談論合同法有關違約金的準則

導語：談論合同法有關違約金的準則一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：《合同法》第一百一十四條對違約金作了相關規定,但這種規定實際上造成嚴重的理論認識上的混亂,目前通行的教材和理論專著中對合同法關于違約金的規定所進行的闡述和解釋充滿了矛盾和對立,本文試著從這一規定入手,談談自己的看法.

關鍵詞：違約金責任;懲罰性違約金;賠償性違約金

一、違約責任的性質和發展

違約責任,一方面源于道德上應受的非難性,與自然法上的"約定必須遵守"是一脈相承的,是人類社會的基本道德要求在法律上的體現.另一方面它源于經濟上的不利益性,通過違約責任對非違約方所受的損失進行補償從而達到當事人之間利益的平衡,實現合同制度的功能和作用,從而促進整個社會經濟秩序的正常和諧運轉.再一方面它源于法律上的規范性,即違約責任的本質是法律對違約行為的否定性規范評價.[1]總之,違約責任制度不僅是商品經濟關系在法律上的內在要求,是民法平等、公平、等價有償原則的具體體現,而且還是"匡扶正義的法律工具".[2]它是一項古老的法律制度,(通常認為大陸法系的違約金是可追溯至傳統的羅馬poena,而poena則是由當事人約定的罰金,是由債務人在其不于適當的時期履行其債務時支付的.)自羅馬法以來至現代資本主義各國法律始終受到充分關注,并處于不斷發展和完善之中.但早期的法律曾允許對債務人的人身實施限制,這種帶有明顯原始烙印的民事責任方式隨著反映商品流通本性的債權債務關系的日益深化和人類文明的不斷演進,己為各國法律所禁止.隨著資本主義制度的確立,"主權在民"、"天賦人權"等民主思想在意識形態領域逐漸占據突出地位,表現在違約責任方面,不僅其形式更加多樣化、科學化,而且特別強調違約責任的補償性質.例如,作為違約責任主要形式的賠償損失應當主要用于補償當事人一方即受害人因違約所遭受的損失,而不能將賠償損失作為一種懲罰,受害人也不能因違約方承擔責任而獲得額外的不應獲得的"補償",這主要由民法公平、平等、等價有償原則所決定的.正如美國《合同法重述》第2版第555條下的官方評論所指出的:"合同救濟制度的核心是補償而不是懲罰,對違法者進行懲罰無論從經濟上或其它角度都難以證明是正確的,規定懲罰的合同條款是違反公共政策的因而也是無效的.當前,在違約責任發展的過程中,主要形成了大陸法系和英美法系兩種理論模式和制度設計,雖然它們之間具有差異性,如大陸法系強調違約責任的強制性,英美法系強調違約責任的自愿性;在補救范圍方面,大陸法系要窄于英美法系,但二者均著重于違約責任的補償性.[3]當然,強調違約責任的補償性不能完全否認違約責任所具有的懲罰性,如特定違約責任形式的定金、違約金就具有懲罰性質.了解違約責任的歷史嬗變、發展趨勢及其性質是正確把握定金、違約金、賠償損失三者之間的關系及具體適用的前提.

二、違約金的概念、功能及性質

違約金,是由當事人約定的或由法律直接規定的,在合同債務人不履行或不完全履行合同義務時,向對方當事人支付的一定數額的金錢或者其他給付.即,違約金的客體通常是金錢(包括有價證券等),而有些國家法律規定也可以金錢以外的其他給付充當,如德、日等國家承讓可以用金錢以外的物、權利、行為給付充當違約金.對于其他給付,我國的合同法雖沒有明確規定,鄭玉波認為,違約金是"當事人約定債務人于債務不履行時,所應支付之金錢."王利明教授則認為"違約金必須是一筆金錢."筆者認為,要求必須為一筆金錢沒有實際意義,現實中如果當事人約定以其他財物作為違約金,只要不違反國家強制性規定及公序良俗,根據意思自治的原則都應承認其效力.

關于違約金的功能,不同的違約金具有不同的目的與功能.從大陸法系與英美法系來看,違約金按照其性質主要分為補償性的違約金與懲罰性違約金兩類.賠償性違約金,指當事人約定的違約金是雙方預先確定的違約損害賠償,其功能是為了彌補一方因另一方違約所遭受的損失,具有補償功能.懲罰性違約金,指對債務人的違約行為進行懲罰,以確保合同得以履行,因此,它不僅具有法律責任的救濟功能和擔保功能,還具備了懲罰功能.我國合同法第一百一十四條第三款規定:"當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務."王利明教授認為,該條規定當事人在支付違約金后還應履行債務,表明違約金是專為遲延履行行為予以懲罰而設定的,具有懲罰作用."約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少."深層次的理解,這一規定表明違約金具有補償的性質,減少高于損失或增加不足的損失就是彌補損害不足,所以,筆者認為我國合同法在立法上規定了兩種性質的違約金.

關于違約金性質的區分,有學者認為,違約金懲罰性的特點體現在違約金的數額與違約造成的損失的數額相比較,在違約未造成損失或造成損失低于違約金的數額時,違約金屬于懲罰性的.在違約造成的損失數額高于違約金的數額時,違約金就屬于賠償性的.這種觀點的錯誤在于沒有深刻體會到違約金分類的標準和各自功能的差異,從適用上來講,懲罰性違約金并不排斥損害賠償,與賠償再進行比較似乎沒有什么意義.還有學者認為,合同法一百一十四條第二款專就遲延履行規定了懲罰性違約金,所以區分兩種違約金的標準應是不同的違約形態.從我國早期民法學家鄭玉波先生那里可以得知:懲罰性違約金和賠償性違約金與債務不履行的形態并沒有必然的對應關系,懲罰性違約金并不僅限于遲延的場合.而對于全部不履行債務,不完全履行及其它不適當的履行均可適用,換言之,懲罰性違約金適用于所有的違約類型.所以究竟是懲罰性的違約金合同還是損害賠償的合同,應當依據當事人的意思來確定,如果當事人的意思是為了強制履行債務以加強合同的效力,這就是懲罰性的違約金,如果當事人的目的是為了事先預定損害賠償的范圍以消除的舉證責任,就是賠償性違約金.此標準的具體化就是看當事人約定的違約金與損害賠償是何種關系,當事人約定違約金的支付與損害賠償無關,就是懲罰性違約金,反之,就是賠償性違約金.

三、違約金責任成立要件

首先,違約金責任作為一種從債務,成立的前提是存在著有效的合同關系,如果主債務不成立、無效、不被追認或被撤銷時,違約金債務也就不成立或無效.不過,應當注意的是,在因違約而解除合同的場合,合同中的違約金條款仍然可以援用,因為這類條款在性質上屬于"合同中結算和清理條款",依合同法第98條,并不因合同的權利義務終止而影響其效力.其次,要有違約行為的存在.至于違約行為的類型.應視當事人的約定或法律的直接規定而定.再次,違約金責任的構成是否要求違約人具有過錯?對此應當區分類型,作具體分析.如果當事人約定違約金的成立以一方當事人有過錯為要件的,依其約定;在合同法分則以及單行法規中特別規定違約責任為過錯責任的場合,違約金責任的成立應當要求過錯要件;在懲罰性違約金場合,由于其目的在于給債務人心理上制造壓力,促使其積極履行債務,同時,在債務不履行場合,表現為對過錯的懲罰,因而,應當要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件.[4]總之,在賠償性違約金場合,除前述特別情形外,不要求以過錯為成立要件.原因在于,其性質上是作為損害賠償額的預定,強調的是對因違約造成的損害的補償,不必要求過錯之歸責事由,這也符合合同法采納的嚴格責任原則.最后,是否要求證明損害的存在及其大小?就懲罰性違約金而言,由于非為損害賠償,所以違約金的發生不以損害的發生為必要;容易發生爭論的是賠償性違約金的構成要否以損害為要件.如單純自邏輯推理來看,既然賠償性違約金性質上為損害賠償額的預定,當然要求有損害的存在,即使不必證明其大,至少也應證明其存在.不過,當事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩,因而,在解釋上不應當以損害的存在及其大小的證明為要件.同樣地,以上僅為當事人沒有特別約定的場合,如果當事人有特別約定,自然應當按其特別約定.[5]

四、《合同法》規定違約金責任的現行缺陷

《合同法》第一百一十四條:當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法.約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少.當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務.但這種規定實際上造成嚴重的理論認識上的混亂,目前通行的教材和專著中對合同法關于違約金的規定所進行的闡述和解釋充滿了矛盾和對立.

1、約定違約金和約定損失賠償額的計算方法是否同一概念?多數學者認為二者基本是同一個東西,"違約金具有預定賠償金的性質"[6],約定違約金和約定損失賠償常常是相互替代的,"當事人在合同中約定的違約金是預定的賠償金"[7]相應的這些學者也都認為《合同法》第114條第二款既是關于違約金的規定同時也是關于約定損失賠償額的計算方法的規定,因為二者基本上是同一回事,沒有什么本質的區別.但是,另有專家認為:約定違約金和約定損害賠償金畢竟是有區別的.在目的上是否主要為了合同的履行,二者有;在是否可以請求增減數額上,二者有區別,獲得約定損害賠償金后不能再另外要求賠償損失;在是否以實際發生損害為適用前提上,二者不同,支付違約金不以實際發生損害為前提.[8]因此,《合同法》第114條第二款就只是關于違約金的規定,而不是關于約定損失賠償額的計算方法的規定.況且,該計算方法免去了債權人在另一方違約后就實際損失所負的舉證責任同時也省去了法院和仲裁機構在計算實際損失的麻煩,與違約金具有相同的功能.

2、違約金的支付是否必須以守約方遭受損失為前提?按現行《合同法》第114條的規定回答是與否都存在矛盾,如果回答未遭受損失也應支付違約金.那么為什么又規定"約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少"?沒有損失都支付違約金,有了損失為什么反而要減少違約金支付?如果回答未遭受損失則不支付違約金.那么,違約金還有懲罰、擔保作用嗎?約定違約金和約定損失賠償還有區別嗎?這種認識同該條第三款的規定發生邏輯沖突,有些著作認為"違約金的適用不以實際損害為前提,不管是否發生了損害,當事人都應當支付違約金."[9]"違約金責任支付都不以有實際損失為構成要件,這是違約金與約定損害賠償額之間的重要區別."[10]然而,更多的著作認定:我國《合同法》上的違約金應視為預定的違約損害賠償金,除特別情況外,應當以守約方遭受損失為適用前提,未遭受損失不應支付違約金.[11]

3、支付違約金與賠償損失、繼續履行、支付定金以及采取補救措施能否并用?大多數的著述認為,我國《合同法》確立了違約金的補償性,故債權人請求支付違約金時,不得同時請求債務人繼續履行合同或者賠償損失.《合同法》114條第3款規定確立的懲罰性違約金,屬于違約金賠償性的一種例外.[12]但也有學者認為,無論違約金是懲罰或者賠償性質,違約金責任與損害賠償責任可以并存,不能完全以違約金形式取代損害賠償方式.違約金的支付獨立于履行之外,若無特別約定,當事人不得在支付違約金后免除履行主債務的義務,債務人不得以支付違約金完全代替實際履行.對同一違約行為來說,違約金和解除合同可以同時適用.[13]我國《合同法》第116條規定:當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款.一般也認為違約金和定金不可以并用.但也有著述認為,賠償性違約金和定金完全可以并用.[14]

五、完善《合同法》關于違約金責任規定的建議

我國《合同法》對于違約金責任籠統的規定,尤其關鍵的是沒有明確界定懲罰性質的違約金與賠償性質的違約金,極易使人誤解:只有關于遲延履行情況約定的違約金,才具有懲罰性質(因而間接地也就具有了擔保性質).而當事人針對根本違約、先期違約、履行不能和不適當履行等其他違約行為約定的違約金,無論約定的數額、立約的動機與目的及其他具體情況如何,它們都是賠償性質的,都是預定的賠償金.筆者認為,應參考大陸法系國家的相關立法規定,修改我國的《合同法》,使之達到明確區分兩種性質的違約金,有效規范實踐,充分體現契約自由原則,維護公平、正當、高效的市場經濟發展的立法目的.

1、對約定違約金與約定損害賠償金的分條規定.單純懲罰性質的違約金和約定損失賠償額的計算方法(約定損害賠償金),二者性質不同,作用有別,可以互相補充、并用不悖,在理論認識和實踐上并無疑難與滯礙.但是兼有賠償性與懲罰性的違約金與約定損害賠償金,性質和作用幾乎完全相同,因此,在認識上既難以區別也確實沒有區分之必要,而在實際中更無加以重復約定、雙重計算的必要.是故對此二者擇一約定、擇一適用即可.由于我國現行《合同法》關于違約金責任規定的籠統與粗疏,造成對于約定違約金與約定損害賠償金認識的誤解和混亂,引發不必要的爭議,建議對約定違約金與約定損害賠償金在不同條文中予以分別的、詳細的規定,改變現行法在同一條同一款中規定兩個概念、兩種責任承擔方式的做法.

2、鼓勵合同雙方當事人在合同中約定違約金的性質,根據性質確定能競合適用救濟.

(一)約定的違約金情況下的適用.第一、在約定了單純懲罰性質的違約金情況下,如雙方約定一旦一方違約,無論有無實際損失,違約方都應當向對方支付違約金,同時非違約方還可請求債務人繼續履行或者要求賠償損失.我國《合同法》第114條第3款"當事人遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務"的規定,就是對單純懲罰性質違約金的明確肯定.但是,筆者認為,這種對單純懲罰性質違約金的約定,可以發生在履行不能、根本違約、先期違約、履行遲延及不完全履行等各種債務不履行的場合,并不僅僅限于履行遲延一種情形.當事人就全部債務不履行約定懲罰性違約金,就可以在履行不能、根本違約、先期違約的場合發生效力."此時債權人除請求違約金外,并得請求本來之給付或代替給付之損害賠償."當事人約定如果債務人不在適當時期、不依適當方法、不在適當場所履行債務時,即須支付違約金,債務人不履行債務而懲罰性違約金立即生效的情況,應屬于不完全履行時發生的懲罰性違約金.債權人于債務不履行時,除違約金外,并可以請求強制履行債務或不履行債務之損害賠償."債權人受領不完全給付,而就其不適當約定違約金時,其違約金有懲罰之性質者,債權人于違約金外,并得請求本來給付或代替給付之損害賠償,自不待論."違約金的性質應當依照當事人的立約目的和當時的具體情境確定.如果當事人對違約金性質的約定不明確,由審判和仲裁人員綜合各種因素,全面分析判斷予以推定、認定.如果確實無法判明,應判定為賠償性違約金.第二、在約定兼有賠償性與懲罰性的違約金的合同中當發生時,非違約方不能在請求支付違約金的同時,請求債務人繼續履行或者要求賠償損失,而且請求支付違約金也必須以違約行為已經造成實際損失為前提,若無實際損失則不應當支付違約金.如果違約金低于或者過分高于造成的實際損失,當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加或者適當減少,對這種違約金的增減必須以當事人請求為必備條件.這種違約金的懲罰性體現在--當違約金高于造成的實際損失時,違約方必須按照預先約定的數額支付,不能要求減少,當違約金過分高于造成的實際損失,違約方要求減少數額時,應當由其自身承擔舉證責任,證明違約金確實過高,以確保當事人約定的條款的內容符合公平、誠實信用的要求.

(二)定金與違約金的競合與適用.關于定金,其本身不是違約責任的基本形式,無論是法律規定還是法學理論都是更多的從擔保性質、擔保功能這一方面來談定金的.《合同法》第116條規定:"當事人既約定違約金,又約定定金的一方違約時,對方可選擇適用違約金或定金條款."筆者認為,對該條文不能機械的理解為非違約方只能擇其一行使,彼此互不相容,而應該區分定金的不同種類而定.理論上按照定金的作用和目的可將定金分為五種,即成約定金、證約定金、違約定金、解約定金、立約定金.違約定金是最常見的定金種類,在《擔保法解釋》頒布以前,《擔保法》、《合同法》上明文承認的定金類型,《擔保法解釋》中又規定了立約定金(第115條)、成約定金(第116條)、解約定金(第117條).在所有定金類型中只有違約定金才能作為一種獨立的責任方式且對合同的履行起到充分的擔保作用.《擔保法》第115條規定"當事人一方在法律規定的范圍內可向對方給付定金.債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回,給付定金一方不履行債務的,無權要求返還定金,接受定金的一方不履行債務的,應當雙倍返還定金."從這一條文的內容來看,應解釋為兼有證約定金和違約定金的效力,但上述規定顯然系任意性規范,在合同實踐中當事人可以約定其它性質的定金.并且由法律對定金效力的規定可以看出,定金責任具有明顯的懲罰違約行為的性質,它適用于較為嚴重的違約行為.不同種類的定金,其性質、效力也不一致,因此,其往往具有多種功能和作用.首先,定金有證明的作用,即用以證明和維護雙方的合同法律關系.其次,定金有擔保作用,即通過定金的懲罰性質來擔保債權實現和債務清償.但定金的擔保功能又具有特殊性.在人的擔保和物的擔保中,擔保措施往往都是單向,即只有債權人可以主張擔保權益,而定金擔保具有雙向性.即不管是交付定金的一方,還是收取定金的一方都受其約束,都享有擔保權益.最后,定金是一種預先給付,具有預付款的作用,但二者的性質是不同的.[15]所以,不同種類的定金在適用中的情況不同,與違約金的關系也不一樣.由于違約金具有懲罰性和補償性的雙重性質.因此,就違約定金而言,一般認為由于它具有預付違約金的性質,因此它與違約金在目的、性質和功能等方面相同,兩者一般不能并罰.否則,不僅將會給違約方強加過重的責任而且責任的后果與違約實際所造成的損失相差很大,是不合理不公平.其次,就解約定金、證約定金、成約定金、立約定金而言,它們與違約金在性質、功能、目的等方面都不同,如解約定金的目的是為了解除合同,解約定金的發生導致合同的解除,同時它可以作為預定的賠償數額,受害人對于損失超過解約金的部分不得以定金的形式另行提出賠償,而違約金既具有補償性又具有懲罰性,違約金的支付并不必然導致合同的解除,在一方違約的情況下,盡管因解約定金的支付而使非違約方的損失得到補償,但是對違約方的過錯行為仍應在法律上受到制裁.因此,一方當事人違約而產生的違約金責任是客觀存在的,不能因解約定金的支付而完全消失,所以二者可以并用.對于成約定金、立約定金、證約定金亦是如此.[16]根據最高人民法院的司法解釋,合同的一方可以在對方違約時既要求對方支付違約金又要求按定金罰則處理問題,只要法律法規中沒有相反規定就應予以保護,但并用的結果應以不超過合同的標的價金總額為限.因此,籠統地從原則上講,這兩種責任形式功能不同性質各異,可以并罰.

3、依據違約金的性質對減少或增加數額作出明確規定.(1)單純懲罰性質的違約金,法院或仲裁機構不能決定免除或增減數額."該違約金不以損失的發生為必要,因而不管有無損失發生,該違約金都不得被免除".[17]同理,單純懲罰性質違約金的數額也不得增減.但是,為了防止合同一方利用約定單純懲罰性質的違約金而牟取不正當利益,應當在立法上為其設定一個合理的限額,就如同《擔保法》為定金規定"不得超過主合同標的額的20%"的限額一樣.在立法修改之前,法院或仲裁機構應當適用公平、合理、誠實信用、公序良俗等民法與合同法基本原則,依職權對不合理的過高的單純懲罰性違約金的數額予以適當減少.單純懲罰性質的違約金,可與其他違約責任的承擔形式同時并用,但不得與定金并用.因為二者都具有制裁和擔保的性質.(2)對于兼有賠償性與懲罰性的違約金,法院或仲裁機構可以決定免除或增減數額."而作為賠償損失額預定的違約金,有推定損失發生的效力,因而如果沒有損失發生,或者損益相抵時,違約方又非故意違約,就可以免除違約金責任."[18]兼有賠償性與懲罰性的違約金一般不可與其他違約責任承擔形式同時并用,但可與定金并用.因為,我國《合同法》規定的定金主要是違約定金,具有制裁違約和擔保合同履行的性質,與兼有賠償性與懲罰性的違約金以補償為主的性質并無重復或沖突,反而相互間可以互相補充發揮作用.如同損害賠償與定金可以并用的原理一樣,賠償性違約金也應當可以同定金并用.

合同法第一規定,為了保護合同當事人的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義現代化建設,制定本法.可見,合同法規定違約金的根本目的不是為了懲罰違約方,而是是為了保障合同的履行,維護社會經濟秩序,促進社會主義現代化建設,當法律出現缺陷時,立法者就應努力找到最佳的解決辦法,解決其中的矛盾,合同法中關于違約金相關的規定也是如此,作為法律人我們應努力去完善她,路慢慢其遠修亦,吾將上下而求索!