透析征房條例適用中的疑難問題

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2011年1月21日，國務(wù)院頒布了《國有土地上房屋征收與補償條例》（本文中稱征房條例），廢止了以前的《城市房屋拆遷管理條例》（本文中稱拆遷條例）。征房條例代替拆遷條例乃人心所向大勢所趨，但由于征房條例對拆遷條例修改較大，且對商業(yè)拆遷、拆遷維權(quán)等修改較大，在實踐中難免會遇到這樣那樣的難點。本文作者從事多年政府法律顧問工作，結(jié)合現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定并根據(jù)處理拆遷糾紛的經(jīng)驗就征房條例可能涉及到的難點熱點問題提些粗淺的看法以求教于方家。

一、純商業(yè)拆遷是否適用本條例？

根據(jù)“征房條例”規(guī)定，本條例規(guī)定是只針對公共利益，相對于舊條例，縮小了適用范圍，因為舊條例是允許商業(yè)拆遷的。另根據(jù)《循環(huán)經(jīng)濟促進法》規(guī)定，“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，應(yīng)當(dāng)采取措施，加強建筑物維護管理，延長建筑物使用壽命。對符合城市規(guī)劃和工程建設(shè)標準，在合理使用壽命內(nèi)的建筑物，除為了公共利益的需要外，城市人民政府不得決定拆除。”就是說，自2009年開始非公共利益政府不能決定拆除。

二、補償范圍是否包括土地使用權(quán)？

這個在舊條例中沒有規(guī)定，只有個批復(fù)，是《國務(wù)院法制辦對北京市人民政府法制辦公室關(guān)于城市私有房屋拆遷補償適用法律問題的請示的答復(fù)》（2002年1月24日，國法秘函〔2002〕15號）規(guī)定，“一、關(guān)于1999年1月1日現(xiàn)行土地管理法施行前拆遷城市私有房屋的補償問題。根據(jù)法不溯及既往的原則，1999年1月1日現(xiàn)行土地管理法實施之前拆遷城市私有房屋的補償，應(yīng)當(dāng)適用原土地管理法和原城市房屋拆遷管理條例的規(guī)定。二、關(guān)于1999年1月1日現(xiàn)行土地管理法施行后至2001年11月1日現(xiàn)行城市房屋拆遷管理條例施行前，拆遷城市私有房屋的補償問題。現(xiàn)行土地管理法第五十八條規(guī)定，收回國有土地使用權(quán)，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。……北京市人民政府作出上述規(guī)定，將土地使用權(quán)補償因素納入補償范疇，不存在法律問題。因此，北京市可以依照上述規(guī)定對被拆除的房屋進行補償。三、關(guān)于2001年11月1日現(xiàn)行城市房屋拆遷管理條例施行后，拆遷城市私有房屋的補償問題。……2001年11月1日以后實施的拆遷，貨幣補償款中包括對土地使用權(quán)的補償。今后，對被拆除房屋的補償應(yīng)當(dāng)按照《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定執(zhí)行。”根據(jù)這個批復(fù)的意見，現(xiàn)行的一般做法是“地隨房走，地不計價”。但我們認為，這明顯與物權(quán)法土地法相矛盾。

物權(quán)法第一百二十一條規(guī)定“因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補償。”，第一百四十八條規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應(yīng)的出讓金”，土地管理法第五十八條“收回國有土地使用權(quán)的對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償”。

目前我國也有地方對房屋所使用的土地使用權(quán)進行補償?shù)摹１热纾貞c市采取的做法就是適當(dāng)補償原則。根據(jù)《重慶市國土房管局關(guān)于城市房屋拆遷中土地補償有關(guān)問題的批復(fù)》（渝國土房管發(fā)〔2003〕113號）“因城市建設(shè)收回土地使用權(quán)時，對以出讓等有償方式取得土地使用權(quán)的土地使用者，應(yīng)根據(jù)其取得土地使用權(quán)的成本（出讓金及有關(guān)稅費等）和投入等因素考慮補償。”那么具體對土地使用的補償標準如何計算？目前尚無統(tǒng)一的標準，根據(jù)法律原理，我們認為法治政府必須建立和保護行政相對人的合理利益。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，用益物權(quán)是對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依法享有的占有使用和收益的權(quán)利。而土地增值利益屬于用益物權(quán)人應(yīng)當(dāng)取得的收益，因此收回土地使用權(quán)時應(yīng)當(dāng)按收回時（征收決定生效時）的土地出讓金標準計算并退還。有了這樣的認識后，一個更為復(fù)雜的補償問題實際上也解決了，就是“房地分家”的補償問題。實踐中，有些地方政府圖省事經(jīng)常毛地出讓，結(jié)果地上房屋和其他附著物尚未補償，土地使用權(quán)已幾易其主，政府征收時出現(xiàn)房主之外，地權(quán)另有其人的情況。這樣的案例在實踐中已經(jīng)大量涌現(xiàn)，但目前尚無具體且明確的先例可循。那么，我們認為前述方法可以作為解決辦法的參考。

三、“城中村”改造適用何種程序？

所謂“城中村”是指已經(jīng)納入城市總體規(guī)劃建設(shè)區(qū)范圍，農(nóng)業(yè)用地通過征用所剩余很少或者已經(jīng)沒有，但以住宅用地仍為集體所有性質(zhì)土地為特征，農(nóng)村集體成員由農(nóng)民身份已經(jīng)或者即將轉(zhuǎn)變?yōu)榫用裆矸荩瑴笥跁r展游離于現(xiàn)代城市體制管理之外的村民仍在原村居住而形成的村落。“城中村”有廣義和狹義之分。從狹義上說，是指農(nóng)村村落在城市化進程中，由于全部或大部分耕地被征用，農(nóng)民轉(zhuǎn)為居民后仍在原村落居住而演變成的居民區(qū)。從廣義上說，是指在城市高速發(fā)展的進程中，滯后于時展步伐、游離于現(xiàn)代城市管理之外、生活水平低下的居民區(qū)。城中村在大中城市普遍存在。成都市五城區(qū)內(nèi)尚有待改造的“城中村”12個，計劃在2012年前基本完成。

“城中村”改造的程序我們認為應(yīng)分兩步走，即先將集體土地征為國有，再將國有土地上的房屋及其他附著物征收。本次征房條例將舊城改造（有的地方稱三項改造，即城中村、棚戶區(qū)、危舊房）造視為公共利益。目前，我國還沒有集體土地拆遷安置補償?shù)慕y(tǒng)一法律，但有些省市的做法也值得借鑒。已知的大約有三種模式，第一種叫征地法，即先按程序?qū)⑼恋剞D(zhuǎn)為國有，再按國有土地房屋來進行征收，也是我們主張的模式；第二種參照法，參照城市拆遷進行補償，這種模式有司法解釋的依據(jù)，最高法院2005行他字第5號批復(fù)規(guī)定，農(nóng)村集體土地征用后，原農(nóng)村居民對房屋仍然享有所有權(quán)，房屋所在地被納入城市規(guī)劃區(qū)的，應(yīng)當(dāng)參考拆遷條例規(guī)定對房屋所有人進行安置補償（實際上城市已無安置可言），參照法成本稍少，我們成都市農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)采用的就是這種模式；第三種叫協(xié)商法，即互相商量補償，“按平算數(shù)”。

四、房地產(chǎn)管理工作中市轄區(qū)政府的責(zé)任及作用？

在房地產(chǎn)管理中我們聽到最多的就是市縣政府，基本上沒有聽到說過區(qū)政府，這次征房條例也是如此。部分學(xué)者們的觀點認為應(yīng)該包括區(qū)級政府，理由是如果僅限市縣政府，則民族自治地區(qū)的盟、旗則不搞拆遷了。我們認為，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對外行使相關(guān)管理職能的只能是市縣政府。理由是《國家土地管理局對出讓國有土地使用權(quán)有關(guān)問題請示的答復(fù)》（1991國土函字第71號）、《國家土地管理局關(guān)于出讓國有土地使用權(quán)有關(guān)問題的答復(fù)》（1993年4月1日）兩次文件均規(guī)定“國有土地使用權(quán)的出讓，由市、縣人民政府負責(zé)。其中，‘市、縣人民政府’，所指‘市’，包括全國各級市；所指‘縣’，不包括市轄區(qū)。”而且按照政府設(shè)置的規(guī)定，區(qū)級政府原則上不單獨設(shè)立規(guī)劃管理部門，征地條例也明確是市縣人民政府負責(zé)本區(qū)域的房屋征收與補償工作。我們成都市的做法是在征地征房活動中依據(jù)《成都市征地補償安置辦法》（78號令）第三條“征地補償安置工作在市人民政府的領(lǐng)導(dǎo)下，由市土地行政主管部門具體負責(zé)實施。市計劃、勞動、民政、公安、糧食、規(guī)劃等有關(guān)行政管理部門應(yīng)按照各自職責(zé)，協(xié)同市土地行政主管部門做好征地工作。區(qū)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應(yīng)協(xié)助做好征地補償安置工作”、《成都市城市房屋拆遷管理暫行辦法》（88號令）第六條“成都市房產(chǎn)管理局主管本市城市房屋拆遷管理工作。成都市房屋拆遷管理處具體負責(zé)錦江、青羊、金牛、武侯、成華區(qū)（含高新區(qū)，以下簡稱五城區(qū)）內(nèi)的城市房屋拆遷管理工作；其他區(qū)（市）縣房產(chǎn)管理部門管理本區(qū)域內(nèi)城市房屋拆遷工作。公安、教育、電信、供電、供水、供氣和廣播電視等部門應(yīng)當(dāng)及時協(xié)助辦理被拆遷人的戶口遷移、學(xué)生轉(zhuǎn)學(xué)、電話移機、有線電視遷裝和水、電、氣供應(yīng)等有關(guān)事宜，除按照國家有關(guān)規(guī)定外，不得額外參加拆遷人和被拆遷人的負擔(dān)。國土部門依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，負責(zé)與城市房屋拆遷有關(guān)的土地管理工作”明確規(guī)定，區(qū)級政府基本上是配合義務(wù)，從政府組織法來說并無不妥之處，但所有對外文件應(yīng)當(dāng)按照法律和行政法規(guī)規(guī)定的程序處理。

五、征房條例實施后原88號令的廢止問題？

由于《成都市城市房屋拆遷管理暫行辦法》（88號令）系根據(jù)國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》、《四川省城市房屋拆遷管理條例》和《成都市城市房屋拆遷管理條例》制定，根據(jù)《立法法》“下位法違反上位法規(guī)定的應(yīng)予以改變或者撤銷”的規(guī)定，前述條例連同88號令均不再適用。

六、征地與征房的區(qū)別與聯(lián)系？

如果說有聯(lián)系，那么房地合一就是其中最重要的聯(lián)系，因為至今科技再發(fā)達也不能建造空中樓閣。所以，房產(chǎn)和地產(chǎn)我們通稱房地產(chǎn)，這也是我們有時混淆征地與征房的原因之所在。征地與征房在國外區(qū)別不大，幾乎世界所有國家都實行的是土地私有制，房地事實上也是合一的，只有我國法律制度上實行房地合一，但城市建設(shè)用地所有權(quán)歸屬國家，房屋產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人只有使用權(quán)且實行多頭管理。因此，在中國征地與征房是不同的法律概念。兩者的主要區(qū)別：

一是適用的法律程序不同。國家建設(shè)征收土地適用《土地管理法》及其配套法規(guī)中關(guān)于國家建設(shè)征收土地的規(guī)定；城市房屋拆遷適用《城市房屋拆遷條例》的規(guī)定。

二是適用范圍不同。征地適用范圍是農(nóng)村集體所有的土地，征房適用范圍是城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋。

三是法律后果不同。征地導(dǎo)致的法律后果是農(nóng)村集體土地所有權(quán)的消滅，征房導(dǎo)致的法律后果是房屋所有權(quán)的消滅以及房屋產(chǎn)權(quán)的等價調(diào)整或者價值的交換。

四是補償范圍不同。征地一般補償有4項，即土地補償費、安置補助費、地上費（含建筑與青苗等）、菜地基金。征房實質(zhì)補償只有其中一項，即地上費，細化為房屋及地上建筑物補償，過渡費補償，營業(yè)損失補償。一句話，征地既補“磚頭”（土地及建筑），也補“人頭”（人員安置），而征房只補“磚頭”。

征房的程序為：

（一）公布補償方案。房屋征收部門擬定征收補償方案，報市、縣級人民政府。市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。

（二）公布修正補償方案。市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時公布。

（三）風(fēng)險評估，必要時經(jīng)政府常務(wù)會議討論。

（四）落實征收補償費用。

（五）處理無證建筑。

（六）作出征收決定并公告。

（七）組織調(diào)查登記，公告調(diào)查結(jié)果。

（八）給予補償。

（九）對違約者提起訴訟。

（十）對“釘子戶”作出補償決定并公告。

（十一）申請法院強制執(zhí)行。

征地的程序為：

（一）征地通告。由縣或市級國土資源局在被征收土地所在地的村范圍內(nèi)征地通告，告知被征土地的村集體經(jīng)濟組織和村民：征地范圍、面積、補償方式、補償標準、安置途徑以及征地用途等。通告后搶栽、搶種的農(nóng)作物或者搶建的建筑物不列入補償范圍。

（二）征詢村民意見。由縣或市級國土資源局會同所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，就征地通告的內(nèi)容征詢村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，有不同意見的應(yīng)記錄在案，根據(jù)村委會或村民提出的意見分別處理并協(xié)調(diào)解決。對補償標準、安置途徑、補償方式有異議的，應(yīng)告知被征地相對人有權(quán)提出聽證申請，并依法組織聽證。國土資源局應(yīng)將村民對征收土地的意見和聽證的材料作為報批的必備材料歸檔上報。

（三）地籍調(diào)查和地上附著物登記。由縣或市級國土資源局會同被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人實地調(diào)查被征土地的四至邊界、土地用途、土地面積，地上附著物種類、數(shù)量、規(guī)格等，并由國土資源局現(xiàn)場填制調(diào)查表一式三份，由國土資源局工作人員和所有權(quán)人、使用權(quán)人共同確認無誤后簽字。國土資源局應(yīng)將所有權(quán)人、使用權(quán)人簽字的材料作為報批的必備材料歸檔上報。

（四）擬訂“一書四方案”組卷上報審批。由縣或市級國土資源局根據(jù)征詢、聽證、調(diào)查、登記情況，按照審批機關(guān)對報批材料的要求擬訂“一書四方案”即：“建設(shè)用地說明書，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案，補充耕地方案，征收土地方案，供應(yīng)土地方案。”并組卷向有批準權(quán)的機關(guān)報批。

（五）征用土地公告。征用土地的市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)在收到省或國務(wù)院征用土地批準文件之日起10個工作日內(nèi)在被征地所在村進行征用土地公告。征用土地公告的內(nèi)容：征地批準機關(guān)、批準文號、批準時間和批準用途；征用土地的所有權(quán)人、位置、地類和面積；征地補償標準和農(nóng)業(yè)人員安置途徑；辦理征地補償?shù)怯浀钠谙蕖⒌攸c。

（六）征地補償安置方案公告。縣或市級國土資源局根據(jù)省或國務(wù)院征用土地批準文件批準的《征用土地方案》在征用土地公告之日起45日內(nèi)以村為單位擬訂征地補償、安置方案并予以公告。征地補償、安置方案公告內(nèi)容：被征用土地的位置、地類、面積；地上附著物和青苗的種類、數(shù)量；需要安置的農(nóng)業(yè)人口的數(shù)量；土地補償費的標準、數(shù)額、支付對象和支付方式；安置補助費的標準、數(shù)額、支付對象和支付方式；地上附著物和青苗的補償標準和支付方式；農(nóng)業(yè)人員的具體安置途徑；其他有關(guān)征地補償、安置的具體措施。被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，應(yīng)當(dāng)在征地補償、安置方案公告之日起10個工作日內(nèi)向縣或市級國土資源局提出。縣或市級國土資源局應(yīng)當(dāng)研究被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補償、安置方案的不同意見。對當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會。確需修改征地補償、安置方案的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)和批準的征用土地方案進行修改。

（七）報批征地補償安置方案。縣或市級國土資源局將公告后的土地補償、安置方案，連同被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人的意見及采納情況報市、縣人民政府審批。

（八）批準征地補償安置方案。

市、縣政府將征求意見后的征地補償安置方案批準批準后，并報省國土資源廳備案，并交由市、縣國土資源行政主管部門組織實施。

（九）土地補償?shù)怯洝１徽鞯剞r(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在征用土地公告規(guī)定的期限內(nèi)持土地權(quán)屬證書(土地承包合同)到指定地點辦理征地補償?shù)怯浭掷m(xù)。被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人未如期辦理征地補償?shù)怯浭掷m(xù)的，其補償內(nèi)容以市、縣國土資源行政主管部門的調(diào)查結(jié)果為準。

（十）實施補償安置方案和交付土地。按規(guī)定支付征地補償安置費，被征地單位和個人按期交付土地。

七、“村轉(zhuǎn)居”后集體土地是否自動轉(zhuǎn)為國有？

《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地”屬于全民所有即國家所有。國家土地管理局部門規(guī)章《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十四條也作了相同的規(guī)定。按照前述規(guī)定，征地的問題其實再簡單不過了，只需要將地上村民戶口轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，再征收其房屋和地上建筑物即可完成。事實上，從2004年開始，成都市即對全市范圍內(nèi)土地被征占農(nóng)民全部登記為居民戶口，2005年完成錦江、青羊、金牛、武侯，成華及成都高新區(qū)、龍泉驛、青白江、新都、溫江等農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口統(tǒng)一登記為居民戶口工作，2007年完成其余縣(市)的農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口全部登記為居民戶口工作。相應(yīng)的原來的自治組織村委會也變更為居委會。

據(jù)我們了解，類似的規(guī)定早在89年前后就有，當(dāng)時土地供應(yīng)矛盾并不突出，但也有些地方政府通過轉(zhuǎn)戶口的形式征地。為此，中央通過法律上的限制性解釋，實際上變相廢止了該規(guī)定。2005年3月4日，國務(wù)院法制辦公室、國土資源部關(guān)于對《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第（五）項的解釋意見（國法函[2005]36號）規(guī)定，前述農(nóng)轉(zhuǎn)非收地的規(guī)定是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有。這個適用的條件是首先是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織土地已經(jīng)被依法征收，其次是成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民。成都市的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”并非因征地而轉(zhuǎn)，而是政策性的整體戶口變性，因此不適用確權(quán)規(guī)定。