死者名譽權民法保護設想分析論文

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摘要：將死者擬制為權利主體使其享有名譽權，與從生物人到自然人的法律技術構成并無不同；相反，二者作為法律技術性擬制之產物的本質恰恰是一致的。法律賦予生物利能力的原因，不在于其生命，而是理性，即倫理學意義上的人的概念。生命的逝去，不成為保護死者名譽的障礙。在保護死者名譽的問題上，必須從概念回到規范目的——維護與發展人格、人類的絕對價值即人格尊嚴，跳過真正的障礙即權利能力概念；在法律論證方式上，采取辯證推理方法。倫理人格主義與辯證推理共同構筑了死者名譽權的基礎。

關鍵詞：名譽權；權利能力；倫理人格；辯證推理

死者的名譽應當受到法律的保護，這在我國司法實務與學說中已然得到一致肯認。然而，就死者名譽保護的法理基礎，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權利保護說、近親屬利益保護說、家庭利益保護說、法益保護說及延伸保護說等5種理論認知。本文無意評價它們的優劣，只是其內含的概念法學的弊病，不可不察。不超越概念法學的視域，對死者名譽權的保護基礎問題就不可能獲得有效詮釋。這是因為，從邏輯上看，享有私權的前提在于，主體資格即權利能力的取得。而死者斷然不會具有這種以自然生命為前設的主體資格，也就不會有什么名譽權。在概念法學那里，死者名譽權是難以成立的。

一、名譽與名譽權概述

民法通則第101條規定，公民享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。民法通則及民通意見對名譽權的保護，似乎采取了有限制的態度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。在名譽權的侵權行為構成上要求故意、損害事實、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關系等四要件，保護的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》才將名譽侵權擴張到了過失侵權的情形。

由于我國民法并未對名譽和名譽權予以定義，學說上對它們的性質、范圍認識不盡一致。對名譽性質的不同認識，影響名譽權保護的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點在于，名譽是否具有主觀性，所謂“內部的名譽”即“名譽感”是否受到保護。有人認為，名譽作為人格的一項重要的內在要素，指個人對自我的尊嚴感。有人折衷認為，名譽是社會不特定的他人對名譽主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽主體對這種評價的能動反映。這些認識未能提供解釋論上的依據，也難謂精到———如果名譽果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽嗎?這與死者名譽受到保護的事實相矛盾。死者名譽的保護奠基于客觀名譽論上。名譽是客觀的，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。該認識也得到我國司法實踐的支持。名譽權即由民法規定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽進行客觀公正評價的權利。其具有專屬性、非財產性、可克減性等特征。

二、生物人享有名譽權的精神基礎

依近代民法，權利能力是生物人轉化為自然人的“通道”，是否具有權利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術上的擬制。其實，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對生物人的主體地位承認的制度實在，而非現實實體。自然人的概念，誕生于個人主義的思想溫床，而不是簡單的個人存在的事實。拿掉了個人主義思想，自然人的概念不復存在，權利主體將為以共同體思想作為擬制基礎的主體概念所代替。自德國民法典以來，生物人被普遍無條件的賦予權利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實在是法律擬制結果的事實。

法律又何以單單賦予生物利能力?這個問題在當代動物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學是回答不了這個問題的，因為近代民法上的人只是個形式化的人的概念，是純粹技術意義上的概念。在我國民法繼受過程中，民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡，對于民法上的人是從倫理學意義上的人移植而來的事實，更是不得而知。

人、權利、法律義務以及將兩個或兩個以上的人聯系起來的法律關系概念的精神內容，源于將倫理學意義的人的概念移植到法律領域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果，我們只有從倫理學上的人的概念出發才能理解。這一概念的內涵是：人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地負責地決定他的存在與關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學，系統的反映在康德創立的倫理人格主義哲學中。在倫理人格主義哲學看來，人正因為是倫理學意義上的“人”，即具有理論理性更具有實踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有尊嚴。

只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經驗現象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內在經驗和實踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價值本身。在外的，是人實現其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。

因此，只有人才具有法律人格，才具有權利能力。“所有的權利，皆因倫理性的內在于人個人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現出來：每個人皆是權利能力者”，薩維尼如是認為。權利能力概念的基礎在于倫理學意義上人的“天賦自由”(康德意義上的)，在于人的理性。具體的生命現象并非權利能力的實質前提，而是一種為實現法律目的而設的技術標準。人的本性使人成為倫理意義上的人，繼而被肯認并賦予法律主體資格，享有權利，包括名譽權。

必須特別注意傳統人格概念與權利能力的實質性區別。首先，來自于羅馬法的傳統人格概念是個公私法混雜的范疇，權利能力概念是對人格概念私法化努力的結果，這種努力在德國民法上得以完成，雖然完成得并不徹底。其次，權利能力是一形式化的概念，反映了德國民法高超的立法技術。這一編纂概念的使用不僅減輕思維工作的負擔，更重要的是，使人的概念得以適用于一些形成物，法人的立法從而可能，自然人與法人有了共同的技術基礎。所以，權利能力是一個純粹技術性的編纂概念，容易誘引描述對象自價值剝離。

三、死者名譽權保護的法理基礎

(一)與名譽權共通的精神基礎

好名聲是天生的和外在的占有(雖然這僅僅是精神方面)，它不可分離的依附在這個人身上。現在，我們可以而且必須撇開一切自然屬性，不問這些人是否死后就停止存在或繼續存在，因為從他們和其他人的法律關系來考慮，我們看待人僅僅是根據他們的人性以及把他們看作是有理性的生命。因此，任何企圖把一個人的聲譽或好名聲在他死后加以誹謗或污蔑，始終是可以追究的，縱然一種有充分理由的責備也許可以允許提出來———因為“，不要再說死者的壞話，只說死者的好事”這句格言，只有在這種情況下才是不適用的。

在康德哲學中，理性的意義不僅指人類認識可感知世界的現象事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。道德要求的本質就是“理性”本身———理性的實踐使用，非工具理性、理論理性意義上的知性。人類的絕對價值，即人的“尊嚴”，就是以人所有的這種能力為基礎的。近代民法以“抽象人格”為觀念基礎的源頭，在這里表露無疑。因為康德的學說對《德國民法典》制定者的精神世界產生了深刻的影響。根據人的人性，把他們看作理性的生命，人被視為抽象的存在，各如其面的人之具體不同被忽略不計。

抽象就是撇開一切存在于空間與時間的那些有形的具體條件，于是，考慮人時，就邏輯的把他和附屬于人體的那些物質因素分開，這并非指他的確實有被解除這些特性時的狀態，而僅僅指作為靈魂來看，在這種情況下，他們有可能確實受到中傷者對他們的傷害。正如一百年后，任何人都可以編造一些假話來污蔑我，像現在中傷我一樣。

依批判哲學，在認識活動中，靈魂這種理念像世界、上帝一樣，是通過理性主觀產生的關于無條件者的純粹理性概念，沒有現象對象與之對應，是超感性、超現象的對象，即物自體或本體。只有現象可知，本體不可知。因此，想去認識靈魂(不朽)，乃理性迷誤的結果，是謬誤推論，是舊形而上學所必然產生的假知識或偽科學。這樣，不僅限制了理性的使用即認識的范圍，而且，這不可知的物自體也就為人的擺脫自然必然性的意志自由、道德、對來生和上帝的信念，即為理性的實踐使用留下了余地。超感性的本體，只能通過實踐理性的先天原理，即絕對命令的第一公式或道德律，從實踐上認識、解釋或推斷一切應有的事物，包括至善的條件：靈魂不朽。關于應有，我們只能對其存在、性質和規律獲得一種“實踐的認識”即內心的良知和信念。意志所應做的就是，以道德律為根據自立規律，敬重和尊重自立的規律，從而實現目的“自由而道德的意志”。

誠如法哲學家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上學”中尚屬真正的非批判性，其在重點上擁護理性論的自然法觀點。如果我們信服“客觀權利理論”，則斷然難以與康德的法的形而上學原理協調一致。于是，問題的關鍵就在于，名譽權乃至人格權的性質為何?如果其為非倫理化的法定權利，則死者名譽權的概念也就難以成立。

在民法學上，權利指人實現正當利益的行為依據。依本文所信，權利的本質應從人的本質，從人的自由意志，人的有限理性去尋找。客觀權利理論是反自然法思想的，剪斷了權利與理性的聯系，而轉向實證。而實證法則必然與國家主義聯姻。因而，盡管客觀權利理論在糾正泛道德化傾向上有其積極作用，但其基本定位卻是成問題的。依私權神圣理念，權利是無須解釋的事實，它乃歷史的產物有機形成的，既非神授，也非任何權力者賜予。

具體言之，人格權是自然人對其自身主體性要素及其整體性結構的專屬性支配權，它屬于非財產性權利，與其主體不可分離，無從轉讓。人格權是內容的部分，屬于道德性權利，是自然、當然的權利。“‘法律的力’不適用于各種人格權法律沒有規定對人身的‘權力’，至少沒有規定人本來就沒有的權力；從而保護權利人作為人所應有的權利：一切他人對人的尊嚴的尊重，不對人身和人的精神、道德方面進行損害。”名譽權屬于尊嚴型精神性人格權，自當適用人格權的基本法理。權利的倫理內涵在人格權中表現得甚為明顯，與康德倫理人格主義的交通自不成問題。因此，這里蘊涵著一項否定性的結論——只有超越“客觀權利理論”所形成的視域，方能為名譽權與死者名譽權找到共通的精神基礎。然而，問題還在于，于法技術層面在形式邏輯的三段論推理模式下，沒有權利主體的權利如何能成立?我們還要找尋死者名譽權的方法論基礎何在。

(二)死者名譽權：從必然推理到辯證推理(修辭推理)

如前所述“，權利能力”是高度技術化抽象化的編纂概念，其對應的當為概念是傳統的人格概念。1811年《奧地利民法典》第22條規定，胎兒從其受孕開始受法律保護。在其對個利而不涉及到第三利的范圍內他們被視為已經出生，但死產兒在其如果出生就會享有的范圍內被視為從未受孕。我們看到，權利能力開始的另一種標準，被認為始于受孕。真理在這里向我們顯現自身，認為人的權利能力終于其他標準之可能性向我們開放出來，其所以可能正是由于權利能力概念的形式性、技術性本質。現行法之所以將權利能力維系于有形的生命現象，乃出于立法便宜之考量，以服務于維護自由倫理人之人格尊嚴的立法目的。在概念法學的視域下，為了概念體系(外部體系)的自恰，除了犧牲法律的目的，不對死者的名譽提供法律保護，根本無法自圓其說———只能給出自相矛盾的解釋：“權利能力消滅與權利消滅是兩個獨立的問題，兩者的法律根據并不相同。自然利能力之消滅，以死亡為根據，但人格權雖然因出生而產生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權利能力消滅，權利主體不復存在，但只是使權利失去主體，并不是消滅了權利，否則無法解釋財產權的繼承問題，更無法解釋著作權法明確規定死后保護作者的署名權、修改權、保護作品完整權的事實。”

權利能力是任何權利主體享有權利的前提。將權利能力與權利割裂開，權利能力淪為了虛無的概念。權利主體更是權利范圍的核心，權利主體不復存在，權利亦將無所依憑，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法學視域下，死者名譽保護問題面臨的根本性困境。將兩者分離處理，不是解決問題，而是徑直取消了問題本身。

法律保護死者的名譽權，是基于倫理人格主義的觀念，出于對人之尊嚴完整保護的需要。法律在特別的場合，出于如是目的，將死者繼續擬制為權利主體。因為死去的人與自然人概念具有同樣的倫理基礎：抽象人格。二者并無不同，只是憑借經驗難以為流俗理解罷了。

另一方面，借自自然科學的邏輯推理方法與價值無涉，這種“化約”的方法并不普遍適用于法學。拉倫茨之研究表明：“不管是在實踐(=‘法適用’)的領域，或在理論(=‘教義學’)的范圍，法學涉及的主要是‘價值導向的’思考方式。”在邏輯與價值沖突不可調和時，我們不應該死守著形式邏輯的必然推理不放，雖然邏輯有著保證法的安定性，進而裨益于安全價值的功能。因為價值領域不僅無自明之理，而且當人們價值取向之間出現沖突時，邏輯不矛盾律亦將失去其有效性，其間并不存在正確與錯誤的二元對立。死者名譽權在私法上采取的論證方式，毋寧是一種超越概念法學、科學主義視界的、經院主義的辯證推理方式。它接續的乃精神科學的哲學解釋學———修辭學的知識系統。“辯證推理并不是從某些‘命題’，也就是一些必然是或真或偽的陳述出發，從中推導出‘科學的’結論，而是從‘疑難’或‘問題’出發爭論的問題會通過一項命題或本原而最終獲得有利于此方或彼方的完全解決。”實際上，正是羅馬法的復興及修辭辯證推理的運用，才使得經院法學家創造出一種不同于自然科學的“法律科學”。“辯證”在12世紀的意思即尋求對立事物的和諧。經院法學家運用這種方法，以便調和權威性文本中的矛盾，并從它們中得出新的學說。

因此，這里又蘊涵著一項否定性結論，即只有從必然的形式推理，走向辯證的非形式推理，我們才能為死者名譽權概念奠定有效的方法論基礎。既如此，將死者擬制為自然人，使其擁有權利能力，并無不妥。通過死者親屬的代表，權利的行使亦可得以實現。要注意的是，死后人格保護的內在理由，并非死者親屬因此而招致的名譽損害；否則，權利主體與權利分離的危險將繼續存在。公務員之家

四、結語

在概念法學的視域下，死者名譽保護問題無法解決；惟有超越概念法學，回到規范目的，才可能合理詮釋。在實證民法體系中要找到死者名譽保護的依據，也只有回到權利能力概念的理性法基礎、倫理基礎。藉此死者名譽權方能被置于外部體系中的合理位置。故死者名譽權的民法保護，就是一個循環的回溯目的本身的過程，并且是一個經院主義辯證推理之過程。

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