建設健全民法體系研究論文

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關鍵詞:中國民法學；理論體系；轉型

內容提要:建立中國民法學理論體系是改革開放以來中國民法學界的一致追求。如果把改革開放以來的中國民法學置于百年中國民法學的發展史上加以考察，那么建立中國民法學的理論體系的實質是，努力實現中國民法學的理論轉型。就當下的中國民法學理論體系的總體情況來看，我們還不能說已經建立了成熟的中國民法學理論體系。這里仍存在著一些基本的問題需要進一步加以探討。

早在1985年，佟柔教授就指出中國民法學的任務之一是“建立中國民法學理論體系。”[1]當年，在蘇州召開的中國法學會民法學、經濟法學研究會成立大會上，中國法學會副會長甘重斗也指出，民法學、經濟法學研究要“適應經濟體制改革的要求，不斷完善我國民法學、經濟法學的理論，逐步建設具有中國特色的民法學和經濟法學理論體系。”[2]可以說，建立中國民法學理論體系是改革開放以來中國民法學界的一致追求。

如果把改革開放以來的中國民法學置于百年中國民法學的發展史上加以考察，那么建立中國民法學的理論體系的實質是，努力實現中國民法學的理論轉型。建國后直至改革開放之初，前蘇聯式的民法學雖然“無學”，但并不缺乏其理論體系，只不過那是一種服務于高度集權的經濟體制和政治體制的理論體系。這種民法學理論體系不能滿足中國市場化改革的需要，也不滿足中國建設社會主義法治國家的需要，因此中國民法學界必須徹底擺脫這種民法學理論，重新構建能夠滿足市場化改革和法治國家建設需要的新的民法學理論體系，也就是徹底實現民法學自身的理論轉型。因此，實現民法學的理論轉型構成了建立中國民法學理論體系的實質內容。

從這個層面來看，經過30年的努力，應該說建立中國民法學理論體系的任務已經初步完成。中國民法學順應了市場化改革和法治國家建設的歷史潮流，從民法的定位（調整對象）和定性（私法）入手，以全面推進反映私法理念的民法制度建設為重點，初步建立起以私法理念為基礎的新的民法學理論體系，基本實現了民法學的理論轉型。這一新的民法學理論體系，完全不同于前蘇聯的民法學理論體系，而與清末至民國時期繼受而來的民法學以及現代西方大陸法系民法學理論體系卻有著理論上的淵源聯系。

然而，中國民法學界希冀的建立中國民法學理論體系理應是指成熟的民法學理論體系，就當下的中國民法學理論體系的總體情況來看，我們還不能說已經建立了成熟的中國民法學理論體系。這里仍存在著一些基本的問題需要進一步加以探討。

一、關于“中國特色”與民法制度及理論創新問題

在當下的中國理論界，總有一種習慣，在中國的社會科學前冠以“中國特色”，以強調中國社會科學理論所具有的某種特殊性。這種理論現象也同樣存在于民法學界，習慣將中國民法學稱之為“中國特色”民法學，如“中國化的民法學理論體系”、“中國特色的物權法理論體系”、“中國特色的合同法理論體系”。[3]這種理論習慣固然與“中國特色社會主義理論”和“中國特色社會主義法治理論”等當下盛行的政治觀念有關，然而也著實反映了中國民法學界存在著一種追求民法制度創新和民法學理論創新的思潮。

基于中國市場化的改革所具有的特殊性以及民法制度和理論與這場改革之間存在著內在的關聯而言，追求民法的制度創新和理論創新，當然無可非議，且亦順理成章。尤其是當中國經過了30年的經濟快速增長，正以大國之勢迅速崛起之時，中國民法學界發出了制定一部與法國民法典、德國民法典媲美的“立于人類最優秀民法典之林”的中國民法典的呼吁，[4]力求在民法制度和民法學理論上有所創新，創建具有“中國特色”的民法制度和民法學理論，就更具有了歷史和時代的使命感。

然而，筆者認為，中國民法學界大可不必過渡強調制度和理論創新，中國民法學理論體系也大可不必非得具有“中國特色”不可，沒有制度和理論創新，不具有“中國特色”，但卻能滿足市場化改革和法治國家建設需要的民法學理論，她也可以成為中國的民法制度和民法學。事實上，如果我們將改革開放以來所建立的民法制度和民法學理論與西方社會尤其是大陸法系國家或地區的民法制度和私法理論加以比較的話，我們不難發現，其間的共性遠大于個性（即所謂“特色”）。總體來看，改革開放以來中國的民法制度和民法學理論建設其實并無多少創新和“中國特色”，其大多內容不是來自大陸法系就是來自英美法系或者國際公約。例如，備受學者稱道的1999年《合同法》，總體架構來自大陸法系的債法，部分內容（例如，第108條關于預期違約的規定、第402條關于間接的規定）則借鑒自英美法，總計428條，大概沒有來源的僅有127條關于合同管理的規定，其他均有出處，因此很難說是具有多少制度和理論的創新，也很難說有中國的“特色”。

2007年頒行的《物權法》總體結構上采取德國物權體系（所有權、用益物權、擔保物權），其間最具特色的建設用地使用權、農村土地承包權則屬于用益物權，未能超越德國的物權體系。真正具有“中國特色”的是按照所有制標準的所有權分類（即將所有權分為國家財產所有權、集體財產所有權和公民個人財產所有權）以及關于國家財產所有權的特殊規定（其實這也來自前蘇聯），則倍受學者詬病，很難值得中國民法學界為此“中國特色”而榮耀。

在中國民事立法（尤其是民法典編纂）的問題上，一些曾經倍受學者稱道的具有“中國特色”的制度創新或者理論創新，其實與民法學的理論幼稚性不無關系，不值得作為“中國特色”的榮耀來彰顯。例如，1986年《民法通則》有兩項制度應該算是很有“中國特色”的，但是其間表現出來的卻是理論的不成熟性。

一是基于法律行為合法性的本質判定，創設了一套新的法律行為概念體系。當時的民法學界從法律行為的合法性出發，認為無效的法律行為不是法律行為，并認為傳統民法上無效法律行為是一個自相矛盾的概念。[5]為了避免這種概念的矛盾，《民法通則》創設了“民事行為”的上位概念，在這一上位概念下，將合法的行為稱為民事法律行為（法律行為），將不合法的民事行為稱為“無效的民事行為”或“可變更、可撤銷的民事行為”，由此形成了與傳統民法完全不同的一套概念體系。然而，這一新的概念體系純屬添亂。其一，造成新的概念矛盾。例如，民事法律行為具有合法性，能夠產生當事人預期的法律效果；反之不具有合法性的行為是“無效的民事行為”或“可變更、可撤銷的民事行為”，不能產生當事人預期的法律效果。但是，“可變更、可撤銷的民事行為”并非當然無效，如果行為人沒有行使撤銷權，那么它就是有效的，可以產生當事人預期的法律效果。這種有效的行為按理應屬于“民事法律行為”，可是它又不能被稱為“民事法律行為”，而只能被稱為“可變更、可撤銷的民事行為”。其二，現實生活中本無“法律行為”，法律行為是對現實生活中存在的各種合同、遺囑等行為的理論抽象，法律行為和無效法律行為與現實法律生活的合同和無效合同、遺囑和無效遺囑在概念上是完全對應的，其間不發生概念使用的混亂。然而，如果按照《民法通則》關于法律行為合法性理論的邏輯，無效法律行為的概念是自相矛盾的，那么無效合同和無效遺囑的概念也應該是矛盾的，因此人們也就不能使用無效合同和無效遺囑的概念。那么，人們又該怎么稱呼這種無效的合同和無效的遺囑呢？對于這樣的問題，《民法通則》以及法律行為合法性理論并沒有給出解決的辦法。于是出現了法律行為的理論和實際生活相脫離的概念使用狀況，一方面理論上不再使用無效法律行為的概念，但另一方面現實法律生活中無效的合同依然是合同，無效的遺囑依然還是遺囑，法律概念的使用更為混亂。[6]

二是《民法通則》將違約責任與侵權責任統一在民事責任之下，獨立成章。這一法例曾經被中國學者認為是反映“新時代的要求”和“新思潮”的一大特色，[7]“是世界民事立法史上的重大突破”。[8]然而，這一制度創新造成的直接后果就是民法教科書內容和民法理論教學的混亂。在一些尊崇這一法例的民法教科書的知識體系里，債和合同部分沒有關于違約責任或債不履行責任的內容，違約責任或債不履行責任的內容則安排在民事責任內。更為嚴重的是，基于這種立法例，一些教科書致力于民事責任一般原理的構建。然而，從他們所構建的民事責任一般原理來看，主要是從侵權責任的理論中提煉出來的，用于指導侵權民事責任應無問題，但是用于指導違約責任則有問題，民事責任的一般原理與違約責任之間存在格格不入的現象。這主要表現在構成民事責任一般原理的核心的責任構成理論方面。試圖構建民事責任一般原理的學者，搬用侵權責任的一般構成要件理論，作為民事責任的責任構成理論，并都采取四要件說，即民事責任構成的要件包括：行為違法、損害事實、因果關系和主觀過錯。[9]然而，當我們將這四要件用于違約責任時，發現違約責任根本無法套用這一責任構成的理論。違約責任的形式有強制履行（繼續履行）、違約金、賠償損失以及定金。這些責任形式對于責任構成要件的要求是不同的，并不適用民事責任的一般構成要件。強制履行因金錢債務和非金錢債務而有區別。金錢債務只要存在違約行為，債權人即可請求強制履行，并不要求其他條件。[10]非金錢債務適用強制履行的條件是：一是有違約行為；二是合同的履行仍然可能，包括事實上可能和法律上可能，如果事實上已經不可能履行或者法律上不可能履行的，不適用強制履行。[11]除此之外，強制履行不要求其他條件，既不考慮損害和因果關系，也不要求過錯。違約金責任取決于合同對違約金的約定，如果當事人沒有約定違約金，不存在支付違約金問題。如果合同約定了違約金，那么只要發生約定的違約行為，相對人即可依據合同約定請求違約人支付違約金。這里原則上不必考慮損害、因果關系和過錯的因素。當約定的違約金數額與可能造成的損失相比過高或者過低時，當事人方可請求法院適當減少或增加。[12]此時違約金的支付與損失有一定的關系，但仍不屬于民事責任所要求的損害和因果關系要件。至于過錯，只有在免責事由時才給予考慮，也就是說如果違約行為是因不可抗力或相對人的過錯所致，那么債務人可以主張免責免除違約金責任。但如果不存在免責事由，債務人仍應對承擔自己的違約行為承擔支付違約金的責任，而不必考慮債務人是否確有過錯。賠償損失責任的承擔，取決于違約行為是否造成了相對人的損失，因此違約賠償要求違約行為、損害以及因果關系三個條件，但對于過錯原則上不予考慮。只要違約行為造成相對的損失，違約人即負有賠償相對人所受損失的責任。過錯也僅僅作為是否免責的一個考量因素。定金的情形與違約金相似，取決于合同關于定金的約定和違約行為，而不要求其他條件。由此可見，民事責任的一般構成要件并不適用于違約責任。除了責任構成要件的理論外，民事責任的一般原理中有關有限責任和無限責任、[13]財產責任和非財產責任、按份責任和連帶責任等民事責任分類的理論，免責事由中的正當防衛和緊急避險，都無法適用于違約責任。民事責任的一般原理之牽強可見一斑。[14]

鑒于《民法通則》創立的這一立法例存在的問題，曾幾何時，這一最具“中國特色”的民法制度創新很快就被立法所拋棄，1999年的《合同法》將違約責任收歸合同（債）制度，獨立的民事責任制度及其理論已經失去了“半壁江山”。

當前，侵權責任法的單獨立法雖然已成定勢，但這是在無民法典的情勢下進行的立法活動，如同此前頒行的《合同法》、《物權法》以及更早些的《婚姻法》和《繼承法》均采取單獨立法一樣。如果在編纂民法典的情勢下，講究體系嚴謹的民法典能否容忍侵權責任制度在實質上保持其獨立于債的地位，仍屬疑問。相反，從主流學者的觀點來看，無論是侵權責任獨立成編的主張還是在債法體系內安排侵權行為的主張，一個共同的認識卻是：侵權行為是債的發生原因之一。例如，極力主張侵權行為法獨立的王利明教授，在其主持的《中國民法典草案建議稿》中設有債法總則編，并且規定債的發生根據包括侵權行為（第1153條），侵權行為編（第八編）規定的侵權行為后果也主要是損害賠償（債），其所以主張侵權行為獨立成編，主要原因在于侵權行為的后果不限于損害賠償，還包括賠禮道歉等非財產責任，后者不屬于債。[15]然而，只要承認侵權行為的后果主要是損害賠償（債），將侵權行為從債法體系中分離出去就缺乏充分的理論依據，或者說其所構建的民法典體系就無法達到“自圓其說”的最低理論要求。

此外，在中國民法學的理論發展中，關于國有企業產權的討論，關于民法典編纂體例的“主義”之爭，關于制定物權法還是制定財產法的爭論，也在一定程度上表現出理論的不成熟性。

由此看來，在中國民事立法及其理論研究中，所謂制度創新或理論創新，未必是理論成熟的表現，相反則很可能是理論不成熟性的表現。基于不成熟的理論的制度創新或理論創新，是不可取的，更不能作為“中國特色”使人產生榮耀感。

實際上，誠如蘇力所言，“法學關注的一個國家內整個社會相對長期的穩定秩序”，決定了“法學是一個比較保守的學科”，“法學從來就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞，而是以它的熟悉、便利和重復性而與人們相伴隨”，“法學實在是太缺乏新意了”。[16]中國民法學也是如此。盡管中國改革開放以來處在急劇的社會變革之中，尚未形成“整個社會相對長期的穩定秩序”，但是由于中國改革的目標取向是市場經濟體制，而市場經濟體制則并非新生事物，因此建立在市場經濟基礎之上的民法制度及理論體系也不是新生事物。西方社會市場經濟體制和市民社會歷經數百年的歷史，其制度與理論則可追溯到古代羅馬，因此其法律制度和私法理論構建已經相當成熟。既然中國選擇了市場化改革的路子，那么歷史留給中國民法學者制度創新和理論創建的際遇和空間實際上少之又少。[17]事實上，中國的民事立法也好，民法學理論研究也好，最近30年來，始終是在追隨發達國家（市場經濟社會），并無多少具有“中國特色”的制度創新。即便有些真正具有“中國特色”的民事制度，如典權，也不在立法者的視野內。

因此，在中國民法的制度與理論構建的認知問題上，筆者寧可主張，中國民法學是“中國”的民法學，但可以不是“中國特色”的民法學。

二、關于民法學的學術共識問題

學術共識是構建學術平臺的基礎，是學者開展學術研究，進行學術對話、學術交流的必要前提。如果學者之間缺乏基本的學術共識，“雞同鴨講”，學術對話和學術交流就很難進行，學術研究也就很難展開，也就談不上學術平臺的構建，學術水平的提升也將受到不利影響。

學術共識還是學科發展水平和成熟度的一種標志。一般來說，學術共識越多，“雞同鴨講”的現象就少，學術對話和交流也就順暢，學科的成熟度也就越高；反之，學術共識少甚至缺少基本的學術共識，“雞同鴨講”的現象就多，學術對話和學術交流就無法順暢，學科的成熟度相對也就低下。

學術共識是在學科發展過程中逐漸形成的共識，因此它帶有自發的特點。然而，當一個學科的學術共識形成后，它就帶有一定的強制性，它要求參與學術對話和學術交流的學者必須尊崇已經形成的學術共識。

作為學術平臺基礎的學術共識，因學術平臺不同而有區別。一般來說，一個學科的學術平臺包含著兩個組成部分：一是該學科內部的學術平臺，參與這個平臺的學者主要是該學科的學者，該平臺的功能在于為本學科的學者提供學術對話的機會；二是該學科與其他學科的學術平臺，相對而言可稱之為外部平臺，參加該學術平臺的既包括該學科的學者，也包括其他學科的學者，該平臺的功能在于為該學科學者與其他學科的學者即不同學科的學者之間進行學術對話提供機會。內部平臺所要求的學術共識至少應包括兩個層面：本學科價值的共識和本學科知識的共識。外部平臺所要求的學術共識則應包括對進行對話的學科所秉持的價值取向和該學科的知識體系的基本認同。只有在存在著學術共識的前提下，學術對話和學術交流才是可能的，也才是正常的。

民法學的學術平臺也應包括民法學科內部進行學術對話的內部平臺和民法學科與其他法學學科以及其他人文社會科學學科進行學術對話的外部學術平臺。由于外部學術平臺的學術共識問題較為復雜，也超出本文的議題，這里不做討論。這里主要討論民法學內部學術平臺構建的學術共識問題。

1．民法價值的共識。在民法價值方面，中國民法學經過改革開放以后較長時間的探索，現已基本確定，這就是主體平等（人格獨立）、權利保障（權利神圣）和意識自治（私法自治、契約自由）。尤其是意思自治，是民法的核心價值理念。民法學者在進行學術對話和學術交流時應尊崇這些民法價值共識，而不應懷疑甚至任意否棄這些價值共識。如果在特定的民法問題研究中，需要突破民法的價值共識，主張者應該進行充分的論證，如果不進行充分的論證甚至根本不進行論證，應該認為其理論主張不能成立。例如，在消費者保護問題上，主張賦予消費者一方以法定權利，對經營者課以法定義務的，應進行充分的論證，闡明在現代社會，消費者與經營者之間在商品信息、締約能力、權利救濟以及聯合結社等方面存在著的懸殊，確認消費者在市場交易中處在相對于經營者的弱勢地位，法律有必要賦予消費者一方以法定權利并對經營者課以相應的法定義務，一定程度上糾正失衡的消費者與經營者之間的關系，恢復其平等關系；否則，應尊崇主體平等原則和意識自治原則，由當事人在平等基礎上自主設定其間的權利義務。

盡管我們說中國民法學已經確立了以私法理念為基礎的理論體系，但是在民法價值共識層面上，仍然存在著一些不足。例如，在2005年《物權法（草案）》公開征求意見中，由北京大學鞏獻田教授的《公開信》引發的《物權法（草案）》“違憲”問題的論爭中，一些學者包括部分民法學者僅僅根據憲法文本就否定《物權法（草案）》關于財產平等保護的規定。這說明人們在主體平等和權利保障問題上沒有達成共識，這在多數民法學者看來幾乎屬于法律常識的問題，竟然會引發一場全社會的大討論。在這一論爭中，民法學者不得不大費心思去論證財產平等保護原則。[18]

對民法價值缺乏共識的主要原因在于：民法的價值問題關于人的自由、財產等，屬于憲法層面上公民基本權利問題。然而，在中國現行憲法文本中，這些問題并沒有得到真正解決。因此，我們會發現中國大陸地區民法學論著存在著一個不同于臺灣地區民法學論著的理論現象，即大陸地區的民法學的論著，通常要花費相當的篇幅來介紹或者論證主體平等、權利保障和意思自治這些民法的價值，而臺灣地區的民法學論著所討論的均為民法制度層面的問題，很少討論民法價值的問題。這表明臺灣地區的民法學里，民法價值共識不是一個問題，而在大陸地區則是一個問題。[19]也正因為如此，在大陸地區，竟然會發生以保障人民財產為使命的物權法被指責為“違憲”這種人不可思議的現象，也就可以得到合理的解釋了。

對民法價值缺乏共識的在一個原因是中國法學界對前蘇聯的社會主義法學理論的反思不足。在民法學界，幾乎看不到正面的對民法學的黨性理論、階級斗爭理論、簡單的經濟決定論、等問題進行反思的論述。缺乏反思，不能從思想意識上清除前蘇聯民法學理論的負面東西，就難免在民法價值的認知上表現得“理不直、氣不壯”，[20]因而也就不可避免發生法的價值觀念的碰撞。

2．民法知識的共識。民法學是由一套以民法價值為基礎的，內涵相對確定的概念、制度原理構建起來的知識體系。對這一知識體系的共識是民法學者研究具體的民法問題并開展對話和交流的必要基礎。倘若民法學者之間連什么是自然人、法人，什么是法律行為，什么是債，什么是物權和所有權，都無法達成共識的話，那么就很難談得上學術研究。如果民法學的研究還停留在解決上述這些基本概念、基本知識的爭議的層面的話，那么其理論水平之低下也就可想而知。

經過改革開放之后30年的努力，民法學知識的共識在增強，一批由中國民法學者完成的知識體系較為完整、且內容相對統一的民法教科書以及其他民法論著出版，表明中國民法學的知識體系基本建立起來，也取得了一定的共識。然而，中國民法學界在民法學知識的共識面，也還存在著某些不足，從改革開放以來民法學界的諸多論爭來看，有時問題還相當嚴重。

例如，從80年代，民法學界圍繞著國有企業改革問題而展開了關于產權問題的研究，見解之多，論點之繁雜，真可謂眾說紛紜。“法人所有權”、“絕對所有權”、“相對所有權”、“商品所有權”、“價值形態的所有權”、“實物形態的所有權”、“法律意義的所有權”、“經濟意義的所有權”、“經營權”、“經營管理權”、“委托自主經營權”、“租賃權”、“用益權”、“占有權”等，[21]學者的想象力得到充分的發揮。然而，這場論爭并沒有取得共識，誰也說服不了誰。其原因之一在于缺乏民法學知識的共識這一基礎。且不說“相對所有權”、“絕對所有權”、“商品所有權”、“價值形態的所有權”、“實物形態的所有權”、“法律意義的所有權”、“經濟意義的所有權”這些個別學者生造的概念缺乏科學性，即使是不同學者所共同使用的“所有權”也不是同一的概念，他們均不是民法學上的以有體物為客體的表明財產歸屬的所有權概念。在這一問題的論爭中，有的學者主張采取雙層所有權的結構來界定國家和企業在企業財產上的權利關系，但是這種見解從根本上違背了物權法上的“一物一權原則”，因而缺乏理論的說服力。1993年，《中共中央關于建設社會主義市場經濟體制若干問題的決議》和《公司法》第4條提出法人財產權后，一些學者又提出“法人所有權說”和“結合論”（認為法人財產權是法人制度和經營權的結合）。[22]前者不顧公司財產的多元性（公司財產無論是股東的出資還是經營過程中積累的財產，都可能是多元的）決定的公司財產權的多元特點，試圖以“法人所有權”來界定。顯然，這里所用的“所有權”概念就不是上述民法所有權的概念。后者則顯然違背法學的基本邏輯，主體與權利的結合將產生另一種權利，這是前所未聞的邏輯，也只有中國學者才會異想天開地想得出來。

上述表明，在國有企業產權問題的討論上，人們完全缺乏知識共識。這樣的理論研究，其學術價值也就微乎其微，除了一時的喧鬧和理論教訓（浪費學者精力）外，不會給中國的民法學理論體系增添什么有價值的東西。

又如，當前民法學界圍繞著如何安排民法典的債法體系問題，即是否應設置債法總則、侵權法能否獨立于債等問題，存在著爭論。[23]這里也同樣存在著欠缺知識共識的問題。一些主張侵權法獨立的學者，或者認為侵權責任不是債，或者認為不完全是債。這就涉及到責任、債的概念的問題。在民法學上，債被定義為特定當事人之間一方請求他方為或不為一定行為（給付）的權利義務關系。債的主要特征是相對性，此相對性由主體的特定性尤其是義務主體的特定性決定。債的財產性并不要求債本身須具有直接的財產價值，而在于當債務人不履行債務時，可以用財產來評價，既可以轉換為損害賠償關系。然而，在主張侵權法獨立的學者看來，債的財產性被理解為債的關系本身須具有財產價值，不具有財產價值的就不是債。因此，他們承認侵權行為引起的損害賠償屬于債，但卻認為賠禮道歉、恢復名譽等責任不屬于債。[24]然而，他們并不將這一觀點貫徹到底，因為他們并不否認同樣不具有財產價值的不作為債務（如鄰居之間約定夜間某一時段不得彈奏鋼琴，以免影響鄰居休息）也是債。這顯然是在債的概念上存在著分歧問題，這些學者所理解的債與上述民法學上的定義已經不完全相同。至于有的學者認為責任不是債，這已經違背了民法學上的通識，即責任是第二次的義務。[25]

再如，2001年，由鄭成思教授引起的關于是制定“物權法”還是制定“財產法”的爭論中，論戰的雙方均以大量的精力討論物權關系是“對物關系”還是“對人的關系”，討論“物”、“財產”、“物權”、“財產權”這些基本概念的含義。其間，主張制定財產法的學者多立足于英美法系的角度思考問題，而主張制定物權法的學者則主要從大陸法的傳統思考問題。由于站在不同的角度，因此很難說誰有理誰又無理。但這也反映了中國民法學界在知識共識方面存在問題。[26]

由于缺乏民法學的知識共識，因此在民法的理論研究中，常常會出現這些現象：一些學者在使用民法的基本概念時，不遵守學界約定俗成的定義，很隨意地賦予它不同于固有的內涵；對自己提出的理論主張不做充分的論證，對于不符合通識的理論主張，不是首先對通識觀點存在的理論缺陷作必要的分析；隨意地將自己的學術見解冠以“通說”，以否定別人的理論主張；對于不同的學術見解，不做回應和學術批評，即便做出回應，也常常隨意曲解對方的觀點，或者貼上某某主義的標簽，采取簡單甚至粗暴的態度。因此，改革開放以來，中國民法學理論研究，尤其是在一些重大理論問題的研究中，新觀點、新見解特別多，但有較高學術價值的見解和觀點則特別少。誠如崔建遠所言：“自言自語者多，批評回應者少，看似一派興旺，實則繁而不榮”。[27]

造成中國民法學界在知識共識方面的欠缺的主要原因是：

第一，雖然改革開放以后民法教學和理論研究就已經恢復，但是80年代的教學和研究基本上還是延續著前蘇聯民法學的內容，并無太大的變化，只是進入90年代后，才開始積極吸收大陸法系傳統民法學以及英美法系私法的理論素養。而且，在法學本科的教育中，民法學的教學明顯偏弱，基本功訓練不夠。[28]因此，多數民法學者所受的民法學教育非常有限，存在著先天營養不足的問題。[29]這種先天的不足，導致了改革開放以來中國民法學界所進行的諸多學術討論只是在一些概念上“打轉轉”（如關于企業產權問題的討論），嚴重影響著知識共識的達成。

第二，中國民法學的知識來源，大體有三個：一是前蘇聯民法學；二是德日為代表的大陸法系民法學；三是英美法系的私法理論。現今的中國民法學實際上是以大陸法系的民法學為主體的包括前蘇聯民法學和某些英美法系的私法理論的“混合體”，而非單純的大陸法系民法學。這與我國臺灣地區的民法學不同。后者除個別制度（如動產抵押、信托）外，基本上是德國民法的翻版。這種不同的知識來源，很容易導致中國民法學者在學術對話中“各說各話”，缺乏知識共識。

第三，改革開放后，中國民法學面臨的急迫任務主要是如何為改革服務和為民事立法服務，因此民法學者的主要精力都放在研究現實的社會問題和立法問題，絕大多數理論成果都歸結到立法建議或者立法主張。在相當長時間內，民法學者基本上滿足于民法教科書（還是前蘇聯式的民法教科書）層面上的知識（對于“宜粗不宜細”的立法來說，這種教科書層面的知識也基本夠用），較少關注民法學的基礎理論問題。這種狀態直到90年代后期隨著國家立法思路的轉變才逐漸得以改善。民法學基礎理論問題研究的缺失，既不利于民法學整體水平的提升，也不利于民法學知識共識的達成。縱觀改革開放以來的民法學重大理論問題的討論以及歷次民法學年會的討論情況，不難發現，許多所謂的學術研討，都是在低水平的層面上展開，很少有較高水平的學術討論。

三、關于民法學研究的方法論問題

梁慧星教授曾就王澤鑒教授批評臺灣地區法學“一向疏于方法論之研究”一事，進而指出：“我國大陸法學忽視方法之傾向更為嚴重，此是不爭之事實”。[30]由于研究方法對于民法學研究水平以及民法學理論體系構建所具有的重要意義，90年代中期以來，民法學研究中存在的方法論問題越來越受到民法學者的關注。1999年，孫憲忠教授著文指出，中國民法學者最擅長的是“階級分析的研究方法”，“在許多民商法學的著述里，被表述得最為詳細的部分，不是民商法的各種具體規范以及有一系列規范組成的法律制度本身，而是這些規范或者制度的政治性質、作用”，“這些充滿了如此之多的法律政治學的內容、但缺乏法律規范和制度的探討的著述，像是以法律研究為手段所進行的政治宣傳，或者至多只是法律政治學的研究，而不像是一門法律專業的研究成果”。[31]2006年，王軼博士著文指出：“我國迄今為止的民法學研究，在總體上呈現出的一個突出特點就是過分側重制度性研究”，由此帶來了兩個典型的缺陷：一是“自說自話”；二是“自我封閉”。前者的“研究成果無法與其他民法學者進行有效的學術交流，也無助于推動民法學研究的進展”；后者則“形成了人為的知識隔絕”。[32]王利明教授和周友軍博士在總結改革開放30年中國民法學時，指出“過去我們的研究方法比較側重于法律本身的解釋，過多依賴邏輯解釋方法，這就導致再發現問題和解決問題方面存在某些缺陷。為此，我們應當提倡在未來的民法學研究中加強實證研究，廣泛地運用社會科學研究方法……應當注重借鑒經濟學、社會學、哲學、歷史學、心理學甚至統計學等其他社會科學的研究方法。”[33]

筆者認為，當下中國民法學研究存在的方法論問題遠不止于上述層面，恐怕還有更為一般的理論研究層面問題。

（一）“大膽假設”有余，“小心求證”不足

“大膽假設，小心求證”是胡適先生的治學名言。這一治學方法大體亦可用于民法學研究。改革開放以來，在民法對象、企業產權、農村土地承包權、物權立法、人格權、侵權立法、民法法典化等重大實踐和立法問題上，以及在民法的具體制度構建方面，新觀點之多、新理論之多乃至新名詞之多，令人目不暇接。典型如企業產權問題研究，光是企業產權性質的提法就有十多種，從所有權一詞中衍生出了十多種新的所有權名詞。然而，仔細研讀提出這些新觀點、新理論和創設新名詞的著述，不難發現一個較為普遍的問題，即“假設”（新觀點、新理論或新名詞的提出）是夠“大膽”的，但“求證”（包括證成與證反）卻明顯不夠“小心”。

“小心求證”不足主要表現在他們對提出新觀點、新理論或創設的新名詞的缺乏應有的論證或者根本不做論證，或者雖然進行了論證，但論證不充分、不嚴密，常常顧此失彼。

且不說80年代關于企業產權等問題的研究存在的“大膽假設”有余、“小心求證”不足的問題，以下在民法典編纂問題的討論中的兩個具體例子，亦可見“大膽假設”有余、“小心求證”不足的問題在當下的中國民法學界依然存在。

例一：在民法典編纂體例的研究中，對于是否設立債法總則的問題，一些持否定觀點的學者認為，債法總則的內容是從合同法中抽象出來的，對于不當得利、無因管理和侵權行為素具有理論上的實用性，但在實踐中卻出現了“水土不服”的現象。[34]顯然這里涉及到對債法總則的歷史形成以及對不同類型的債的適用問題的判斷。然而，在他們的論著中，我們看不到對這一問題判斷的充分論證，既沒有對債法總則的形成歷史作必要的考察，也沒有對債法總則的規范對于各種具體債的適用問題做一番具體的分析。顯然，論者是“大膽假設”了，但是卻沒能夠“小心論證”。[35]

例二：關于民事責任與債務的關系，自羅馬法以來，傳統私法學及各國或地區民法典均采取債務說。此說認為民事責任的本質是一種債務，“其所謂責任實為一定義務之違反后的效力或延伸的義務，亦稱為第二次義務”。[36]此說在立法上表現為，有關侵權責任及違約責任均作為債的類型或內容，安排在民法典的債編或相應的債法體系里。[37]中國學者也有持債務說的，認為民事責任是一種特別債，[38]多數民法教科書也明確侵權行為是債的發生根據之一。然而，在民法典編纂問題的討論中，一種堅持《民法通則》將責任與債務分離的成例的觀點則認為責任是違反義務的后果，具有強制性，因而與債務不同。一些論者甚至用刑事責任和古代法上的具有“強制取得”意義的民事責任來證明今天民事責任所具有的不同于債務的特殊性。在這里，論者提出了與傳統理論不同的嚴格區分責任與債務的觀點。但是，盡管論者做了相當的論爭，但是不充分的。以“刑事責任”的強制性和古代法上的民事責任的強制性來論明今日之民事責任的強制性，更是不妥。僅就強制性而言，古代社會與當今社會，國家司法權的配置不同，古代法允許債權人對違反債務的債務人的人身或財產實行“強制取得”，而今天的社會，這種對債務人的人身或財產的“強制取得”之權力已經從債權人轉移到國家，除非特殊情形，法律不再允許債權人對債務人采取強制措施。因此，今天之所謂責任，賦予債權人的權利，僅僅是請求債務人為或不為一定的權利，這與債無異，民事責任在歷史的演變中實現了對債的“依歸”。[39]

（二）固有方法欠嫻熟，借鑒的方法未消化

法學的研究方法大體可分為兩個部分：一是法學自身發展形成的固有之方法，如概念法學、比較法學、目的法學等；二是法學研究中借用其他社會科學的方法而形成的研究方法，如法史學、法社會學、法經濟學等。

馬克思主義法學就其研究方法而言，不過是將馬克思主義關于經濟基礎和上層建筑關系的理論以及階級斗爭理論應用于法學研究，因此嚴格說來應屬于后者。這種理論在前蘇聯和直至改革開放之初的中國，占據著統治地位，甚至是唯一被允許的研究方法，因此直至改革開放后相當時期內，中國民法學者最擅長的就是這種研究方法。這也就是上引孫憲忠教授所批評的中國民商法學研究“充滿了法律政治學”的理論現象。馬克思主義法學的方法尤其是階級斗爭的理論由于把民法學變成“以法律手段進行的政治宣傳”，變成階級斗爭的工具，使得民法學喪失了其作為法律科學的存在，因而在改革開放以后逐漸從民法學理論研究中淡出，不僅不再占有主導地位，而且其不合理部分階級斗爭理論、簡單的經濟基礎決定論基本上已經退出民法學研究。鑒于此，筆者在此不再討論這種方法對與民法學研究的意義。

就法學研究固有的方法來說，存在的問題是由于法學教育的先天不足，人們還不能嫻熟的加以運用。改革開放以后，法學教育和研究逐漸恢復，但直到90年代中期，法學教育和法學研究基本上不重視方法論（馬克思主義方法論除外）。90年代中期開始的關于物權行為與物權變動理論的討論，大體上可以說是中國民法學研究運用概念法學所進行的一次較為全面的“實戰”演練。[40]這以后，法律行為與意思表示理論研究，[41]民法典編纂體例問題的討論，[42]也具有較為鮮明的概念法學色彩。1999年《合同法》頒布后，民法學者圍繞著合同法條文展開的討論，也具有較為突出的概念法學的色彩。

無論是概念法學，還是目的法學或比較法學，法學研究的固有方法對學者所應具備的民法學知識體系的要求是比較高的。例如，概念法學講究法律概念和規則的邏輯自足，在概念法學學者來，成文法是國家唯一的法源，法律體系具有邏輯的自足性，法律解釋在于嚴格的邏輯推理，法學研究是純粹的理論認識活動。[43]這就要求民法學者對民法概念要有較為精確的掌握，具備完整的扎實的民法學知識基礎以及良好的邏輯推理的能力，否則是很難能夠嫻熟的運用概念法學方法的。又如，比較法學對中國民法學者來說是最為熟悉的，改革開放之后民法學的理論轉型和發展都得益于比較法學。然而，比較法學不應只是對停留在法律文本的比較上，還應對所比較的法系、法律傳統和歷史有一定的了解，最好還需要具備相應的語言能力，否則所謂比較法的研究只能是對漢譯法律文本的比較。

從當下的中國民法學的總體情況來看，在法學研究固有的方法方面，雖然有了較大的進步，但仍然存在著固有方法欠嫻熟的問題。由于法學教育先天的不足，為數不少的民法學者的知識體系并不完整也不扎實，還不能滿足概念法學的要求，許多著述常常“顧此失彼”，難以做到自圓其說，不少的研究成果甚至連法律邏輯推理都成問題。比較法研究也大多停留在漢譯法律文本的比較上，缺乏深層次和高質量的比較研究。

就引入其他人文社會科學的研究方法來看，中國民法學的研究情況也不太理想。史學是中國人文社科最具傳統也最為成熟的科學。然而，中國民法學研究除了專攻民法史和羅馬法的學者，少有民法學者能夠將史學方法很好地運用于民法學領域的研究。實際上，在中國社會轉型時期，無論是對前蘇聯的社會主義民法學理論的反思，還是借鑒和吸收大陸法系和英美法系的理論素養，民法學理論的許多方面都需要歷史的視野，尤其對前蘇聯民法學的反思，更需要予以正本清源。只有這樣，民法學的理論水平和科學品位才能從整體上得到提升。然而，改革開放以來的中國民法學理論研究，對前蘇聯社會主義民法學的反思的著述并不多，對民法學說史的梳理也很不夠。更有甚者，多數民法學研究著述，在涉及民法史或學說史時，基本上不做符合史學要求的交代，存在著人云亦云的現象。

法律經濟學是90年代初被引進來的，以考特、尤倫的《法和經濟學》的中譯本出版為主要標志，[44]法律經濟學開始進入中國學者的視野，并被廣泛運用于民法學研究的各個領域，尤其是合同法、財產法（物權法）和侵權法研究領域，取得了一定的研究成果，其中也有不少具有較高學術水平的篇目。[45]然而，總體情況看，民法學者在運用法經濟學方法促進中國民法學發展方面，貢獻力極為有限。這主要是由于一些學者對法經濟學的理論和方法未能很好地消化，多數運用法經濟學方法的論著存在生搬硬套一些術語、規則、原理的現象，未能把法經濟學的理論自然地融入問題的研究中，從而始終給人以經濟與法律“兩張皮”的印象。

四、關于立法論的視野與中國民法學的理論構建問題

新中國成立后至改革開放前，中國的民事立法幾乎一片空白，除了一部1950年頒行的《婚姻法》，別無其他。改革開放之后，法制建設首先面臨的是如何解決無法可依的問題。由于改革開放初期，改革的目標尚未明確，改革是在“摸著石頭過河”的狀態下進行，因而立法上也相應地采取“成熟的先規定、不成熟的不規定”、“宜粗不宜細”的思路。1979年啟動的第三次民法典起草工作“半途而廢”，1986年《民法通則》的制定，就是這種立法思路的體現。1992年確立了市場經濟體制的改革目標后，中國民事立法的思路雖然有了根本的改變，但仍持較為審慎的態度。《物權法》的立法工作持續13年，歷經8次審議（7次全國人大常委會審議，1次全國人大審議）方得以通過，由此可見一斑。這就決定了改革開放以來，立法始終是中國法制建設的首要任務，從而也決定了中國民法學理論研究的基本任務是服務于立法，并在服務于立法的過程中獲得發展，并隨著民事立法的進步實現自身的理論轉型。

改革開放以來，中國民法學與民事立法之間構成了一種新的互動關系。一方面，民事立法為中國民法學的理論研究提供了對象和發展的契機，為民法學的理論轉型提供了現實的法律基礎；另一方面中國民法學的理論研究為民事立法提供了理論支持，促進了立法的發展和立法質量的提高。80年代，《民法通則》的制定與關于民法對象的討論，90年代《合同法》的頒布與合同法的理論研究，進入新世紀以來2005年《公司法》的修訂與公司法的理論研究，2007年《物權法》的頒行與物權法的理論研究，以及當下民法典立法工作（2002年12月23日民法典草案提交全國人大常委會審議，標志著民法典的立法工作進入了立法的程序）與民法典的理論研究，都呈現出一種良性的互動關系。在這種互動過程中，中國民法學獲得了繁榮和發展，[46]

從構建市場經濟法律體系和建設法治國家的需要來看，中國民事立法的任務尚未完成，其標志是尚未制定中國的民法典，因此這種以立法為主要對象的民法學研究還將持續下去，并且在服務與民法典的立法工作中獲得自身的理論完善。然而，在充分肯定這種立法論視野下的民法學研究的成就的同時，也應該看到其帶有某些的局限性。如果說在90年代之前，中國民法學界尚無能力克服這種局限性，那么進入新世紀以來，應該說中國民法學界已經具備了這方面的能力。

（一）對民事司法這一“活的法律”研究薄弱

立法只是在法律文本上完成的“有法可依”的任務，但文本上的法律要真正獲得生命力，真正對社會生活發揮作用，還須法律得以適用，而不是被束之高閣。司法是文本法律獲得生命力，使文本上的法律變成“活的法律”的基本途徑之一（另一個途徑是法律得到人們的自覺遵守）。同時，司法還是檢驗文本法律最好的方式（即所謂“實踐是檢驗真理的標準”）。因此，法學研究的視野不應只是局限于立法，還要擴大到司法。司法將為法學研究提供立法之外又一個現實的對象和發展的空間。

改革開放以來，中國的司法體制得到恢復，民事司法活動極為活躍，民事司法的活躍為民法學研究提供了立法之外另一個重要的對象和發展的空間。一是隨著社會的發展和國民法治意識的提高，民事案件呈現出迅猛增長的趨勢，案件的類型日趨多樣性、復雜性。[47]二是在立法不足的情況下，最高法院的司法解釋極為活躍，并逐漸形成了習慣，幾乎每出一部重要的民事法律，最高法院不久就頒布一部相應的司法解釋。即便是法律已經相當完備，最高法院仍然一如既往地制定司法解釋（如《合同法》的司法解釋）。[48]在某種意義上，最高法院的司法解釋較之于法律文本的規定，對于法官之裁判，更具有直接的效果。

民事司法的活躍不僅為民法學理論研究提供了對象，也同時提供了大量真實的素材。然而，中國民法學在這一領域的研究并不理想。迄今為止，有關司法解釋的專門研究基本缺失，有關案例的研究雖然不少，但其主要目的在于指導司法、促進法官素質提高、服務法學教育以及普及法律知識，多數案例研究僅僅是簡單地套用教科書的原理，進一步闡釋法院判決的理由，缺少對案例進行“提取先例性規范”的作業，達不到理論上的自覺。[49]而且，從教科書層面上看，民法案例的研究大多只是作為民法教科書的輔助性讀物，而未能融入教科書的知識體系，大多數民法教科書依然是原理、學說（僅僅是部分）加法條，少有融原理、學說、立法例、法條、案例、司法解釋為一體的民法教科書。[50]從某種意義上說，教科書的理論成熟度是該學科理論體系成熟度的一個標志。中國民法學教科書的現狀也表明中國民法學理論體系構建還有待繼續努力。

（二）對現行法過分的批判

在立法論的視野下，中國民法學研究形成了一種相對固定的套路：先從某一社會問題出發，進而對現行法上某一制度（甚至某一法律領域）的缺失或不足進行批評，然后來一番比較法的介紹，最后提出在法律上建立相應制度或完善這一制度的建議。這種套路就制度構建來說完全是必要的，既有問題意識，又有理論視野，再有建設性的建議。但問題是，當這種研究套路變成學者的思維定勢后，那么學者常常會自覺或不自覺地扮演著一個現行法的質疑者和批判者的角色。在這些學者的眼里，現行法都是存在缺陷的，甚至是可以不屑一顧的。這種情形在民法學的理論研究與教學中都相當的普遍。人們常常會看到這樣的現象，一部法律剛剛頒布，尚待司法的檢驗，立即就有學者，對其中在他看來不滿意的條文甚至整個制度安排，進行或者溫和或者尖銳的批判，并按照上述的研究套路提出修改和完善的建議。在民法學的理論教學中，一些民法教師也以批判現行法作為自己教學的風格，并由此博得學生“水平高”、“講得好”的評價。

對現行法的合理的批判，是法制進步不可缺少的，法律制度總是在不斷地檢討中獲得進步。然而，過分的批判可能導致對現行法權威的否定，而對現行法權威的否定必然影響人們對法律的信念，當人們的法律信念受到不良影響時，任何法律理論體系都是無意義的。

問題還不僅僅是對現行法的過分批判導致的法律權威性問題，更在于過度的批判將導致對現行法的否定和對外國法的盲目推崇與借鑒，從而進而影響中國民法學理論體系的構建。學者在批判現行法時大多是以外國法制度為參照，因此對現行法批判的另一面是對外國法律的推崇。然而，必須清醒地認識到，學習和借鑒外國法對于中國民商法制度的健全與完善，當然是不可或缺的，但是中國法不應該成為外國法的“拼盤”，中國的民法學理論體系也不應該時不同外國法理論的“混合物”，而應有自己的理論體系。這不只是民法科學的理論體系構建的需要，也是確保民事立法體系化、確保所構建的民商法體系健全和完善的需要。然而，改革開放以來中國的民法學理論研究與民事立法，在借鑒外國法方面，多少有些雜亂，雖然主要借鑒的是德日等大陸法系的制度，但也有借鑒英美法的制度，甚至其他國家的制度。隨著法典翻譯事業的發達，可供借鑒的外國法范圍擴大了，一些學者往往帶有“見一個愛一個”的盲目心理，不是從民法科學體系的角度考慮問題，而是僅就自己所研究的具體問題著眼，盲目地推崇某一外國法制度。某些民法學者的知識體系，既有大陸法又有英美法，缺乏有機的統一，說他們的民法知識體系是一堆雜亂無章的理論“混合物”，也不為過。在某種意義上，中國民法學的理論體系須建立在民法學者所具有的知識體系基礎上，如果民法學者不具有相對成熟的民法學知識體系，都是一堆雜亂無章的理論“混合物”，那么所謂“中國”的民法學理論體系也就無從談起。

五、關于中國民法學的學術流派問題

學術流派，是指在一定的歷史時期內出現的思想傾向、學術見解、學術風格、學術情趣基本相同或相近的學者自覺或不自覺形成的學術團體或派別。學術流派的形成是學科理論相對成熟的標志，也是學術繁榮發展的重要條件。因此，學術流派對于中國民法學理論體系的構建意義自然重大。

然而，如果要問中國改革開放以來的中國民法學，有無學術流派？這對一個與其他法學學科一起剛擺脫“幼稚”的學科來說，對于理論成熟度還有待提高的民法學界來說，相信是一個十分難以回答的問題，盡管有個別學者已經很自信地認為自己構成了某種學派。公務員之家[51]

根據學者的研究，衡量學術流派的標準有三：一是對學科的發展有突出的貢獻；二是有較大社會影響的學術帶頭人；三是要得到社會和學術界的普遍承認。[52]筆者認為，就法學而言，要構成學派必須還要有一個基本條件，即具有相對獨立的理論體系，如果未能形成一定的理論體系，雜亂無章，恐怕也稱不上學派。

按照上述學術流派的標準，筆者認為改革開放以來的中國民法學是有學術流派的。80年代在于經濟法學界的論戰中形成的以佟柔教授為代表的商品經濟關系論者，不僅提出了能夠自圓其說的體系化的民法學理論，而且其所主張的商品經濟關系說對國家的立法以及民法學理論的發展都產生了很大且深遠的影響，并且得到了社會和學術界的認同，可以構成一個中國民法學的學術流派。隨著民法學理論研究的深入，尤其是在當下的民法典的理論研究中，也逐漸形成了具有不同學術見解且符合學術流派標準的學術團體，這就是以推崇德國民法及其民法學為主要特征的學術團體和主張在繼受德國民法學及其民法學理論的基礎上加以適當改良的學術團體。前者可稱之為“崇德派”，后者可以稱之為“改良派”。他們之間的不同主要在于對繼受德國民法的態度的不同，“崇德派”力主繼受德國民法的傳統，他們認為：“鑒于德國民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國家的重要地位，加上中國民法和民法學主要是繼受德國民法，德國民法的影響在近期會更加擴大，在將來也會長期存在，這是不可否認的。因此，研究、探討德國民法典，從其中取得經驗教訓，以促進我國的立法工作和研究工作，仍不失為中國民法學者的重要任務。”[53]這一學術流派的主要代表學者應為梁慧星教授，他主持完成的《中國民法典草案建議稿》基本上也是德國式的，只是在編制上將德國民法典的五編擴大為七編，分別為總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬和繼承，與德國民法的五編制不同的是將德國法上的債編分為債權總則、合同和侵權行為三編。[54]將債法分為三編的主要原因不是別的，而是債法總為一編的話，篇幅過大。“改良派”雖然主張借鑒德國民法，但反對完全因襲德國民法的成例。這一學術流派的主要代表學者是王利明教授，他在談到中國民法典的編撰思路時說：“我們在制定民法典的時候，應當注重大陸法系尤其是德國法的經驗，但是，借鑒并不意味著照搬照抄”，“盡管我們不能完全照搬德國的模式，但應當充分借鑒德國模式，采取法律關系的要素來構建我國民法典體系。”[55]在他主持完成的民法典草案建議稿中，雖然也設七編，但其分則各編的設置及排序是總則、人格權、親屬、繼承、物權、債法總則、合同和侵權行為，不同于德國民法典的五編制也不同于梁慧星教授主持的民法典草案建議稿的七編制。[56]

至于在民法學理論研究中力主“對德國說不”的見解以及其他學術見解（尤其是關于民法典編纂問題的學術見解），均不足以稱之為學術流派，她們或者是因為無法形成一套相對體系化的理論，或者是因為雖然具有一定的理論體系但和者寡，未能得到一定程度的學術認同，或者是由于學術影響和社會影響均很有限，最多只能算是一種學術見解。

然而，上述屈指可數的中國民法學的學術流派都存在著時間性。以佟柔教授為代表的“商品經濟關系說”，盡管在中國民法學的發展過程中具有重要的地位，但是隨著市場化改革的深入和社會的發展，基本上已成為“過去式”，僅有學說史的價值，而無現實的參考意義。[57]在民法典編纂問題討論中形成的“崇德派”與“改良派”，是否也將隨著民法典的頒布而成為“過去式”，而僅有學說史的價值呢？筆者認為這是完全可能的。因此，具有較為持久生命力的中國民法學的學術流派的形成還有待當今的民法學界以及未來的民法學者的共同努力。

注釋:

[1]佟柔：《我國民法科學在新時期的歷史任務》，見陶希晉主編：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21頁。

[2]甘重斗：《民法學、經濟法學要為經濟體制改革服務—在中國法學會民法學經濟法學研究會成立大會上的講話（摘要）》，《法學》1985年第6期，第2頁。

[3]參見王利明、周友軍：《與改革開放同行的民法學—中國民法學30年的回顧與展望》，《吉林大學社會科學學報》2009年第1期，第85、88頁。

[4]張新寶：《民法的時代使命》，《法學論壇》2003年第2期，第105頁。

[5]參見顧昂然著：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35頁。

[6]柳經緯著：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第127—128頁。

[7]余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，武漢大學出版社1995年版，第665頁。

[8]楊振山主編：《中國民法教程》（修訂本），中國政法大學出版社1999年版，第602頁。

[9]參見余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，第667-676頁；楊振山主編：《中國民法教程》（修訂本），第603-605頁。

[10]《合同法》第109條：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”

[11]《合同法》第110條：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”

[12]《合同法》第114條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

[13]其實，侵權責任中也不存在有限責任和無限責任問題，有限責任和無限責任僅存于投資者與企業的關系中，有限責任公司的股東對公司的債務承擔有限責任，合伙人對合伙企業的債務則承擔無限責任。但此所謂責任與不法行為所產生的民事責任，已經不屬于同一法律層面的問題。將有限責任和無限責任理論納入民事責任的范疇，實在是牽強附會。

[14]柳經緯著：《感悟民法》，第127—128頁。

[15]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第159頁、第259—265頁、第442-443頁。

[16]蘇力：《反思法學的特點》，《讀書》1998年第1期，第23頁。

[17]葛云松博士在其《過渡時代的民法問題研究》一書的封面題記中也指出“中國民法學上的創新是可能的，也是必要的，但是這個機會并沒有很多人想象的那么多”。筆者細數一下，大概最有可能實現制度創新的只有人格權領域了。但是，對此我們也要有清醒的認識。《民法通則》是在中國經歷了“”時期人的尊嚴喪失殆盡的磨難的歷史背景下出于對人的基本權利的保護而規定了人格權，這并不意味著中國相對于發達國家更加注重保護人的尊嚴。相反，從現狀來看，中國對人的尊嚴的權保障并不樂觀。因此，對此項可能的制度創新亦不可有過高的估計和期待。見葛云松著：《過渡時代的民法問題研究》，北京大學出版社2008年版。

[18]這個時期民法學者關于論證財產平等保護原則的論文有：王利明：《試論物權法的平等保護原則》；趙萬一：《冷靜而理性的看待物權法當中的爭議》，郭明瑞：《從構建和諧社會的需求看我國物權立法的必要性》，尹田：《論物權法平等保護合法財產的法理依據》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期；梁慧星：《誰在曲解憲法、違反憲法？—正確理解憲法第十一條》，《社會科學報》2006年第5月25日。召開的理論討論會有：2005年12月7日在廣州召開的“中國物權法疑難問題研討會”，2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”等。

[19]2004年，筆者赴臺參加東吳大學舉辦的“海峽兩岸民法典理論研討會”，期間曾與蘇永欽教授談到兩岸民法學研究的這種差異。蘇永欽教授認為，在臺灣地區，民法的價值問題已經形成共識，人們不會再費力氣去討論這一已成共識的問題；在大陸地區，可能是尚未達成民法的價值共識，因而人們不得不討論民法的價值問題，為民法及民法學的正當性尋求理論支持。

[20]梁慧星教授在《中國民法學的歷史回顧與展望》一文中談到對民法自身（價值）的認識時說：“新中國成立后因意識形態和經濟政治的原因而繼受蘇聯民法，直到1978年后民法經濟法論爭中將民法理解為‘商品經濟法’，及為了適應改革開放和發展社會主義市場經濟的需要而制定統一合同法和物權法，充分體現了中國民法學一直為某種政治功利目的所左右，是否因而長期遮蔽了中國民法學對自身的認識和理解？例如，什么是民法的理念、民法的精神、民法的目標或者民法的本位？民法究竟是私法還是公法？為什么中國民法學已經存在了一百年，而中國社會仍然處于公法觀念支配之下？為什么很少涉及私法、私權、私法觀念、私權觀念，而一旦涉及這些個概念時總是顯得理不直、氣不壯？”因此，他認為：“如何正確認識和處理公法與私法、公權與私權、公益與私益的關系，恐怕是中國民法學必須面對的最大課題。”見梁慧星：《中國民法學的歷史回應與展望》，

[21]法學研究編輯部編：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社1991年版，第341—352頁。

[22]“結合論”的觀點，參見胡靜林主編：《企業法人財產權》，經濟科學出版社1995年版，第66頁。

[23]有關爭論的情況，請參見邱雪梅撰寫的《關于債的概念及立法問題的討論》，柳經緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄·民商法學卷》，廈門大學出版社2009年版，第199—218頁。

[24]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第443頁。

[25]關于責任與債的同質性問題，請參見柳經緯：《從‘強制取得’到對債的依歸—關于民事責任性質的考察》，《政法論壇》2008年第2期，第20—30頁。

[26]有關這場爭論的情況，請參見丁麗瑛：《關于制定‘物權法’還是‘財產法’的爭論》，見柳經緯主編：《共和國六年法學論爭實錄·民商法學卷》，廈門大學出版社2009年版，第341—358頁。

[27]崔建遠主編：《民法九人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，序。

[28]筆者比較過中國大陸地區與臺灣地區部分高校法學本科教學計劃，臺灣地區民法學（總則、債、物權、親屬、繼承）的周課時可達30左右；大陸地區民法學（包括總論、物權、債與合同、親屬與繼承）的周課時大體在10以上，不會超過15，不及臺灣地區的一半。

[29]筆者認為如果要對中國民法學者給出一個客觀的評價，大致可以這么說：“先天營養不足，后天勤奮有余”。

[30]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第80頁。

[31]孫憲忠：《關于民商法的研究方法》，《法律科學》1999年第2期，第86頁。

[32]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考—過分側重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會發展》2006年第1期，第87頁。

[33]王利明、周友軍：《與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望》，《吉林大學學報》2009年第1期，第91頁。

[34]覃有土、麻昌華：《我國民法典中債法總則的存廢》，載《法學》2003年第5期，第103頁。

[35]關于債法總則對合同和侵權行為的適用問題，請參照柳經緯：《從債的一般規范對侵權行為的適用性看債法總則的設立》，載江平、斯奇巴尼主編：《羅馬法、中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社2008年版；柳經緯：《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期，第86-91頁。

[36]黃茂榮著：《債法總論》，中國政法大學出版社2003年版，第1冊，第64頁。

[37]《法國民法典》沒有獨立的債編，但存在著一個較為完整的債的規范體系，有關債的內容安排在第三編“財產取得的各種方法”，合同、無因管理、不當得利和侵權行為，均為債的發生根據。有關法國民法典中的債法體系，參見柳經緯著：《當代中國民事立法問題》，廈門大學出版社2005年版，第175—176頁。

[38]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年版，第2版，第86頁。

[39]柳經緯：《從“強制取得”到對債的依歸－—關于民事責任本質問題的思考》，《政法論壇》2008年第2期，第20-30頁。

[40]關于物權行為理論的討論，參見鄧君：《關于物權行為理論的討論》，載柳經緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄：民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第153—172頁。

[41]關于法律行為問題的討論，參見徐衛：《關于法律行為性質的討論》，載柳經緯主編：《共和國法學六十年論爭實錄：民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第71一87頁。

[42]關于民法典編纂體例的討論，參見尹臘梅：《關于民法典編纂問題的討論》，載柳經緯主編：《共和國六年法學論爭實錄：民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第29—53頁。

[43]相關論述參見楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第68—72頁。

[44]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法與經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1991年版。

[45]如張巍：《物權法定與物權自由的經濟分析》，《中國社會科學》2006年第4期；柯華慶：《現代合同法精神的經濟分析》，《社會科學戰線》2007年第6期；周林彬、于鳳瑞：《財產性收入與我國《物權法》的完善—一種法律經濟分析的思路》，《北方法學》2009年第1期；張卿：《宅基地建房限制流轉的法經濟學分析》，《浙江學刊》2009年第3期。

[46]參見柳經緯：《社會轉型時期中國民法學的基本任務》，《法學》2008年第10期；王利明、周友軍：《與改革開放同行的民法學—中國民法學30年的回顧與展望》，《吉林大學學報》2009年第1期；高圣平：《立法論視野下的中國民法學：興起與繁榮—以改革開放三十年民法學之發展為中心》，《法學雜志》2009年第1期；魏振瀛：《中國民法學30年回顧與展望》，

[47]根據最高法院院長在全國人民代表大會上所做的工作報告，2004年、2005年、2006年全國法院一審審結的民事案件均在430萬件以上，分別為4303744件、4360184件、4382407件。

[48]最高法院樂此不疲地制定司法解釋的原因是復雜的，但法官水平的參差不齊，法律解釋水平總體偏低是重要的原因，這與法學教育的缺失和民法教學中解釋學的訓練欠缺又有直接的關系。

[49]謝亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期，第7頁。

[50]這一點，只要對中國的民法教科書與梅迪庫斯著《民法總論》（邵建東譯，法律出版社2000年版）和王澤鑒的系列民法教科書作一比較，即可明了。后者一般包括原理、學說、立法例、法條、案例、司法解釋（如臺灣地區的解釋例）這些要素。

[51]徐國棟教授在《商品經濟的民法觀源流考》一文中，認為他與張俊浩教授關于民法調整對象的理論《構成了人文主義的民法流派》。徐國棟：《商品經濟的民法觀源流考》，《法學》2001年第1期，第61頁。

[52]筆者通過“中國期刊全文數據庫”(CNKI）查詢，僅查到張兵發表在《山西師范大學學報》1983年第4期上的《試論學術流派形成的原因與標準》一文，權作學派認定標準的參考。

[53]梁慧星：《中國民法學的歷史回顧與展望》，中國法學網。

[54]梁慧星著：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版。

[55]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第271頁、第272頁。

[56]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》。

[57]葛云松博士在其《過渡時代的民法問題研究》“后記”中說：“即使像佟柔先生那樣的一代民法學術領袖，他的研究對于我們今天所面臨的問題來說，大多也已經喪失了直接的參考意義；他最著名的民法與商品經濟的關系的討論，今天看來也恐怕多有不足；他的著述的引證率，已經低于很多的當今學者。”見葛云松著：《過渡時代的民法問題研究》，后記。