簡述民事錯案客觀違法原則思考

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摘要：由于民事司法中自由裁量權比較大，民事錯案認定標準混亂、成因復雜、執行回轉程序能夠補救一部分被害人的損失，司法最終權威需要確立等原因，我國目前沒有規定民事審判錯案的國家賠償制度。然而，對于那些司法裁判行為嚴重侵害其公平審判權，不適用或者不能通過民事執行回轉制度獲得充分救濟的受害人所遭受的“非正常訴訟風險”——損失，應當開辟國家救濟路徑。

關鍵詞：民事錯案；公平審判權；客觀違法原則；國家救濟

自從《民事訴訟法》修改以來，民事案件當事人申請再審比以前更加容易，且更具有可操作性。然而，如果案件再審被改判，但由于案件已經被執行完畢，執行回轉又無實際結果，當事人的民事再審最終只能獲得一個精神安慰。此外，有些案件根本就不適用民事執行回轉程序，更談不上執行回轉的實效問題。具體說，不適用或者不能通過民事執行回轉程序得到補救的案件有如下三類。第一類，當事人再審勝訴后，對方已經被宣告破產或者無實際執行能力，執行回轉客觀不能。第二類，案件不適用民事執行回轉程序，原來的錯誤判決只是使被害人錯失執行良機。最近最高人民法院公報公布了(2007)確申字第1號“遼寧省海城市甘泉鎮光華制兜廠申請國家賠償確認案”裁定書，確認申訴人遼寧省海城市甘泉鎮光華制兜廠以吉林省高級人民法院在審理其與吉林省洮南市百貨大樓、李卓碩債務糾紛一案中，雖然最終再審糾正了該院原審判決的錯誤，但執行時機已喪失，判決難以執行，造成其損失為由，申請國家賠償違法確認。最高人民法院認為，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，并且造成損害的，才由國家承擔賠償責任。本案由于是民事審判錯案導致的執行時機喪失，不符合上述規定，故駁回遼寧省海城市甘泉鎮光華制兜廠的國家賠償確認申請。第三類，一些涉及人身權的民事案件，既不適用執行回轉制度，也不會使當事人錯失執行良機，但卻會給當事人造成一定的精神損失。以上幾類案件都說明了民事執行回轉制度不能解決所有民事錯案的救濟問題。目前，在我國理論界，關于民事錯案國家救濟的研究很少。在已有的研究成果中，有學者認為：“在民事、行政訴訟中應當確立錯判賠償的制度，但應具備兩個條件：一是法院制作的判決書、裁定書已執行完畢，依照審判監督程序再審后，被本院或上級法院依法撤銷；二是依照民事訴訟法的規定，法院判決不能執行回轉，沒有不當得利人的，受害人可以要求國家對遭受全部損失予以賠償。如果法院的錯判執行后部分可以執行回轉的，受害人可以要求國家賠償剩余部分?！雹龠€有學者認為：“應當將國家承擔賠償責任的錯案判決的范圍擴大至包括刑事錯判、民事錯判和行政錯判?！瓏页袚r償責任的民事錯判與行政錯判有一定的限制，即必須以法官審判人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，導致判決錯案損害當事人權益且又不能執行回轉的，國家方承擔賠償責任。”②

當初制定《國家賠償法》時，民事錯案的國家賠償沒有考慮在內，有多種原因。最權威的解釋是胡康生同志在草案中所做的說明，“民事、行政審判中的錯案，原因較復雜，有因當事人舉證不能導致的錯判，有因審判人員錯誤認定證據、適用法律導致的錯判，但改判后可以通過執行回轉使原來的利益關系回復，不宜列入賠償范圍?！惫P者認為除了胡康生同志以上所列舉的原因以外，還有民事審判法官自由裁量權比較大，民事錯案的認定標準難以確定，以及司法權威等方面的原因。也正是由于在這些問題上大家沒有達成基本共識，所以，在《國家賠償法》制定以及這次修改時，沒有將民事錯案列入國家賠償范圍。下面筆者決定就如下問題認真剖析，以便探尋民事審判錯案國家救濟到底是否應該確立。

一、自由裁量權及其限制

在民事裁判領域，法院受理民事案件一般不受限制，《法國民法典》前言中明確規定，法院不能拒絕受理民事案件。這與刑事案件的罪刑法定原則形成鮮明對比，因此，法官在審判過程當中，“無法司法”就在所難免。關于“無法司法”，我國臺灣地區民法典第2條規定，沒有法律的，依照習慣。別的國家也有同樣的規定?！傲晳T是創造一般規范的真正代替立法的方法。從習慣和立法的法律職能的效果來說，兩者絕無不同之處。習慣法和制定法對個人來說都一樣是義務性的?！雹偌词褂蟹纱嬖?，甚至是有明確的成文法規定時，法官也要進行必要的解釋，因為法律規范僅是特定種類法律事實的經典抽象，而社會現實則是個“萬花筒”，成文法不可能涵攝所有社會法律事實。“幾乎在每一個你必須對之提出意見的案件中，你都不得不對某項成文法進行解釋?！雹诋斏鐣冞w時，法官更需要對法律進行解釋以便確定法律的具體適用與否。法國近代民法學家惹尼認為，“當情況發生變化而法律規定已不再有意義時，就必須得出結論，確認該法律不再適用了。在這種情況下，習慣就是法律。”“在缺少立法和習慣的情況下，‘權威’和‘傳統’就開始發揮作用。他所講的‘權威’和‘傳統’包括法律理論和司法判決。如果這種‘權威’經過長時間的延續而歷史悠久的話，就變成了‘傳統’——當由‘權威’和‘傳統’支持的立法和習慣不充分時，就應該產生‘自由的科學研究’?！雹?/p>

從上述分析和論斷可以看出：首先，民事裁判不能排除習慣法和習慣的適用，從而與刑事裁判中的禁止適用習慣明顯不同。其次，法律解釋也不像刑事審判領域那么嚴格，民事裁判既存在根源于法律解釋的目的性限縮以便限制適用法律規則，也存在目的性擴張類推適用法律規則?！邦愅仆评砭褪前岩粭l法律規則擴大適用于一種并不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬于構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情形?！雹堋敖忉尩慕缦拊谟诜煽赡艿淖至x，從事法律內的法的續造之前提是法律漏洞的存在，其界限則在于：該漏洞得依法律規定中的目的，得借與法律評價一致的方式予以填補。后者可得應用之方法有：個別的及整體的類推、回歸內在于法律中的原則、目的論限縮及目的論擴張以及其他目的為根據的法律更正?！雹菘磥?，民事裁判領域中允許目的性限縮以及目的性擴張的法律類推。最后，如果不能通過民事習慣和法律類推來確定案件可以適用的裁判規范——法律推理的大前提的話，法官還要從一些‘自由的科學研究’，從而找出那些“未闡明的規則”，“未闡明的規則乃是指一種描述性質的規則，亦即并未用語言或者文字予以表達的慣常行為的模式?！雹儆捎凇盁o法司法”時，法官可以適用民事習慣、類推適用法律規范以及進行“自由科學研究”。因此，法官在民事案件的裁判中自由裁量權確實比較大；為了尊重法官的判斷權，我們還必須尊重和保護法官的自由裁量權。

然而，在民事審判領域，法官的自由裁量權盡管很大，但并不是沒有約束和限制的。就習慣來說，它雖然不像成文法那樣明確而正式地由立法機關予以頒布，法官也不是可以隨便確立的。“習慣之確立，不得用來對抗制定法的實在規則。它們不可以違反普通法的基本原則，而且還必須存在了很長時間。它們必須得到公眾持續不斷的實施，而且公眾也必須視這種習慣為強制性的。最后，習慣必須是合理的，亦即是說，它絕不能違反有關是非的基本原則，也不能侵損不具有此習慣的人的利益?！雹诓┑呛Ｄ怯⒚婪ㄏ档姆▽W家，他所說的習慣要受普通法基本原則的限制，在大陸法系習慣就是要受到法律原則的限制。其次，“法律解釋本身受到合憲性、目的性、邏輯解釋等方面規則的制約?！雹墼谕ㄟ^法律解釋對成文法進行目的性限縮或者擴張時，法官的自由裁量權同樣也受到一定的限制，即“法官為了基本正義要求而背離法規的字面含義的權力，必須局限于那些根本需要予以衡平救濟案件，而且法官在將一個衡平法上的例外植入某一法規時濫用自由裁量權的情形，也應當成為有關當事人提起上訴的根據?！雹芗仁乖谌悄崴f的“自由科學研究”時，其實，法官也要受到特定社會公眾輿論的制約。用哈貝馬斯的“交往行為”和“商談理論”來解釋，即是“公共意見通過大選和各種具體的政治參與渠道而轉變為交往權力，對立法者進行授權，為導控性行政提供合法化；而對進一步發展法律的法院所進行的公開的法律批判，則施加約束力更強的論證義務?！雹荼热?，前幾年，上海某法院受理了一個案件，一對原夫妻在結婚時，訂立了一份協}義，雙方約定：如果任何一方在婚后有“越軌”行為，應當賠償對方違約金若干。這一協議的有效與否，沒有明確的法律規定，后來法院依據我國公認的道德價值取向支持了原告的賠償請求?？磥?，“當與束縛法官的規則的數量和壓力進行比較時，法官的創造力便微不足道了?！雹薹ü賹徖砻袷掳讣?，雖然自由裁量權很大，但是，他還是受到法律解釋規則、法律原則、一個社會共同體有關正義的“集體意識”以及判決理由證成等方面的制約。它首先要說服自己，其次要說服自己的同行，再次要說服當事人，最后還要說服一般社會公眾。

二、公平審判權、民事審判錯案與司法最終權威

從法學界和法律實務界來看，一般認為，民事錯案應當理解為凡是原來已經生效的裁判被再審生效的裁判所改判的，由于改判的法律文書效力高于原判，所以，從審判程序上，被生效的裁判所改判的民事案件就是錯案?？墒牵袔c必須強調一下。第一，二審對一審的改判由于是對未生效的判決改判，因此，被改判的案件不屬于錯案。第二，民事錯案并不一定都是司法官的責任和過錯，它的形成原因非常復雜。

由于本文是從民事錯案國家救濟的角度開展的探討，因此，本文所界定的錯案概念是“民事審判錯案”，它是指原來已經生效民事判決或者裁定，如果當事人的公平審判權受到司法裁判行為的嚴重侵害，并導致錯誤裁判。經依法再審之后，原錯誤裁判被再審生效裁判撤銷或者改判的民事錯案。首先，這個界定將一審當中當事人的公平審判權受到嚴重侵犯，可是二審被依法改判的未生效錯誤裁判排除在外。其次，這個界定還把所有因為私人主體的訴訟參與行為所導致的錯案排除在外，私人主體包括當事人自己、對方當事人、相關證人以及鑒定人員等。最后，它還將雖存在輕微的侵害公平審判權的行為，但該錯誤行為與案件的公正處理沒有必然聯系的錯案排除在外。以上是從否定意義上對民事審判錯案的進一步解釋。從肯定意義上來分析，它包括如下幾類民事錯案：一、由于司法工作人員的故意違法和犯罪行為所導致的民事錯案；二、由于司法工作人員重大過失行為所導致的民事審判錯案；三、司法工作人員雖然沒有故意或者重大過失行為，但是，由于其業務水準明顯低于一般法官的業務水準，從而導致的民事審判錯案；四、由于司法機關的內部行政性設置所導致的法院內部干預的民事審判錯案；五、由于司法權本身配置不合理而導致司法外來干預，從而導致民事審判錯案。正如有學者所說，“我國目前法院體制的行政化淹沒了司法權所固有的特征，壓抑了法院和法官所必須具備的獨立司法人格，使得法院、法官不得不依附于更高一級的權力主體，從而使司法公正的價值追求和獨立審判原則大打折扣。”①總而言之，上述這些民事審判錯案有一個共同的特征，就是以特定司法裁判行為為載體的國家公權力侵害了特定當事人的公平審判權，并進而導致錯案的發生。這種裁判行為可能發生在審判組織、審判程序、事實認定、法律推理和法律適用等方面。

公平審判權是我國加入的國際公約——《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定的內容，它既適用于刑事訴訟，也適用于民事訴訟、行政訴訟以及其他可能的實際上的“訴訟案”。甚至有人提出把民事裁判請求權單獨作為公民的一項憲法基本權利。“民事裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時享有請求獨立的合格的司法機關予以司法救濟的權利。它具體包括兩方面的內容，一是訴諸法院的權利，即任何人在其民事權利受到侵害或與他人發生爭執時，有請求獨立的合格的司法機關予以司法救濟的權利；二是公平審判請求權，即當事人在其權利受到侵害時或與他人發生爭執時有獲得公平審判的權利，包括獲得公正程序審判的權利和獲得公正結果的權利，既有公正程序請求權和公正結果請求權。”②所有公平審判權受侵害的事實都必須通過不公正的司法裁判行為（所有司法內部的行政性制約和司法外部干預都必須體現在它上面），這些民事審判錯案的當事人如果不能通過執行回轉制度獲得補救，或者根本就不適用該制度，我們有必要另行開辟國家救濟路徑，以便對當事人造成的損害進行補償。

司法最終權威主要是指司法裁判的既判力，既判力是指“判決生效后具有確定力。在判決理論上，判決的確定力又分為形式上的確定力和實質上的確定力……在當事人放棄上訴，判決已經生效時，判決成為確定的判決，除非通過特別途徑，如提起審判監督程序，否則是不能撤銷或變更的。這種確定判決的不可撤銷性就稱為形式上的確定力或外部確定力。判決實質上的確定力，是指法院作出的終局判決一旦生效，當事人和法院都應當受該判決內容的拘束，當事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內容，法院也不得在以后的訴訟中作出與該判決沖突的判斷。”①然而“判決既判力的重要根據之一就在于法院在作出判決的過程中當事人的公正審判請求權獲得了充分的保障。如果當事人的公正審判請求權在法院作出判決的過程中得不到保障，法院的判決就會缺乏正當性或者存在瑕疵。這樣的判決就不應當讓它有既判力，而應當允許當事人提起再審之訴。②那么，更進一步，如果基于先前的不公正的裁判導致當事人的財產被錯誤地執行，且當事人不能通過執行回轉獲得有效救濟，讓國家對當事人進行補救不但不會損害司法權威，從最終的再審裁判和補救結果來看，應當是更加彰顯了司法權威。

三、民事裁判行為的“客觀違法標準”

《德國民法典》第839條第2款規定：“公務員在判決訴訟事件時違反職務上的義務的，只有在違背行為為犯罪行為時，才對此發生的損害負有責任。違背義務地拒絕或拖延執行職務的，不適用此種規定。”這是一種職務責任，法官也屬于公務員?！斑`反職務上的義務”屬于“客觀過錯”的概念類型，它以注意義務為判斷基點，“‘過錯’在法律上一般是指故意的錯誤行為或者過失，它是指在有注意義務的場合下沒有盡到合理的注意?！雹邸胺▏姓ㄔ鹤訮elletier案后，通過判例形成了獨特的公務過錯理論。所謂公務過錯，即指公務活動欠缺正常的標準。這種過錯與傳統民法或刑法意義上的過錯是有區別的，體現在：第一，公務過錯與個人過錯相脫離，它來源于公務人員，但不能歸責于公務人員?！诙?，公務過錯為客觀過錯，其主觀道德的應受譴責性則給予淡化，而成為虛擬的過錯。……從某種意義上說，公務過錯概念與違法性概念逐漸趨于統一?！雹苋毡尽秶屹r償法》第1條有類似規定，“行使國家或者公共團體的公權力的公務員，在其履行職務之際，因故意或者過失違法對他人造成損害的，國家或者公共團體負責賠償?！比绾卫斫狻斑`法”問題，日本發展出了“職務基準說”，該說的實質內涵是行使公權力的公務員是否違反了其職務上通常應盡之注意義務。這里的違反“職務基準說”其實與“客觀過錯說”是一樣的，都側重于從客觀行為的考察來決定公務員是否構成“違法”或者過錯。采用這個標準比較適合我國目前司法權配置和運行的現狀。它既有利于對被害人進行國家救濟，可以將所有因為司法權配置和行使，并最終都以不公正司法裁判行為形態所體現的民事審判錯案都包括在內；同時也沒有擴大國家救濟的范圍，而且也不會對司法工作人員的自由裁量產生新的阻礙。眾所周知，我國是一個人情社會，下級對上級又很少有人敢“說不”，因此，不排除“人情案”、“關系案”和“權力干預案”。所有這些民事審判錯案的司法裁判行為都無一例外地侵害了當事人的公平審判權，不管它是因為司法人員的故意或者過失行為，還是由于司法人員的業務水平明顯低于“一般業務水準”；不管它是由于司法機關內部的行政制約，還是司法機關外部的干預。這些案件的公平審判權和司法裁判行為都出了問題。我們之所以將其抽象出來，是因為人們有時很難去證明和發現司法裁判人員腐敗、司法內部行政制約以及司法外界權力干預等相關侵害公平裁判權的內部原因和動機，如果要讓當事人去證明這些發生在“地下”的“齷齪行為”是很難的。而且，加上法律的時效期間的限制，要在特定期間內發現就更是強人所難了。如果我們撇開這些不去證明，而是單獨對“裁判行為”本身進行客觀的評價，一方面對當事人比較容易證明；另一方面，受理國家賠償的部門也可以更好地確定哪些民事錯案應該由國家賠償，哪些不應該由國家來賠償。

四、正常與非正常訴訟風險

訴訟風險肯定是客觀存在的，但問題是哪些是正常的訴訟風險，哪些不是？與刑事案件相比，民事訴訟制度有執行回轉制度，如果案件被錯誤裁判并已被執行終結或者被部分執行，當事人可以通過民事執行回轉制度去申請法院反過來執行對方當事人。雖然公正是遲來的，且當事人為此付出了律師費、差旅費等額外的訴訟成本，但畢竟獲得一定的補救。然而，有三類案件不能通過執行回轉制度獲得補救。第一，再審改判以后，對方當事人的財產狀況已經發生很大變化，執行回轉沒有結果。比如，有的民事案件的物權爭議標的已經被對方當事人合法移轉，執行回轉只能改為債務清償，而債務清償又很難實現；有的案件的對方當事人已經死亡、下落不明或者破產；還有的案件對方當事人承擔責任的一般責任財產已經瀕臨破產，不能全部支付到期債務；有的對方當事人雖然本來有可以清償債務一般責任財產，但是，其重要財產或者已經被形成物權擔保，或者被長期藏匿，當事人和法院都很難查尋。第二，當事人在原審案件中是原告，在申訴案件中是再審申請人，錯誤判決使他喪失了良好的執行時機，并因此對其造成損失。本文最高人民法院的公告的案例即是一個典型代表。第三，案件本身的性質就不適用強制執行，因此，也不存在執行回轉制度。

那么，這三類案件所造成的損失是否都是正常的訴訟風險呢？正常的訴訟風險的標準到底是什么？筆者認為，首先，由于自己舉證不能的原因所造成的執行回轉不能肯定屬于正常的訴訟風險。其次，由于對方當事人以及其他私法主體而參與訴訟的證人、鑒定人員的過錯而導致的執行回轉不能也應該屬于正常訴訟風險。第三，民事審判錯案經改判后而錯失執行良機的，如果導致錯判的原因不是司法權的配置或錯誤行使所造成的，而是由于當事人以及其他私法主體造成的，則屬于正常的訴訟風險。除此以外，其他的民事審判錯案如果不能適用或者不能通過執行回轉制度獲得救濟而造成的損失，則屬于非正常的訴訟風險?？傊?，正常的訴訟風險應當是指由于非司法權的配置或者行使原因而導致當事人不能通過司法制度獲得最終的權利或者利益救濟的客觀事實。這些案件雖然當事人不能通過司法途徑獲得權利補救，但是，案件的公平審判權并沒有受到侵害。但是，反過來說，如果當事人的公平審判權在受到嚴重侵害之后，又不適用執行回轉制度或者不能通過執行回轉制度獲得一定補救，由此給當事人造成的損失則不是正常的訴訟風險。對于這些因為司法權的不當或者錯誤行使所到導致的錯判，并進而給當事人產生的非正常訴訟風險，國家有義務來承擔補救的責任。目前，全國人大常委會正在對《國家賠償法》進行修改，并已將精神損害賠償列入其中。如此，對于那些因案件本身的性質而不適用民事執行回轉的民事審判錯案，國家應當依法賠償其精神損失。