民法典分析論文

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一、內在特征

民法典的內生性優勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰,就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規定“任何人不得被強迫處于共有狀態”;第1134條規定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規定,第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規定,第708條關于未成年人遺囑能力的規定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區的加拿大魁北克地區民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔助性的法源,但是,根據大陸法系的一般原則,法官被禁止創造一般性的法律規則(典型者如法國民法典第5條的規定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規定的情形;另一方面,創制一般性法律規則的前提條件是,法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規范(如道德、宗教等)所規范的關系涌入法律所調整的領域,大量的、本應由其他規范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規則也激增,這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態度,允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發生變遷。以法國民法典為例,它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經濟生活的內容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔保”,擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革,如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現出相當的實用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務,據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規定引發了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象,省略掉具體化的細節性描述。不過,這種一般性規范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整,使之適應于現實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發,在19世紀末,法國最高法院發展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發,強調合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充性功能。民法典同時包含強制性規范和任意性規范。強行性規范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規范則可以當事人選擇適用。強制性規范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經濟條件的密切聯系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發展變化很大程度上是民法典發展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性,尤其反映出民法典的優勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響,這是合同法的出發點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現,關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發現,伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態。例如,受到法國法的影響,智利法律規定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中,合同法律規則本身就是交易關系的抽象,這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創造的規則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經驗,要求住房在出售前必須由房屋監察員(homeinspector)簽發一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經驗啟發建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

摘要:從民法典的內在構造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內在特征和外在特征兩個層面。民法典的內生性優勢包括法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性三個層面。民法典的外在優勢有法律淵源方面的開放性、雙方權利義務平衡性和爭端解決方面的經濟性。因此,從中國近代以來的傳統和當前的現實出發,法典化是當代中國實現法治目標的最優選擇;而中國民法典在未來的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添現代性。

關鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性