中國共同侵權規(guī)章的探究

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關鍵詞:共同侵權共同加害行為擬制的共同加害行為共同危險行為

內容提要:在侵權法立法之際，我們應當再次探討該制度，以構建完整的、妥當?shù)墓餐謾嘀贫取＞凸餐雍π袨槎裕袨榈摹肮餐钡恼J定應采共同故意說，行為人應承擔連帶責任。就擬制的共同加害行為而言，應妥當認定教唆人和幫助人，同時應以責任能力為基礎，來確立教唆或幫助未成年人或精神病人時的責任承擔。就共同危險行為而言，它是指加害人不明，行為人應承擔連帶責任，并可以通過舉證因果關系不存在而免責。此外，共同加害行為制度不能擴張適用于無過錯責任案件，而共同危險行為制度可以擴張適用于無過錯責任案件；團伙成員的責任制度不宜規(guī)定的侵權法之中。

廣義而言，共同侵權行為包括：共同加害行為（也稱狹義的共同侵權行為）、擬制的共同加害行為（即教唆和幫助行為）和共同危險行為。在侵權法立法之際，我們應當再次探討該制度，以構建完整的、妥當?shù)墓餐謾嘀贫取?/p>

一、共同加害行為

（一）共同加害行為的構成

共同加害行為，是指數(shù)人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合謀殺害丙。共同加害行為的構成要件包括：

1，行為人有數(shù)人。行為人必須是兩人或者兩人以上，他們被稱為“共同行為人”（Mittäter）。共同行為人可以是自然人，但其是否可以是法人，則存在爭議。我們認為，這一爭議涉及到法人是否有侵權責任能力的問題。法人是否具備侵權責任能力，這取決于不同的法人理論，在法人實在說之下，其具有侵權責任能力。《民法通則》第36條第1款明確采法人實在說，因此，法人具有侵權責任能力似無問題。另外，從《民法通則》第106條第2款的規(guī)定來看，其似乎直接認可了法人具有侵權責任能力。

共同行為人的認定，并不要求其一定親自實施了加害行為。只要行為人有意思地利用他人行為作為自己的行為，他就可以被認定為共同行為人。[1]這具體體現(xiàn)在，數(shù)人有共謀的情形。此時，參與共謀的人都是共同行為人，無論其是否親自實施了加害行為。[2]例如，甲乙二人共謀殺害丙，具體由乙來實施，甲雖然沒有具體參與實施，也是共同行為人。再如，甲乙二人共謀殺害丙和丁，甲具體負責殺害丙，乙負責殺害丁。無論在丙被殺害案件，還是在丁被殺害案件中，甲乙二人都是共同行為人。

2，數(shù)人都具備了侵權責任的構成要件。原則上說，共同加害行為可以是作為，也可以是不作為，不過，通常表現(xiàn)為作為。此處探討的共同加害行為是在過錯侵權之下的概念，因此，數(shù)人的行為必須符合了侵權責任的構成要件，包括行為的違法性、損害、過錯等。[3]例如，在共同加害人之中，有一人是無責任能力人，因此，他的過錯就不能被認定，也不能被認定為共同行為人。再如，如果其中一人具有違法阻卻事由，則只于其余的數(shù)人之間成立共同加害行為。

但是，在共同加害行為中，因果關系的認定存在特殊性。受害人不必證明每個共同行為人的行為與損害之間都存在因果關系。侵權法上堅持所謂的因果關系原則

（Verursachungsprinzip），即受害人要求他人承擔侵權責任，就必須證明因果關系的存在，包括責任成立上的因果關系和責任范圍上的因果關系。但是，在共同加害行為的情況下，這個原則被突破了。此時，受害人不必證明，每個共同行為人的行為與損害之間存在因果關系，只需證明共同行為與損害之間存在因果關系。[5]換言之，在共同加害的情況下，因果關系的缺乏，通過共同的意志而得到彌補。因為共同行為人實際上是將他人的行為作為自己的行為，從而實現(xiàn)其致害的目的。

3，數(shù)人的行為構成共同加害行為。共同加害行為的核心就在于，其存在“共同”的加害行為。學界就該問題形成了不同的看法，主要有如下不同的觀點：（1）共同故意說，即共同加害行為必須以行為人具有故意，且以存在意思聯(lián)絡為要件。[7]（2）共同過錯說，即共同加害行為中的共同過錯既包括共同故意，也包括共同過失。共同過失，是指各個行為人對損害的后果都具有共同的可預見性，但是因疏忽等原因造成了同一損害后果。[8]（3）共同過錯兼同一損害說，即共同加害行為的構成，不僅要求行為人之間的共同故意或共同過失，而且要求造成同一損害。[9]（4）共同故意或行為關聯(lián)說，即共同加害行為的構成，或者因加害人有意思上聯(lián)絡或者因行為上的關聯(lián)。

在侵權法立法之際，共同加害行為中的“共同”如何認定，成為學界關注的焦點。《侵權責任法草案》（二次審議稿）（以下簡稱“《草案》”）第9條繼續(xù)了《民法通則》第130條的做法，規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”該條似乎沒有明確立場，但結合《草案》第13條的規(guī)定，其只是排除了行為關聯(lián)說。我們認為，侵權責任法應當明確采共同故意說，理由在于：

第一，共同過失的概念不僅難以界定，而且不足以作為承擔連帶責任的基礎。學者對于共同過失的界定各有不同，總體上，界定得比較牽強，難以服人。[11]即便我們承認共同過失的概念，畢竟其與共同故意之間存在較大的差異，以其作為承擔連帶責任的基礎，似乎也缺乏倫理上的支撐。

第二，行為關聯(lián)說不宜采納。誠然，是否認可行為關聯(lián)說是價值判斷問題，它反映了對受害人提供更充分救濟的法政策考量。但是，侵權法負擔二維的價值目標，即受害人的權益保護和行為人的自由保障，且必須符合特定社會的需要。行為關聯(lián)說過分強調受害人保護，可能超越了我國的社會發(fā)展階段。我國還處于市場化改革的初期，需要通過保障行為自由為社會發(fā)展提供動力，不宜過分強調受害人的保護。

第三，共同故意說既符合個人責任原則，又具有堅實的倫理基礎。個人責任原則，也稱自己責任原則，是指個人僅就自己行為所造成的損害負責，就他人行為所造成的損害，不負責任。[12]個人責任原則符合我國當下社會背景中經濟自由主義的需求。而共同故意說僅要求對自己的故意負責，是符合該原則的。同時，共同的故意或者說意思聯(lián)絡，也表明了行為人在道德上的可譴責性，從而為連帶責任的承擔提供了堅實的倫理基礎。

以共同故意說為背景，數(shù)個行為偶然結合導致同一損害的案型，應歸入無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權。此時，要按照其過錯和原因力來確定其按份責任。如果各個行為造成損害的比例不能確定，就推定為比例相等。

（二）共同加害行為的法律后果

在共同加害行為案件中，共同行為人承擔的責任如何？在理論上，有不同的觀點：一是連帶責任說，即在共同加害行為中，共同行為人應承擔連帶責任。德國、日本等都采取此種做法。[14]二是不真正連帶責任說，即在共同加害行為中，共同行為人應承擔不真正連帶責任。

《草案》第9條也采學界幾乎一致的立場，采取了連帶責任說。我們也贊同采連帶責任說。在認定共同行為人的連帶責任時，要注意如下幾點：（1）共同行為人不必已經預見到所有具體的侵害行為，只要為了共同目的而需要的侵害行為，他們都應當負責。[16]（2）如果侵權人事先共謀實施侵害行為，但是，后來其中部分人違反了事先的約定，或者拒絕實施侵害行為。此時，該部分人仍然要被認定為共同行為人，從而承擔連帶責任。[17]（3）對于過度行為，共同行為人不承擔連帶責任。[18]例如，甲乙二人共謀盜竊丙的保險柜，但是，甲在實行過程中又強奸了丙。對于強奸行為，乙不必負責。

就共同行為人內部的求償關系而言，《草案》第16條規(guī)定，按照各自的過錯確定賠償數(shù)額；難以確定的，平均分擔。我們認為，原則上應平均分擔其義務，同時考慮各個共同行為人的過錯和參與比例適當調整其分擔的份額。

二、擬制的共同加害行為

擬制的共同加害行為，也被稱為“視為共同侵權行為”，是指在共同侵權行為中的教唆行為和幫助行為。其中，實施教唆行為者，稱為教唆人（Anstifter）；[19]實施幫助行為者，稱為幫助人（Gehilfe）。侵權法上共同行為人、教唆人和幫助人的區(qū)分，可以對應于刑法上正犯、教唆犯和幫助犯的區(qū)分。在比較法上，各國幾乎都規(guī)定，教唆人和幫助人視為共同行為人。[20]這里實際上是運用了法律擬制的技術。因為教唆人和幫助人，畢竟不同于共同行為人。法律擬制不同于推定，它即使教唆人和幫助人舉證，也不能推翻該擬制。[21]《草案》第10條也規(guī)定了教唆人和幫助人的責任問題，只是沒有使用法律擬制技術。

1，教唆人的認定

教唆人，是指故意使他人產生實施侵權行為決意的人。[22]教唆人的認定必須注意如下幾點：（1）教唆人是基于故意而實施的教唆行為，被教唆人也只能是基于故意而實施故意侵權。[23]（2）教唆人必須是教唆他人實施特定的侵權行為。教唆的本質是，就特定目的的實現(xiàn)對他人的意志產生影響。[24]因此，教唆人與傳播腐朽思想的人之間的區(qū)別就在于，前者就教唆他人實施特定的侵權行為，而后者是教唆他人實施不特定的侵權行為。（3）教唆的手段很多，凡是可以使他人產生實施侵權行為的決意的，都可以認定為教唆。具體來說，教唆的方法包括贈與、允諾、威脅、濫用尊敬等。例如，妻子與丈夫關系破裂，妻子唆使其已成年的女兒毒死自己的丈夫，這就是濫用尊敬。（4）教唆人與被教唆人之間不必存在共謀。對于教唆人和被教唆人之間是否必須有共謀，理論上存在三種不同的觀點：一種觀點認為，只要行為人使得他人處于此種情境即可，即激勵其實施違法行為；另一種觀點認為，教唆人和被教唆人之間必須有精神上的接觸；還有一種觀點認為，教唆人和被教唆人之間必須有共謀行為。[25]我們認為，第一種觀點值得贊同，后兩種觀點似乎要求過于苛刻，不僅使教唆難以認定，而且不符合社會常情。（5）教唆是使沒有侵權意愿的人產生了實施侵權行為的決意。如果被教唆人已經有了實施侵權行為的意愿，只是其意愿不夠堅定，此時促使其堅定意愿的人，并不是教唆人，而是幫助人。

2，幫助人

幫助人，是指基于故意而為他人實施的故意侵害行為提供幫助的人。[27]幫助人的認定應當注意如下幾點：（1）幫助人必須是基于故意而實施幫助行為。被幫助人所實施的侵害行為也必須是基于故意。故意幫助了過失侵權人，或過失幫助了故意侵權人，都不構成幫助行為。[28]（2）幫助的方式很多，既可以是為侵害行為提供物質上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行為的準備階段。[29]例如，為侵權行為人提供工具或者指導方法，都屬于幫助。（3）包庇人、窩贓人、銷贓人等是否屬于幫助人要考慮其行為。如果他們使得共同行為人決意實施侵害行為，應認定為教唆人；而他們只是進一步堅定了共同行為人實施侵害行為的決心，則應認定為幫助人。

值得探討的是，被教唆人、被幫助人是未成年人或精神病人等時，教唆人和幫助人的身份如何認定？對此，大陸法系國家的侵權法理論一般認為，應當區(qū)分被教唆人、被幫助人是否具有責任能力，如果被教唆人和被幫助人是無責任能力人，則被教唆人或被幫助人的行為被看作機械行為，教唆人和幫助人的行為構成間接侵權行為，他們直接承擔責任，并不與被教唆人或被幫助人之間構成共同侵權。[31]此時，教唆人和幫助人類似于刑法上的間接正犯。但是，《民法通則意見》第148條第2、3款則區(qū)分被教唆人是否具有民事行為能力而確定其法律后果。《草案》第10條第2款采取了類似的立場。

我們認為，《草案》的此種特殊做法，與其沒有嚴格區(qū)分責任能力與行為能力有關。責任能力，是指因自己的過錯而承擔責任的資格。責任能力以意思能力為基礎，也就是說，以行為人能夠理智地形成意志并實施行為為前提。[32]責任能力的缺乏并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯。[33]我國學界普遍認同責任能力制度，但是，在立法層面，卻往往混淆責任能力和行為能力。事實上，行為能力與責任能力之間差別甚大，主要表現(xiàn)在如下兩點：其一，行為能力是民事主體從事民事法律行為的資格和條件，它以理性判斷能力為基礎；而責任能力是民事主體被歸責的資格和條件，它以辨別是非的能力為基礎。其二，行為能力的判斷標準往往是統(tǒng)一的年齡標準，以保護交易安全；而責任能力的判斷標準往往采個案認定方法，以符合意志自由理論。

遺憾的是，《草案》沒有糾正原有的錯誤做法，繼續(xù)以行為能力制度為基礎構建共同侵權制度。我們認為，侵權法立法中，應當明確區(qū)分責任能力和行為能力，并以此為基礎來構建相關制度。就教唆人和幫助人的認定來說，應當確立這樣的規(guī)則：教唆或幫助無責任能力人的人，其單獨承擔侵權責任；教唆或幫助有責任能力人的人，其與被教唆人、被幫助人一起承擔共同侵權的責任。即使教唆人和幫助人不知道被教唆人和被幫助人是無責任能力人，他們也要承擔責任。

需要注意的是，在教唆和幫助的情況下，其因果關系的判斷存在特殊性，表現(xiàn)為：（1）如果教唆人證明，他的行為與損害后果之間沒有因果關系，他就不必承擔責任。例如，在其教唆之前，加害人已經決心實施侵害行為。[36]（2）在幫助行為的情況下，幫助行為與損害之間的因果關系是被推定的。如果幫助人要免責，其必須證明自己的幫助行為與損害之間沒有因果關系。[37]（3）如果侵權人已經意欲實施侵害行為，幫助人的行為只是幫助其堅定了意志，此時，幫助行為與損害之間的因果關系，要取決于如果沒有幫助行為是否會有侵害行為的實施。

三、共同危險行為

（一）共同危險行為的構成

共同危險行為，是指數(shù)人實施了侵害行為，但只有一人或者部分人的行為導致了損害，而且不能確定究竟具體的加害人。例如，甲乙二人向山下扔石塊，其中一個石塊擊中了行人丙，但是，不能查明究竟誰扔的石塊擊中了丙。共同危險行為屬于共同侵權制度的重要組成部分。從理論上來說，共同危險行為包括如下構成要件：

1，數(shù)人實施了侵害行為。數(shù)人包括自然人，也包括法人。共同危險行為既包括過失行為，也包括故意行為。[39]例如，甲乙兩人并沒有共謀，但基于不同的原因而同時故意殺害丙，有一顆子彈擊中了丙，但是，不能確定是誰的子彈擊中的。與共同行為人不同，共同危險行為人之間并沒有共同的侵害計劃，而是獨立實施了權益侵害，他們對于損害后果沒有共同的認識和意愿。[40]共同危險行為人是普通的侵害人，他必須滿足了所有侵權責任的構成要件（如過錯、違法性等），才承擔責任。[41]不過，受害人不必證明，每個共同危險行為人的行為與損害之間存在因果關系。此外，人們過去曾要求，數(shù)人實施的侵害行為在時間和空間上存在聯(lián)系。后來這一觀點被拋棄，理由是，這一要求不符合共同危險行為制度的目的。

2，一人或者部分人的行為導致了損害的發(fā)生。在共同危險行為中，受害人雖然不必證明具體的加害行為，但是，他應當證明損害是共同危險行為中的某個行為或某些行為所致。

在此有兩個問題值得探討：（1）如果受害人本人也是共同危險行為人時，是否適用共同危險行為制度？例如，受害人與共同危險行為人一起燃放煙花，受害人被煙花炸傷，但不能排除受害人自己炸傷自己的可能性。對此，學界有不同的觀點。否定說認為，此時不能適用共同危險行為制度；肯定說則認為，此時可以適用共同危險行為制度，只是要實行過失相抵。[42]我們認為，肯定說更值得贊同，它既有利于救濟受害人，又符合共同危險制度的設立宗旨。（2）如果損害既可能是共同危險行為人造成的，可能也是自然原因造成的，此時是否適用共同危險行為制度？例如，受害人被山上掉下的石塊砸傷，經查，登山者甲、乙都曾經踢落石塊，狂風也曾經吹落石塊，但不能確定是哪個石塊砸傷了受害人。對此，有學者認為，可以適用共同危險制度，也有學者認為不能適用共同危險制度。[43]我們認為，此時也應當適用共同危險制度，以救濟受害人。當然，自然原因應作為減輕責任的基礎。

3，具體的加害人不能確定。在共同危險行為的情況下，各個行為都可能導致全部損害，但是，不能確定具體的致害行為。所謂不能確定，是指證明不能達到程序法所確定的程度，如優(yōu)勢證據(jù)標準等。[44]正是因為具體的加害人不能確定，為了解決這一困境，法律要求共同危險行為人承擔連帶責任。此時構成法定的因果關系推定。

問題在于，“具體的加害人不能確定”的涵義如何？有學者認為，包括加害人不明（Urheberzweifel）和加害范圍不明（Anteilszweifel）。[46]也有學者認為，僅包括加害人不明。從《草案》第11條和第13條的規(guī)定來看，似乎采后一種觀點。

（二）共同危險行為的法律后果

1，共同危險行為人的連帶責任

在共同危險行為案件中，行為人要如何承擔責任，在比較法上主要有兩種不同的做法：一是連帶責任模式，即共同危險行為人要對受害人的損害承擔連帶責任。德國、日本等都采此種模式。[47]二是按份責任模式，即共同危險行為人要按照各個行為造成損害的可能性大小來確定其責任，屬于比例責任。《歐洲侵權法原則》第3：103條就采此模式。[48]理由在于：各行為人都承擔全部責任似乎沒有正當性，而讓受害人不能得到救濟又過于苛刻。

《草案》第11條明確了連帶責任模式，我們贊成這一模式，理由在于：第一，這是符合因果關系推定的結論。既然在共同危險行為中采因果關系推定，就意味著，每個共同危險行為人的行為都被推定為與損害之間存在因果關系，與此相應，每個危險行為人也應當承擔連帶責任。第二，這有利于救濟受害人。如果要求共同危險行為人承擔按份責任，則不免使受害人承受部分共同危險行為人支付不能的后果。第三，這可以避免訴訟的過分增加。在共同危險行為中，如果各個行為人要承擔比例責任，可能會導致訴訟的顯著增加。

2，共同危險行為人的免責

在共同危險行為中，被告可以通過證明自己的行為不符合侵權責任的一般構成要件而免責，如證明其行為阻卻違法、沒有過錯等。對此，學界并無不同意見。但是，就共同危險行為是否可以通過舉證自己的行為與損害之間沒有因果關系，學界存在兩種不同的觀點：一是肯定說，即共同危險行為人可以通過舉證證明自己的行為與損害之間不存在因果關系而免責。[51]二是否定說，即共同危險行為人必須證明真正的加害人才能免責，從而避免所有共同危險行為人都免責，受害人卻無法獲得賠償。

《草案》第11條采取了否定說，我們認為，這一立場似值得商榷，應當允許共同危險行為人通過證明自己的行為與損害之間無因果關系從而免責，理由在于：第一，這是共同危險制度中因果關系推定的應有之義。共同危險制度實際上就是通過因果關系推定，以解決受害人的舉證困境問題。既然如此，共同危險行為人就應當可以通過反證證明因果關系不存在，從而免于承擔責任。第二，在共同危險行為中，要求行為人證明具體的加害人，這似乎對于行為人過于苛刻，在利益衡量上有失允當。

四、共同侵權制度的若干疑難問題

（一）共同加害行為制度擴張適用于無過錯責任案件

共同加害行為制度是否可以擴張適用于無過錯責任（或稱嚴格責任、危險責任）案件？對此存在不同的觀點：肯定說認為，加害人應負無過失責任時，即使沒有無過失，但行為競合而造成損害，就應當類推適用共同加害行為的規(guī)定。[53]否定說認為，共同加害行為制度不能適用于無過錯責任案件。因為只要實施了高度危險行為，就要承擔責任，不考慮故意的問題。在無過錯責任中，對于損害的共同認識和共同意愿是不可能存在的，而且區(qū)分共同行為人、教唆人和幫助人也是不可想象的。

我們認為，上述爭議源自共同加害行為中“共同”的認定標準。肯定說是以“行為關聯(lián)說”為基礎的，而否定說是以“共同故意說”為基礎的。已如前述，本文采“共同故意說”，因此，共同加害行為制度不能擴張適用于無過錯責任案件。

（二）共同危險行為制度擴張適用于無過錯責任案件

共同危險行為制度，是否可以運用危險責任案件，也值得探討？例如，三條狗打架，結果一條狗被咬傷，但是不能確定是哪條狗咬傷的。另外兩條狗的主人如何承擔責任？從比較法上來看，德國的司法實踐曾經拒絕將共同危險行為制度適用于無過錯責任案件，但后來又改變了立場。[55]現(xiàn)在，共同危險行為制度可以適用于無過錯責任案件。[56]我們認為，在無過錯責任案件中，也可能出現(xiàn)數(shù)人行為導致?lián)p害，但加害人不明或加害范圍不明的情形，通過擴張適用共同危險行為制度，有利于妥當解決這些糾紛。對此，《草案》應當明確予以規(guī)定。

（二）團伙成員的責任制度

團伙成員的責任制度，最早由《荷蘭民法典》第6：166條確立。學者建議稿普遍受該立法的啟示，都規(guī)定了類似的團伙成員責任制度。[57]但是，《草案》沒有類似規(guī)定。我贊同該草案的做法，理由在于：第一，團伙成員的責任實際上構成了對既有共同侵權制度的突破，應當經過謹慎的論證，否則會架空共同侵權制度。第二，團伙成員責任制度的適用范圍難以界定。“團伙”究竟所指何在，目前并無清晰的界定，容易導致司法中的困惑。第三，團伙成員的責任制度可以留給判例和學說來解決，不必急于確立統(tǒng)一的規(guī)則。