范圍。

2．傳統的糾紛當事人乃是由于個人利益之爭所引發，雙方當事人之間關系緊張、相互對立；但是公共訴訟的當事人并非完全對立。當事人的數量也會隨著訴訟的進展逐漸增多。

3．傳統訴訟中的法院著眼于調查已經發生的事件，并在調查的基礎上進行事實審理、適用法律作出判定。可見法院仍然扮演的是傳統的司法角色：解決糾紛并保護權利。而公共訴訟討論的卻可能是未來將要發生的損害。因此，與其說法院是司法機關，不如稱其為立法機關。

4．傳統的訴訟中，法院針對原告受到侵害的權利提出相應的救濟辦法，可以說權利與救濟之間具有天然的邏輯對應，此外，判決的效力也僅僅及于直接的當事人；然而，法院在公共訴訟中可能會針對未來發生的損害提供靈活的救濟方式，而這種救濟方式也沒有傳統救濟方式所謂的對應補償色彩。法官在提供救濟的時候，必須預見未來的事態發展，按照一個大方向決定救濟的路線。同時，法院判決的效力往往波及當事人以外的其他人。

5．傳統的訴訟中，由于權利與救濟之間存在邏輯對應關系，所以救濟的內容也是事先限定好的；而公共訴訟中的救濟內容卻由參與訴訟的人協商決定。

6．傳統的法院在判決生效后就不再染指案件，然而公共訴訟中的法院即便是在判決后也并非就此與案件脫離干系，而是仍對案件保留管轄權。

7．傳統訴訟中的法官毫無偏袒、站在中立的立場按照既定的規則做出法律判斷；相反，公共訴訟中的法官在事實認定、法律解釋過程中一直扮演積極的角色，對于訴訟程序予以組織管理和干預，以確保裁判的公正性、可行性。

8．傳統的訴訟對象是發生爭議的個人權利和義務，而公共訴訟的訴訟對象大多關涉民眾對于政府及大型企業公共政策表示的不滿。

AbramChayes教授揭示了公共訴訟中法院和法官、當事人訴訟地位和角色的變化，以及有別于傳統民事訴訟的訴訟構造，他關于公共訴訟特性的描述同樣適用于現代型訴訟。相對于傳統民事訴訟而言，現代型訴訟的訴訟構造具有以下特征：

（一）雙方當事人的明顯不平等性、非互換性

傳統民事訴訟建立在自由主義民事訴訟理念之上，恪守當事人自治原則，將民事訴訟設計為平等訴訟主體的競技場。傳統訴訟中的雙方當事人是以“個人”為模型的，在立場上兩者具有互換性。這里所謂的“個人”，是指抽象的、中性無色的私主體，不管他是揮金如土的富翁，還是不名分文的賣瓜王婆，在法律上都是平等的“個人”，具有高度的同質性。與之相對的是，在現代型訴訟中，原告是因為同一事實或相似的原因而已經受到損害的或者將來可能受到損害的受害人（如消費者、居民）；而被告則多為國家、地方政府、公共團體或大企業。原告與被告相比處于“弱者”的地位，雙方所能控制的資源之差異是顯而易見的。也就是說，兩者之間存在明顯的不平衡，沒有在立場上相互替換的可能性{2}。因此，現代型民事訴訟構造的一個顯著特點是當事人訴訟地位的不平等性。

現代型訴訟中雙方當事人的不平等性既可以表現為雙方經濟實力上的懸殊差異、有無律師等因素造成的訴訟權利不能平等行使，也可以表現為因距離證據的遠近、接近證據的難易、舉證手段和舉證能力的差異所致的事實上不平等。在傳統民事訴訟中，證據分布一般處于均衡狀態，雙方當事人自行持有、控制證據和收集證據，在實體結果上很少因證據程序設置問題而出現不公正的情形；即使證據在當事人間的分布稍有欠缺，如非主要證據不足等，也可以通過法院的職權探知主義加以補足{4}。而在公害訴訟、產品責任訴訟、消費者保護、醫療損害賠償等現代型訴訟中，證據在當事人雙方之間的分布是極不平衡的，用于證明要件事實的證據材料往往處于加害方的控制領域之內，而受害人則可能無從知道有關證據材料的信息，即使知道也無法獲取該證據。例如，產品是否有缺陷、產品缺陷產生于在生產過程還是流通過程等證據材料，消費者無從知曉；排污方所排放的污水是否超標、受害人所受的損害與排污行為之間是否存在因果關系的證據，掌握在排污方手中，而污染受害人也無從舉證；醫療侵權訴訟的病患及其家屬對于醫療機構在診療護理過程中是否違反了醫療規程、是否盡到了謹慎注意義務以及損害是否由醫療行為引起等專業性問題，均一無所知，而且病歷等相關證據材料完全由醫院控制，導致患者舉證無門。因此，居于優勢地位的一方當事人壟斷、隱匿其所獨占的證據資料，使得對方當事人就相關證據資料的使用上處于不平等地位；同時還要考慮到，加害方控制的證據材料往往是有利證據和不利證據夾雜在一起，如果加害方只提出對己方有利的證據而隱藏或篡改于己不利的證據，那么呈現于法庭的證據不僅是有限的，而且也是一邊倒的，法院基于這種證據作出的判決就很難保證其公正性。

當事人雙方的不平等性對現代型訴訟的程序制度安排產生了廣泛而深刻的影響。現代型訴訟必須確保和便利處于弱勢者一方的當事人能夠行使法定的訴訟權利，防止被強勢者一方利用其實力地位所拖垮和壓制；更重要的是，在事實和證據制度上采取超越傳統民事訴訟制度的一系列有助于弱勢者一方實現其實體權利的程序裝置。

在傳統型民事訴訟中，事實證據資料的收集、提出責任的分配，在理論上向來以“辯論主義”在法院與當事人之間進行垂直的分配，而以“主張、舉證責任”的概念在雙方當事人之間進行水平分配{7}（P．202）。依據這種水平分配標準，傳統民事訴訟的原告要承擔苛刻的主張責任：原告在訴狀中須載明請求權以及主張該請求權賴以成立的、具有關聯性和系統性的具體要件事實，否則就有使該事實不能成為判決基礎的危險；當事人所要提供的證據資料由對方當事人、案外第三人知悉或持有時，舉證人只能申請法院調查證據，申請書須載明“申請調查的證據”及其所要證明的“待證事實”，且都要求具備“重要性”及“具體性”兩個要件，即申請人一方面表明申請調查的證據如此重要，以至于其證明的待證事實是一個可能影響訴訟結果的重要事實，另一方面必須就“待證事實”作詳細具體的描述，且必須詳細說明所要申請調查的證據的具體內容。為此，申請調查證據的當事人必須在申請之前就對該證據的存在及內容有清楚具體的認識，對于申請人本來就不知道的證據之收集或發現來說就無能為力了。故傳統型訴訟中法院調查證據程序的功能僅在于使當事人知悉的證據內容通過此程序讓法院得知而已。

事實證據資料的收集、提出責任的這種水平分配，對原告課予了非常嚴格的主張責任，如果適用于現代型訴訟中，就有可能出現大多數受害者的權益難以得到保護的局面，有違實質正義。為此，現代型訴訟發展出了一套不同于傳統民事訴訟的制度設置，主要包括：（1）鑒于當事人雙方的非互換性，現代型訴訟一方面緩和了原告受害人的主張責任，同時又進一步強化被告加害方的主張責任。原告主張責任的緩和是通過主張責任“具體化”要件的緩和實現的，原告主張某一積極事實后，被告不能像在傳統民事訴訟中那樣針對原告的請求原因作出“單純否認”即可，而是依據當事人的完全陳述義務要求被告的否認須附具理由，否則作為擬制自認處理。[4]（2）強化當事人的證據收集權，建立情報與證據收集先行程序。在現代型訴訟中，普遍存在著證據在當事人雙方或第三人間分布不均衡的結構性問題，以及受害人因欠缺證據收集權所面臨的舉證困難。英美法系國家通過Discovery制度使當事人回復到實質的武器平等地位，并確保當事人就爭議案件的證據資料有公平接近、使用的途徑；德國、日本等大陸法系國家則通過課予訴訟當事人的“真實完全義務”或法官的“闡明權/闡明義務”來補救當事人對于持有證據的對方當事人或第三人無直接收集證據權的缺陷。在確立了當事人的直接取證權后，通過設置證據收集先行程序，從而使雙方當事人的主張得以具體化。這是一種從正面補足現代型訴訟當事人完成主張責任和提供證據責任之手段的制度安排，其正當性基礎來源于民事訴訟觀念的改變，即由過去“自由主義訴訟觀”發展到“社會的訴訟觀”。在自由主義民事訴訟下，民事訴訟僅解決私人間的財產紛爭，雙方當事人當然必須提出對自己有利的事實證據，而且，其各自也僅負有提出于己有利的事實證據的責任，并不負有提出有利于對方當事人的事實證據的責任。在私法自治原則下，掌握對自己不利事實證據的當事人，當然有權選擇不提出該事實證據，因此，隱匿不利于自己的事實證據而獲得勝訴判決是完全正當合法的。而在社會的訴訟觀下，民事訴訟不應被視為雙方當事人間的競賽，訴訟應追求實質公平正義的實現，訴訟結果不應取決于證據資料的分布或當事人對其掌握的程度，不能因一方當事人隱匿有利于自己的事實證據而取得勝訴判決。（3）通過適用證明責任倒置{8}、降低訴訟證明標準、大膽運用表見證明[5]等緩和證明責任的替代方案，來試圖解決負證明責任的權利人證明困難的問題，從而達成救濟受害人實體法上權利的功能。

（二）法院和法官的積極角色

傳統型民事訴訟是建立在辯論主義基礎之上的，辯論主義也是事實證據資料收集提出責任在法院與當事人之間進行垂直分配的依據。辯論主義真正表達了當事人在訴訟中的主體地位，體現了近代自由主義的法理念，始終居于傳統民事訴訟的根本支柱的重要地位。日本學者兼子一指出，辯論主義的內容主要有三項{9}（P．71—72）：（1）判斷權利發生或消滅的法律效果所必要的要件事實（也稱主要事實），只要在當事人的辯論中沒有出現，法院不得以它作為基礎作出裁判。（2）法院在判決理由中所需要認定的事實只限于當事人之間爭執的事實。至于沒有爭執的事實（自認及擬制自認），不僅沒有必要以證據加以確認，而且也不允許法院作出與此相反的認定。（3）認定所爭事實的證據資料，也必須是從當事人提出的證據方法中獲得的，不允許法院依職權調查證據。由辯論主義的內容可以看出，辯論主義的作用是一維的且是單向的，且作用力是由當事人指向法官，強調法官的被動性、受約束性，從而構筑了法官中立的司法形象。在現代型訴訟中，如果繼續一味地恪守辯論主義的單向作用，不注意法官的積極作用，就會產生種種缺陷，阻礙真實的發現和權利的保護。

一方面，辯論主義不僅無法克服現代型訴訟當事人本來的不平等，而且還可能強化這種不平等。“自由主義的民事訴訟作為（被假定的）平等主體之間的競爭規則虛構了當事人機會平等和武器平等，而沒有關注這些實際上是否能夠實現。……法律所創設的單純的形式上的平等不僅沒有根除不正義、不自由、不人道和不平等，相反卻在一定條件下增加了這些現象。”{10}（P．86—88）對于不精通法律而又無人指點的當事人，特別是在對方有律師而己方實行本人訴訟的經濟上弱者而言，法律賦予他的訴訟權利可能成為“一個很容易傷害到其自身的武器。因為當事人不知道如何使用這些武器，所以當他希望運用這些武器成功地反駁對手時就常常會傷害到自己。”[6]所以，現代型訴訟中法官如果處于消極中立地位，做出中立裁判，就會以形式公正犧牲了實體正義，最終使民事訴訟演變成弱肉強食的世界，使辯論主義蛻變成“訴訟達爾文主義”。另一方面，傳統辯論主義還易造成訴訟的拖延，訴訟效率不高，司法資源不能得到有效利用。于是大陸法系國家大都規定了法官闡明權，法官從事實、證據和法律方面對當事人進行闡明，促使當事人為正確而完整的事實陳述，促使其提出有益的申請；在事實陳述不清楚或者無說服力的情況下，法官必須謀求使事實得到證實，并澄清矛盾；法官應當向當事人指示有錯誤的或不完善的證據申請；法官還要更多地公開其法律觀點，并向當事人指出其明顯疏忽了或者認為不重要的法律觀點并且給予其發表意見的機會。法官通過行使闡明權來發揮其積極能動性的作用，但這絕不是職權主義的復歸。這樣，法官的角色就超出了上述辯論主義的范疇，有學者稱之為“協同主義”。[7]協同主義已拋棄了辯論主義下法官所恪守的不干預，是完全不同于辯論主義的一種嶄新的訴訟結構，它強調法院、當事人三方的協同關系，法官與當事人之間進行的法律和事實方面的對話而非當事人的陳述在訴訟中占據了核心地位{10}（P．371）。

在德國，有關協同精神的立法早在1877年《德國民事訴訟法》就作出了規定，只不過近年來才采用“協同主義”的觀察視角。以后經過不斷的修訂和完善，終于形成了今天的《德國民事訴訟法》中完備的法官闡明權、真實義務、討論義務、法官的調查取證等規定。協同主義也逐步得到其他國家的認同，就連一直堅持法官應當在爭議雙方之間保持消極地位的對抗制的英國，在其1998年新民事訴訟法第一部分將“法院與當事人必須共同合作以便實現公正、公平和節約的訴訟目標”規定為最高原則。法官的任務現在變成了“積極地管理案件”，如在重要的程序中召開案件管理會議，共同討論訴訟的進展、需要澄清的事實問題、法律問題和費用問題以及采用替代式糾紛解決方式的可能性。法官應當致力于與當事人共同合作，這被解釋為法官眾多任務中的第一位的任務{11}（P．449—450）。在美國，有關“管理型法官”的討論和實踐直接觸及到了傳統的對抗制訴訟模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高權威而無需取悅當事人的法官形象與干預和影響訴訟程序而可能不受當事人一方歡迎的管理型法官之間的角色沖突，由此出現了與“管理型法官”相適應的新訴訟模式的期待。[8]這也是一種類似于協同主義的新觀念。

民事訴訟構造的發展變化，是與近現代民法的變遷相契合的。民事實體法由近展到現代，其理論基礎和價值取向發生了重大變化，對此，梁慧星先生有精辟分析{12}（P．233—246）。他認為，近代民法（即19世紀的定型化民法）的一整套概念、原則、制度和思想體系是建立在民事主體的平等性和市場交易的互換性基礎之上的；近代民法的理念是追求形式正義，并以形式正義來確立近代民法的模式，如規定抽象的人格、私權絕對、私法自治和自己責任。在價值取向上，近代民法著重于法的安定性，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規則，得出同樣的判決結果。現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果{13}（P．286—287）。現代民法已經喪失了近代民法的平等性和互換性，出現了嚴重的兩極分化和對立，此即企業主與勞動者、生產者與消費者的對立。由此導致民法的理念由形式正義轉向實質正義，并以實質正義確定現代民法模式，如具體人格的分化、對私法自治或契約自由的限制、社會責任。現代民法在價值取向上，由取向安定性轉變為取向具體案件的社會妥當性。法的安定性與判決的妥當性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法于此情形常犧牲妥當性而確保法的安定性。而20世紀由于發生了兩極分化、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當時的社會經濟條件，考慮雙方當事人的利益關系，試圖作出在當時一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當性。這樣一來，勢必要變更法律規定，或者對于同一類型案件因時間、地點等條件的不同，而作出不同的判決，即為了確保判決的社會妥當性而損及法的安定性。

三、現代型民事訴訟的功能

現代型訴訟不僅改造了傳統民事訴訟制度和原理，并且在實踐中超越了最初的制度設計和立法初衷，發展為一種具有全新理念和功能的新型訴訟制度。從各國的情況看，現代型訴訟的出現和壯大，給民事訴訟的形式、特性和功能帶來巨大的變化，這種狀況被比較法學者認為是民事訴訟今后最主要的發展。在現代型訴訟中，糾紛當事人往往直接將維護社會公共利益作為訴訟理由，引發全社會對這類案件的強烈關注，法院通過對這些案件中的法律問題和事實問題做出裁判，可以直接促進司法對于涉及重要社會利益的問題的介入，發揮法院在發現規則、確立原則和參與利益分配協調中的社會功能，并使法律原則具體化。如判決格式合同中是否存在“霸王條款”、顯失公平，判斷建設規劃中是否存在環境危害等，從而使司法的功能從事后救濟向確立規則和實現預防危害發生的調整性功能延伸{6}（P．54）。

（一）預防和救濟功能

“現代社會之法律思想，已經由傳統之事后損害賠償制裁之救濟方法，進入以事前預防損害及實現權利之保護措施。”{14}（P．882—883）與現代民法追求實質正義的價值取向相一致，現代型訴訟拋棄了傳統民事訴訟可能帶來的“口惠而實不至”的弊端，為現代型糾紛的預防和解決提供了新的思路。現代型訴訟不僅具有不同于傳統民事訴訟的事后救濟功能，更重要的是其獨有的糾紛和損害的預防機能。

現代型訴訟中，原告對被告的實質性請求內容，有時不僅是損害賠償，還包括預防性禁止，或者將兩者合并提出，這兩項請求都涉及到評價被告方活動之公共意義的問題。以前絕大多數的現代型訴訟都屬于損害賠償訴訟，近年來預防性禁令訴訟呈不斷上升趨勢。前者通過向人數眾多的受害人支付巨額賠償金（懲罰性賠償、制裁性賠償），給原告以經濟性刺激和資助律師費用等作用，來發揮抑制損害的功能；后者是為了防止將來的侵害，而對具有廣泛影響的被告行為提出的停止請求，非常明顯地體現出預防侵害的訴訟動機。德國漢堡大學H·蓋茨（HeinKotz）教授在描述現代型訴訟時指出：“原告不僅主張自己的利益（多數的場合是很小的權利），而且還嘗試排除與原告處于同一立場的利益階層的人們的擴散的片斷性利益的侵害（但從整體來看，或許并不是那么廣泛的侵害），這是該訴訟的特點所在。換言之，這種訴訟的對象不是以私人權益為中心的私人之間的糾紛，而是針對某種公共政策的存在方式的不服。”{15}（P．66）

損害賠償通常被認為一種事后救濟方式，但美國的懲罰性賠償（制裁性賠償）法理則內含著對違法行為的抑制功能的最直接認可。因而，在承認懲罰性賠償的法律文化中，損害賠償訴訟也發揮了制裁違法者或防止違法行為的作用。但是在德國這樣一個“規范出發型”的訴訟文化中，損害賠償制度應以填補受害人的損害為重點，與刑事制裁不同，懲罰性賠償被拒絕引人德國。不僅如此，懲罰性賠償如果離開了陪審團制度和聯邦制多元化管轄權的存在，也難以發揮其預防性功能。所以，德國非常重視具有公益性社會功能的團體訴訟。團體訴訟主要表現為停止侵害或撤銷之訴，而非損害賠償之訴，其主要功能是制止違法和預防保護。團體訴訟一般以實體法上的不作為請求權為基礎，通過消費者團體、經營利益促進團體、環境保護組織等適格的團體提起“不作為之訴”起到預防違法行為發生的作用。鑒于預防性禁令之訴在原告請求的內容上都具有面向將來的特點，而且事關被告加害人行為的直接調整，能夠最有效地發揮現代型訴訟的預防功能，加之懲罰性賠償的合法性、正當性在不少國家倍受爭議，而且現代型訴訟中原告起訴的主要動機并不是為了在財產上得到對過去所受侵害的賠償，而是意圖使規范構造能夠在將來發生轉換，因此，在司法救濟法領域出現了由損害賠償轉向預防性禁令的口號。

（二）協商參與功能

現代型訴訟可以為爭議雙方提供協商的平臺。通過提起訴訟促使此前陷于僵局的當事人間的交涉、協商，這是現代型訴訟的機能之一。有時候只有提起訴訟才能迫使國家或大企業坐到能夠對等地展開交涉的談判桌前，也有以此設置當事人之間進行持續協商的平臺的情況。讓對方坐到談判桌前，并使其做出應答，從而使當事人之間的和解得以實現，這也是現代型訴訟的機能之一。在這一過程中，對方也可能提出本方過去無法獲得的資料，并明確其意圖{2}。

現代型訴訟之所以可以生成，媒體的輿論報道、訴訟支援團體的活動、學者的理論化分析評價等不可或缺，尤其是律師團體的積極參與功不可沒。現代型訴訟中總是有相當數量的律師輔助原告團，并作為訴訟和市民運動的核心開展活動。日本的律師之中，有一些能夠在一定程度上不計個人得失地參與對弱者的人權救濟的人權派律師，有時候，他們幾乎是無償地參加辯護活動。在煙草病等訴訟中，律師團體甚至公開募集愿意成為訴訟原告的人，并成功起訴；而在對中國人和韓國人的戰后補償訴訟中，有很多高齡的原告是由律師找到，并由律師負擔全部辯護費用進而展開訴訟活動的{2}。

現代型訴訟具有凸顯社會問題的機能。針對爭議的問題，引起社會的關心和議論，喚起社會的輿論，這是現代型訴訟能夠在訴外發揮實際影響力的根本理由。也正是因為具有這樣的機能，才使原告在可能沒有希望勝訴的情況下，依然做出起訴的決定。包括公益訴訟在內的現代型訴訟，當前已成為一個符號、一種大眾性的話語機制，通過它可以改變公共討論的主題，給予缺乏權利保護手段的人以關注和聲音，提出新的改革目標。對于那些被邊緣化的群體而言，現代型訴訟有時是進人政治生活的惟一或者最不昂貴的人口，為他們參與社會治理提供了合法的途徑。[9]共享的訴訟活動、原告集團的暫時團結，有助于形成一種公共目的的意識，并激發彼此的信賴與合作。因此，現代型訴訟可以為原本缺乏政治力量的群體賦予政治力量，它也通過將從前被忽視或排斥的利益包含于一個更廣泛的社會議題之中而給予這些群體以合法性。可以說，現代型訴訟是一種特殊的程序裝置，具有諸如把一般問題轉化為個別問題、把價值問題轉化為技術問題的特殊性質和作用，可以分散或緩解糾紛對政治及社會體系的正統性帶來的重大沖擊，從而發揮出維持政治及社會體系的再生產的“平衡器”功能{16}（P．38—39）。在西方現代社會，每個重大的社會變革和社會進步，都與現代型訴訟息息相關。

（三）權利生成和政策形成功能

大陸法系傳統型民事訴訟奠基于三權分立的政治體制中，司法的功能、權威一般順服于立法權之下。相對于法院司法權而言，由立法機關代表的議會民主仍然具有最高的權威性。在面臨重大的利益紛爭和社會政策時，惟有立法機關具有作出決策的正當性和權威性。法院的任務是嚴格適用立法機關制定的法律，不得僭越立法機關的權限而進行司法立法，立法機關對司法權的行使也保持著一定程度的警惕和戒備。盡管20世紀后半期以后，多數國家的司法權限已經有了明顯的擴大，但是多數并不鼓勵司法權的過度擴張和司法能動主義（judicialactivism）{6}（P．104），也不認為普通法院有能力完成決策的使命。即便在美國這樣一個允許“在憲法案件中由法院行使‘立法’權”{17}（P．51）的普通法系國家，也存在著司法能動主義與司法克制（judicialrestraint）孰優孰劣的論爭和交鋒。贊同司法能動主義的主張如“法律發展關鍵的因素就是對社會政策的考慮（霍姆斯語）”、“憲法就是法官所說的憲法（大法官胡格斯語）”與反對的觀點如“司法能動主義是一個不幸的現象，如果沒有它美國法律將會變得更美好（克里斯托弗·沃爾夫語）”并存，而且從原則上反對一切司法能動主義到主張不受限制的司法自由裁量，各種程度的立場實際上都存在著。因此，在兩大法系之間以及大陸法系不同國家之間，民事訴訟的功能和地位表現出巨大的差異，隨著當代司法權限的擴大，世界各國民事訴訟制度的功能分化趨向愈來愈明顯。美國學者KennethE．Scott將其類型化為“糾紛解決模式”和“政策修正模式”，[10]二者分別代表了傳統司法理念和司法能動主義觀念，并反映在不同國家的民事訴訟制度之中。

現代型訴訟的權利生成和政策形成功能是與司法能動主義密不可分的，甚至是以司法能動主義作為其理論根基的，這一點可以解釋現代型訴訟之所以在日本、美國獲得高度重視并取得重大發展的原因。日本二戰后的法律制度深受美國的影響，以所謂的“四大公害訴訟”為契機，法院的司法功能得到了強化，具有超越近代訴訟理念的司法能動主義理念逐步深入人心：一方面，在現代型訴訟中，原告常以實體法沒有規定的日照權、環境權、嫌煙權等新權利為依據提出自己的訴訟主張，日本法官通過民事訴訟實踐將法律上值得保護的利益上升為權利，創造了諸如“·日照權”等民事權利，這種法官造法現象還得到了社會的肯定；另一方面，日本法院對于現代型糾紛的處理，總體上的反應是比較積極的、慎重的。例如，大阪國際機場噪音訴訟中，包括國際航班在內的飛機的運營時間及頻度成為爭議的問題，原告的請求實際上是對國家運輸政策是否恰當提出了質疑。日本民法原則上以財產上的損害賠償作為侵權行為的法律效果，而未對停止侵害做出任何規定，因而在法律構成上，事關將來的停止請求較難得到認可，然而日本法院從來沒有因此而拒絕受理和裁判此類新型糾紛。就判決而言，日本法院通常認可對于過去所受損害的賠償請求，但對于停止侵害或要求變更、修正公共政策的請求，則除了極少數的下級法院外，都表現得相當慎重，因為一旦在訴訟中認可其請求，則必然會對訴外的很多利害關系人，甚至對國家的政策方針造成影響。

但是，現代型訴訟提供了制度變革和政策形成的契機。隨著現代型訴訟的提起和審理，政策發生實質性變更的現象值得重視。例如，在大阪國際機場訴訟中，在一審判決下達之前，根據日本運輸省的指示，晚上10點至早上7點的時間段內，夜間航班就已受到了限制；而在一審判決之后，日本《航空機噪音防止法》立即得到了修正，大阪國際機場的航班數因此被削減。之后的日本最高法院判決雖然在認可了對于過去所受損害的賠償請求的同時，駁回了有關停止夜間飛行的請求，但在最高法院判決之后，晚上9點以后的航班也未再恢復。也就是說，在訴訟中未被認可的停止請求，在現實中已經得以實現。同樣，在請求在國有鐵路列車上設置禁煙車廂的嫌煙權訴訟中，雖然原告的訴訟主張被駁回，但在判決書下達之前，國鐵就已自主設置了禁煙車廂。以此為契機，日本在鐵路之外的公共空間中也開始增設禁煙區。現在的情況則和過去相反，到了原則上全面禁煙，僅設置某些允許吸煙的場所作為例外的地步。[11]現代型訴訟的部分原告正是以獲得這種實際影響為目的而提起訴訟的，訴訟過程和法院判決會對社會政治狀況形成一定的壓力，促使立法機關、行政機關調整或制定相應的公共政策，由此使現代型訴訟的機能不斷地向法庭之外延伸。

四、我國現代型訴訟面臨的障礙與出路

中國自20世紀80年代末期以來推行的民事司法改革，對民事訴訟的基本模式和基本結構產生了顛覆性的變革。作為司法改革的重要成果之一，民事訴訟當事人與法院的作用重新進行了分擔，辯論主義和處分權主義成為調整法院與當事人之間關系的準則，當事人不再是民事審判的客體而是民事訴訟的主人；民事訴訟的功能也不再像過去那樣理解為主要是為了維護國家統治秩序，而是轉變為保護市場經濟參與人的民事權利。在這個過程中，中國民事訴訟政策悄然地發生了變化。種種跡象表明，當前我國民事訴訟政策正在逐漸步入自由主義民事訴訟觀下的訴訟競技主義理論：當事人以法庭為競技場，自由競勝，法院居中裁判。而這種訴訟觀念恰恰是古典主義民事訴訟法的寫照和回歸。另一方面，基于現代型訴訟在范疇上與公益訴訟有著諸多重合之處，以及社會大眾對公益訴訟傾注的熱情，我國民訴法學理論也接受了現代型訴訟這個概念，不過更多地是從公益訴訟的意義上理解現代型訴訟。[12]近幾年接連發生的消費者知情案、血友病人因使用血液制品而患艾滋病或丙肝案、三毛錢如廁案、郝勁松“發票”系列案、松花江環境污染案、銀聯卡跨行查詢收費案等公益訴訟案件一次又一次吸引了社會大眾的眼球，成為一段時間內街談巷議和媒體網絡報道、評論的熱點話題。原告敗訴居多的法院判決結果依然無法熄滅社會大眾對現代型訴訟的強烈需求和制度變革的期許。

我國現代型訴訟面臨的問題可以從理論和制度兩個層面分別說明。從原理上說，現代型訴訟具有不同于傳統民事訴訟的訴訟結構，奉行協同主義而非辯論主義的訴訟法理，專門解決現代型糾紛。然而，我國當前民事訴訟實踐中普遍推行的依傳統民事訴訟法理解釋和解決現代型糾紛的做法，有牛頭不對馬嘴之嫌，在糾紛及其解決原理之間出現了錯位。古典主義之水是解不了現代型訴訟之渴的，勉強為之，不僅對現代型糾紛的解決于事無補，而且極易造成社會大眾的司法信任危機，使人民法院二十年來的民事司法改革成果付諸東流，其危害是極其嚴重的。

在制度層面上，與現代型訴訟理念相適應的民事訴訟制度安排在我國極為匱乏。[13]已有的制度設置存在著結構性缺陷，尤其在事實和證據制度上沒有采取有助于弱勢者一方實現其實體權利的程序裝置；關于事實證據資料的收集、提出責任的分配，仍然機械地以“辯論主義”在法院與當事人之間進行垂直的分配，而以“主張、舉證責任”的概念在雙方當事人之間進行水平分配。由此形成了一個非常扭曲的格局：民事訴訟法在越來越強調和落實當事人的舉證責任之同時，關于當事人收集證據權方面卻基本上處于空白狀態。在當前的中國，當事人私人調查取證的權利非常薄弱。雖然《民事訴訟法》第50條規定當事人有“收集、提供證據”的權利，但并沒有為當事人調查收集證據提供具體的制度支持。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”從而在一定程度上解決了證據由對方當事人控制下的舉證難題。但該司法解釋對于第三人持有證據時當事人如何舉證，不僅未能作出合理的規范，相反卻對當事人申請法院調取證據作了進一步限定（第17條），在某種意義上使當事人舉證之途更加步履維艱。因此，對于第三人持有的證據，當事人欲調查收集，惟有借助于民事實體法以及其他實體法律、法規關于證據持有人、保管人或制作人所負的資料提出義務來加以補救。但是，我國長期以來政府信息缺乏公開性、透明性，有關國有企業、事業單位和社會團體被附著了一定的準官方色彩，當事人很難向他們收集證據，完成舉證責任非常困難。《保守國家秘密法》把許多屬于應當公開的政府信息列入“國家秘密”，致使當事人及其律師根本無法取證；《商業銀行法》根據“為存款人保密的原則”，明確規定“對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規另有規定的除外”（第30條）；人民法院在民事訴訟中為了做到司法中立、不偏不倚，也不再像過去那樣替當事人調查收集證據。我國《律師法》和《民事訴訟法》對律師的調查取證權也語焉不詳，只是概括性的授權規定“訴訟的律師有權調查收集證據”，司法實踐中雖然創造出了律師向法院申請“調查令”以強化律師取證權的做法（如上海法院），但畢竟因適用地域、范圍過窄而難以寄予過高的期望。

毫無疑問地，一個面臨因無法提出必要的證據以滿足其舉證責任而承擔敗訴風險的民事訴訟當事人，具有最強烈的動機誘因去收集所有現實可能獲得的證據資料，賦予其證據收集權是一種合理的制度安排。而我國民訴法第65條將收集調查證據的權力完全交由人民法院所獨占。基于此，我們可以合理地追問“法院存在什么樣的動機去收集、調查相關的事實證據”？答案似乎很少。相反地，法院事實上有著強烈的“反誘因”去收集調查證據，其中最為明顯的是法官的工作量。中國的法官在整個訴訟程序中負擔了太多的責任：他們必須引導當事人展開各自的主張陳述、闡明當事人主張陳述不明確之處或不完備之處，整理和確定事實上和法律上的爭點，主持證據交換和庭審，并撰寫冗長的判決書。而收集調查證據則有可能被視為違反司法中立的舉動而受到當事人的指責。

可以看出，在規范層面上，我國民事訴訟法課予訴訟當事人舉證責任，然而卻未賦予其直接收集證據的權能以滿足其舉證責任；在效率層面上，我國民事訴訟法將調查證據的權限交由最無動力去調查證據、且對充分調查證據不具有切身利害關系的程序參與者——即法官——所壟斷，而對具有最強烈的動機去就證據加以認真收集的程序參與者——即當事人——卻未賦予直接收集證據的權限和手段{7}（P．46）。這一點，既不同于英美法系國家藉由Discovery制度的建立賦予訴訟當事人證據收集的權限之規定，也不同于我國刑事訴訟法在課予公訴機關舉證責任的同時賦予其廣泛的證據收集權和強制處分權之規定。因此，我國民事訴訟法的規范配置，出現了動機、權限與責任的嚴重錯位，對民事訴訟基本價值產生了相當大的沖擊，其程序制度的正當性、合理性也引起了部分民事訴訟法學者的質疑。黃國昌博士認為，這種不當的制度安排將會產生以下的負面效應：

第一，明顯地使負舉證責任的當事人承受十分不利的劣勢。民事訴訟中負舉證責任的當事人在案件事實真偽不明時要承擔敗訴風險。在一個十分倚重于證據來裁判的制度中，關閉舉證責任人對證據資料的接近使用的通道不僅降低或消滅其實現實體權利的能力，同時也使不負舉證責任的人享有不公平的優勢。

第二，這種制度安排會產生抑制訴訟的效果。也就是說，許多在實體法上確有權利的潛在當事人僅因欠缺必要的證據而不得不放棄依訴訟程序實現其權利的努力。當這些訴訟的提起被抑制時，其所影響的不僅是那些潛在原告的私人利益，更重要的是實體法所欲實現的公共利益也將受到極大的挑戰。

第三，作為這種制度功能的替代，昂貴的私力調查將成為民事訴訟證據收集的主要依賴。多數情況下，私力調查遠較一個以法律強制力為后盾的調查昂貴。其直接結果是使當事人之間本來存在的資源分布不平等的負面效果加倍放大。同時，在欠缺以公正的程序取得證據的合法管道下，將埋下誘使當事人以其他不正當或違法的方式收集證據的禍因。

第四，這種制度安排將會產生過度使用甚至濫用刑事訴訟程序的危險。也就是說，受損害的當事人容易試圖以發動刑事調查、追訴的程序為手段，來尋求達成民事賠償的目的。當某一民事損害有可能構成刑事犯罪時，受害人通常會如此選擇，其理由很明顯：除了其他程序上的優勢外，當受害人無法通過民事訴訟收集必要的證據時，對他而言，利用檢察官或法官所享有的強大的證據收集權是一個非常理性的選擇。很多情況下，當事人的真正目的并非是將被告人送進監獄，反而是利用刑事訴訟程序收集及調查證據。如果刑事程序僅為手段而非真正目的，此際，過分提起不必要的刑事追訴，甚至濫用刑事訴訟程序的危險將十分顯著和迫切{7}（P．59—61）。

為了克服民事訴訟證據司法解釋中嚴苛的舉證責任與當事人缺乏收集證據的權限和手段之間的矛盾，我國不少民訴法學者主張借鑒大陸法系民訴法的規定，引入當事人的“真實完全義務”和法官的“闡明權/闡明義務”來予以應對。但是我認為，這種見解只能治標，不能治本。因為，“真實完全義務”僅禁止當事人故意作違反其主觀認識的虛假陳述或隱匿顯著的重要事實，并未進一步課予當事人開示有關爭議事實的證據資料的義務；更嚴重的問題是，德日民訴法中當事人違反真實完全義務并不伴隨著直接有效的制裁措施，從而削弱了真實完全義務的實效性。法官闡明義務雖然會促使尚未滿足其舉證責任的當事人提出必要的證據，但其并不會協助該當事人去發現、搜集必要的證據。所以，在立法論上，我主張中國民事訴訟法應當從正面擴張當事人和律師收集證據的權限和手段，包括實質性地引入Diseovery制度才是根本之道。Diseovery制度對于提高糾紛事實和證據資料在訴訟程序中披露、開示的質與量，正確認定具體訴訟中的爭議事實，促進案件的集中審理和訴訟和解，都遠較無Diseovery制度的設置為優。同時，在民事司法政策上，要克服“訴訟制度解決現代型糾紛不如訴訟外手段”的不當傾向，在構建和諧社會的背景下積極推行司法能動主義策略，從而重塑中國民事訴訟制度的面貌。

【注釋】

[1]日、美的代表性成果主要有（日）新堂幸司著：《現代型訴訟及其功能》，載《基本法學（七）》，巖波書房，1993年版；（日）大秀介著：《現代型訴訟的日美比較》，日本弘文堂1998年版；（日）小島武司、德田和幸：《現代型訴訟的作用與特質》，日本《法學家》，1988年增刊：AbramChayes，TheRoleoftheJudgeinPublicLawLitigation，89HarvardLawReview1281—1316（1976）；RobertN．Roberts，ThePublicLawLitigationModelandMemphisv．Stotts，45PublicAdministrationReview527—532（1985）。國內這方面的成果可參見陳剛、林劍鋒：《論現代型訴訟對傳統民事訴訟理論的沖擊》，載《云南法學》2000年第4期；肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，載《中國法學》2007年第5期。

[2]美國的FredR．Shapiro教授在芝加哥大學的《法學研究雜志》（JournalofLegalStudies）發表了“1978年以來引證率最高的法學論文”（LawReviewArticle），其中AbramChayes教授的本篇論文在美國法學界學術論文引證率排行榜上名列前茅，足以說明其學術影響力之大。

[3]參見AbramChayes，TheRoleoftheJudgeinPublicLawLitigation，89HarvardLawReview1302（1976）；（日）大秀介著：《現代型訴訟的日美比較》，日本弘文堂1998年版，第23—24頁，轉引自段文波：《日美現代型訴訟比較》，載《社會科學研究》，2007年第1期。

[4]參見德國民事訴訟法第138條。

[5]“表見證明”源自德國，日本稱之為“大致的推定”，理論上歸為事實推定之一種類型，是指在具有高度蓋然性的經驗法則發生作用的情形下，當事人只要對“典型的事件過程”作出證明即可，法院無需對更細微、更具體的事實進行細致的認定，就可以直接判斷某要件事實存在。表見證明可以視為法院的證據評價活動，也可以作為證明標準減輕的方式。參見（德）漢斯·普維庭著：《現代證明責任問題》，法律出版社2000年版，第139頁；（日）高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第460娟1頁；吳杰著：《民事訴訟證明標準理論研究》，法律出版社2007年版，第158頁。

[6]（奧）弗朗茨·克萊因：《為了將來一對于奧地利民事訴訟改革的思考》，轉引自魯道夫·瓦瑟爾曼：《社會的民事訴訟》，載米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第91頁。

[7]該詞最早由德國學者Bettermann于1972年采用。之后，德國學者巴沙曼（RudolfWassemann）在其所著《社會的民事訴訟：在社會法治國家民事訴訟的理論與實踐》一書中，對協同主義進行了詮釋，作為一種進程，指出了民事訴訟法今后的發展方向。參見肖建華、李志豐：《從辯論主義到協同主義》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》，2006年第3期。

[8]JudithResnik，ManagerialJudges．96HarvardLawReview374（1982）。

[9]SeeHelenHershkoff，PublicInterestLitigation：SelectedIssuesandExamples，佟麗華、白羽著：《和諧社會與公益法——中美公益法比較研究》，法律出版社2005年版，第196頁。

[10]KennethE．Scott，TwoModelsoftheCivil，Process，27StanfordLawReView937（1995）．

[11]（日）鈴木賢：《現代社會中政策形成型訴訟的條件與意義》，載中國人民大學法學院編“中外法律體系比較國際學術研討會論文集”，2007年10月13日。在中國，現代型訴訟促進制度變革和政策形成的機能也是極為顯著的。例如在“工商銀行亂收費案”判決后，工商銀行決定，以前因補卡繳納100元的其他消費者可憑交付憑證領取返還款69．2元及相應的利息。北京市發改委于同年4月《關于駕駛人信息卡補領換領收費標準的函》，確定機動車駕駛人信息卡（牡丹卡）換卡、補卡的收費標準為30．8元。又如，郝勁松的發票訴訟案后，2005年3月，鐵道部向全國各鐵路局發出《關于重申在鐵路站車向旅客供餐、銷售商品必須開具發票的通知》，后北京鐵路局所轄各次列車按通知要求，在所有的列車上都配備了發票。

[12]近年中國也有部分學者以“影響性訴訟”概念來指稱現代型訴訟。所謂影響性訴訟，是指那些個案案件價值超越本案當事人訴求，能夠對類似案件，對立法、司法完善和社會管理制度改進以及人們的法律意識轉變產生較大促進作用的個案（參見吳革：《影響性訴訟：一種個案到法治的實踐活動和研究范式》，載《中國影響性訴訟》，法律出版社2006年版，第1頁）。可見，影響性訴訟是個較為寬泛的概念，涵蓋了現代型訴訟。

[13]制度供給不足的問題制約了人民法院對于糾紛解決手段的選擇，法院為了解決現代型糾紛，不得不更多地尋求調解之途。畢竟法院調解可以掩蓋制度供給不足的內在缺陷，也是現代型糾紛得以在現有的制度架構和社會條件下得以“相對解決”的一種技術。當前我國大力推行法院調解的部分原因就在于此。

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{2}（日）鈴木賢：“現代社會中政策形成型訴訟的條件與意義”，載中國人民大學法學院編，《中外法律體系比較國際學術研討會論文集》2007年。

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{10}（德）魯道夫·瓦瑟爾曼：“社會的民事訴訟”，載米夏埃爾·施蒂爾納主編，《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版。

{11}（德）魯道夫·瓦瑟爾曼：“從辯論主義到合作主義”，載米夏埃爾·施蒂爾納主編，《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版。

{12}梁慧星：“從近代民法到現代民法”，載梁慧星主編，《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版。

{13}（日）北川善太郎：“關于最近之未來的法律模型”，載梁慧星主編，《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版。

{14}陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版。

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{16}王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版。

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