明示方式設定所有權保留論文

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編者按：本文主要從所有權保留的基本價值與界定；關于所有權保留的類型化說明；對于所有權保留的法律性質評介；所有權保留的設定進行論述。其中，主要包括：所有權保留制度（RetentionofTitle）可以溯及至古羅馬法時代、出賣人債權實現之價值形態與買受人實現使用價值形態的非同步性、分期付款買賣并不必然附有所有權保留、簡單的所有權保留、擴張的所有權保留、延長的所有權保留、所有權構成理論、“附停止條件所有權轉移說”、部分所有權轉移說、擔保權構成論、關于擔保性所有權的中間理論、所有權保留的設定方式、設立所有權保留的客體范圍、所有權保留的設定時間等，具體請詳見。

論文內容提要:學者對于所有權保留法律性質的見解頗多，筆者認同所有權保留系擔保性所有權的觀點，并指出所有權保留應以明示方式設定，其適用范圍不限于動產。所有權保留約款應與買賣合同同時達成或至遲于標的物交付前完成。所有權保留制度系解決分期付款買賣雙方當事人之間權益分配的最佳模式，但《合同法》第134條對所有權保留的規定值得檢討。

論文關鍵詞:所有權保留；分期付款買賣；所有權保留的設定

據學者考證，所有權保留制度（RetentionofTitle）可以溯及至古羅馬法時代。《十二銅表法》第6表第8條規定，“出賣的物品縱經交付，非在買受人付清價款或提供擔保以滿足出賣人的要求的，其所有權并不轉移。”[1]但是對于所有權保留制度的廣泛承認與運用，則始自19世紀后，根植于分期付款買賣及其衍生的各種交易形式的普遍流行而對于交易安全與便捷的期待。

一、所有權保留的基本價值與界定

在分期付款買賣方式下，出賣人債權實現之價值形態與買受人實現使用價值形態的非同步性，使出賣人在交付標的物后面臨的價金難以收回之風險成為阻礙該類交易方式發展之羈絆。而所有權保留制度以價金之清償作為標的物所有權轉移的前提條件，此種利益平衡機制成為解決分期付款買賣雙方當事人之間權益分配的最佳模式，同時，該項制度亦暗合了現代法上的權利分化之現象。[2]

應當予以重申的是，盡管所有權保留制度與分期付款買賣密切關聯，但是，分期付款買賣并不必然附有所有權保留；同時，所有權保留亦不僅僅在買賣形式中出現，“凡是有一方先占有、使用標的物，并依照約定分期向標的物支付價款的情形，均可有所有權保留之附著。”[6]

值得注意的是，我國《物權法》第9條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第23條規定，“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”上述兩條所謂“法律另有規定的除外”中的“法律”系僅指解決“因物的歸屬和利用而產生的民事關系”的《物權法》本身，抑或是亦包括規范債權債務關系的《合同法》在內的其他法律？

二、關于所有權保留的類型化說明

（一）簡單的所有權保留（SimpleRetentionofTitle)

即通常所稱的所有權保留，為所有權保留的基本形式。保留所有權的客體僅限于根據買賣合同約定而占有的特定標的物，所保障的價金債權亦僅以該特定標的物的價金為限。德國學者認為，《德國民法典》第455條對于簡單所有權保留的規定為不完美的規定（UnvollkommeneRegelung)，故在實踐中又產生了其他形式的所有權保留。

（二）擴張的所有權保留（ExtendedRetentionofTitle)

指所有權保留所保障的債權除了本合同產生的價金債權之外，還擴張到出賣人或其關聯方。此種形式的所有權保留條款通常表述為，“在所有出賣人與買受人基于生意關系而產生的或正產生的出賣人的債權被清償之前，商品所有權仍然屬于出賣人。”[10]在德國，盡管此種形式的所有權保留受到學者的質疑，但是司法判例卻予以確認，它通常發生在商人之間的交易中。

（三）延長的所有權保留（ProlongedRetentionofTitle)

在此種所有權保留形式中，買受人被授權對于尚未完全付清價金的標的物再次轉讓。但是此種授權應當滿足兩個條件：第一，只限于商業企業，且在買受人低價出賣標的物時，若不構成善意取得，則第三人不能取得標的物的所有權；第二，出賣人同意買受人出讓標的物，是以買受人將其再次轉讓標的物而發生的未來債權預先讓與給出賣人為條件的。若再次轉讓發生的債權的處分權受到債權讓與禁止的限制，則所有權轉移不得進行。

(四）復雜的所有權保留

指在一個系統中包含上述兩種或兩種以上所有權保留的類型。[12]

三、對于所有權保留的法律性質評介

國內外學者對于所有權保留法律性質的見解頗多。但是歸納起來可確定為所有權構成理論、擔保權構成理論及游離于上述理論之中的中間理論三種類型。

(一）所有權構成理論

系自所有權移轉視角予以觀察的結果。具體包括如下觀點：

1.“附停止條件所有權轉移說”。此為德國、日本通說，亦為我國臺灣與大陸學者認同的主流學說。[13]承認物權行為獨立性的立法認為，在所有權保留買賣合同中，買賣合同即債權合同已完全成立、生效，并不附任何條件，所附條件的是移轉所有權的物權行為。即以價金之清償或完成特定條件作為標的物所有權移轉的停止條件。

2.“部分所有權轉移說”。德國學者Raiser（賴札）認為，在所有權保留買賣中，出賣人與買受人對于買賣的標的物享有所有權。換言之，買受人對于其占有的標的物享有部分所有權，該部分所有權是隨著各期價金之給付而逐漸轉移的。日本學者鈴木則以“削梨”理論解釋之。

（二）擔保權構成論

擔保權構成論認為，在所有權保留買賣中，真正的所有權隨標的物交付于買受人占有而轉移于買受人，出賣人保留的所有權徒具形式意義，當事人的真實目的在于擔保出賣人未獲清償的價金債權，出賣人所保留的所有權實質為一種擔保權。該理論有如下觀點：

1.“特別質權說”。此說代表人物為德國學者樸羅妹亞（Blomeyer)。他在1939年發表的《條件理論之研究》第2卷中指出，出賣人所保留的所有權性質與質權相同。具體而言，買受人得因物之交付而取得所有權，出賣人則取得了不占有標的物而附有流質約款之質權，該質權以擔保買受人未清償之價金債權為目的，系一種特別質權。[17]

2.“擔保物權說”。該說認為，在所有權保留買賣中，“出賣人以延遲移轉物的所有權為手段，擔保其全部獲得賣價的債權，此時出賣人手中的所有權就成為其實現賣價請求權這一債權的擔保物權。”[18]

（三）關于擔保性所有權的中間理論

日本學者幾代通教授提出，“在所有權保留買賣里，所有權移轉給買受人的同時，出賣人為擔保其價金債權，得準用受抵押設定之狀態。唯在此時，出賣人所取得之擔保權為超乎限定物權之所有權。”四、所有權保留的設定

（一）所有權保留的設定方式

關于所有權保留的設定方式，各國或地區的立法與實踐并不一致，學術界亦有較大分歧。多數國家不僅要求得以明示方式設定所有權保留約款，更是強調其應具備書面形式。如丹麥《分期付款買賣法》第34條第1款第22項規定，所有權保留條款應當在明確（Clearness）和易于理解（Understand-ing）諸方面滿足某些標準，所有權保留條款應當被有效地載于買賣合同中，而且還應當在發票上注明所有權保留條款。法國以書面形式作為訂立所有權保留條款的基本要求，遇有非書面形式的所有權保留條款，出賣人要求恢復占有標的物的請求將不為法院支持。

筆者認為，所有權保留約定應當以明示形式設定，其理由為：所有權保留買賣本身系一種特種買賣，非經特別約定，得認定其為不附所有權保留約款的一般買賣—換言之，所有權保留制度系平衡出賣人與買受人之間權利義務之特約，是當事人權利分化的結果。

（二）設立所有權保留的客體范圍

對于所有權保留的客體范圍，各國立法例并不相同。多數國家將所有權保留的客體限定于動產。如《德國民法典》即采此立法例。法典第455條明確規定，“保留所有權只能針對動產。”“無形財產上的所有權及債權、使用許可權等不能作為保留的標的。”《意大利民法典》第1523條亦有此類規定。英美法則將所有權保留的客體限定為貨物，而按照英國《貨物買賣法》，貨物為“除金錢和不動產外的各種動產”；美國《統一商法典》將貨物界定為，“確定到買賣合同項下時所有能移動的東西。但是支付價款的金錢、投資證券和無體財產權除外。”

對于不動產得否設定所有權保留約款，各國立法例并不一致。前述德國、瑞士、意大利等國家作了否定性回答。按德國學者的研究，將不動產排除在所有權保留的客體之外，是因為不動產所有權對國計民生有重要意義，而附條件和附期限的不動產所有權移轉中不確定的因素甚多，妨害不動產交易安全。。法國在1994年前，涉及所有權保留的訴訟僅適用于“商品”(Merchandise)。

我國臺灣地區民法對于不動產所有權保留未作限制性規定，由此導致了對于不動產是否得以作為所有權保留客體之爭論。王澤鑒先生認為，“就實務而言，對不動產所有權移轉附以條件尚無必要，事例甚少，此因出賣人為保障其未獲清償之價金債權盡可就不動產設定抵押，或于土地登記簿為預告登記。”

我國大陸《合同法》第134條對于所有權保留的客體未作規定。對于不動產是否得為所有權保留的客體，學者認識頗不一致。有人認為，對《合同法》第134條應采縮限解釋的方法，將所有權保留的客體限定解釋為動產。其理由為，在不動產買賣中，由于物權變動需要履行登記手續，因此，當買受人已經先期占有了不動產時，即使當事人不約定所有權保留，只要沒有辦理所有權移轉登記，所有權就會保留在出賣人手中。至于為防止一物數賣，以保障已支付全部價金之買受人獲得不動產物權，則可通過完善不動產登記制度實現這一目標。

（三）所有權保留的設定時間

多數國家確認，所有權保留條款一般應于買賣合同簽訂時或在貨物交付前約定。其理由為：第一，通常情況下，在買賣合同簽訂后，特別是合同標的物確定后，買受人不會再接受對其所有權移轉附條件的限制條款；第二，如果任由當事人在任何階段約定所有權保留條款，則有可能導致出賣人與買受人串通損害其他債權人正當權益的情形發生。瑞典人就認為，“所有權保留為市場中買賣當事人進行的偽裝買賣（StimulateSale）提供了一種工具。”[44]

如果當事人在買賣合同中與物權合意及標的物交付時均未提及所有權保留，則出賣人不能單方面通過在帳單上或類似單證上聲明，貨物交付是以所有權保留形式進行的嗣后確立所有權保留。但是若當事人此時達成了所有權保留協議，則可以成立嗣后的所有權保留，當事人就獲得了如同在買賣合同中聲明的所有權保留一樣的債權和物權法律地位。