透析中醫藥知識產權法律保護的完善

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摘要：中醫藥是幾千年來中華民族與疾病相斗爭的產物，它有著獨特的理論體系和顯著的療效。但隨著知識經濟的發展，中醫藥的價值進一步被人們關注，世界性的”不當占有”正逐步蔓延。為了使中醫藥有一個更好的生存發展空間，我國在未來的知識產權發展戰略中必須給予其高度的重視。本文通過分析中醫藥知識產權保護的意義、我國對中醫藥知識產權法律保護的現狀和存在的問題，提出筆者對完善中醫藥知識產權法律保護的建議。

關鍵詞：中醫藥知識產權法律保護

一、中醫藥及其知識產權保護的意義

(一)中醫藥概述

中醫藥作為中國傳統醫藥學的統稱，具有悠久的發展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數民族傳統醫藥學理論和對疾病防治經驗系統總結基礎上發展起來的東方醫藥學體系。

“中醫藥”是”“中醫”與叫藥”的合稱，“中醫”是指中醫學的各種理論和治療方法，中醫學形成于中國戰國時期，以《黃帝內經》的成書為標志。它的內容涉及生理(含解剖)學、病理病因學、診斷學、治療學、藥物學(含方劑)、臨床各科和養生學。中醫藥是我國的寶貴文化財富，也是我國較具有優勢的產業

(二)中醫藥知識產權保護的意義

1、保護中醫藥知識產權是保護傳統知識的需要中醫藥知識是我國傳統知識的～部分。世界四大傳統醫藥體系中，唯有我國的中醫藥具有系統的理論、豐富的臨床實踐和浩然的文獻，且被完整地保存下來。中醫藥文化中所蘊含的智慧，是千百年來勞動人民的智慧結晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產，任何人都不得將其據為己有。

2、保護中醫藥知識產權有利于中醫藥利用效率的提高由于缺乏有效的保護機制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫藥資源及其相關知識的措施。而這些措施會抑制對中醫藥的開發利用，因為這些措施一定程度上增加了企業對中醫藥進行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費。因此，應當建立健全中醫藥知識產權保護機制，使得中醫藥文化知識能夠得到健康發展。

3、保護中醫藥知識產權可以增強中醫藥業的國際市場地位中醫藥不僅具有文化價值，而且蘊含著巨大的商業潛力。但是由于我國對中醫藥知識產權保護的不足，致使我國中藥業的發展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業又利用我國的原材料和大量的藥方進行二次開發，銷往全世界，占領我國的中醫藥市場，甚至返銷我國境內，打壓我國中藥民族產業的發展。所以，只有有效的保護中醫藥知識產權，才能增強我國中醫藥業在世界上的市場地位。

二、我國中醫藥知識產權法律保護的現狀

(一)著作權保護

著作權是作者依法對其作品享有的專有權利。我國著作權法第12條規定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”。第14條規定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或其他材料對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”這些規定為中醫藥文獻重新整理和匯編提供了著作權保護。

(二)商標權保護

在現代知識產權制度下，商標不僅是一種商品標記，更是一種無形資產，好的商標具有強大的品牌號召力，能為權利主體帶來更大的經濟效益。我國現行《商標法》和《商標法實施細則》，都沒有對中醫藥的知識產權問題進行專門的規定，只是有關醫療與藥品的法律法規對醫藥產品尤其是中醫藥產品的商標權問題少有提及。

(三)專利權保護

專利保護是對藥品發明保護最為有效的一種方式，世界各國對藥品發明的保護也主要采用專利保護。我國1985年《專利法》剛實施時，出于維護社會公共利益和公共健康的需要，對藥品和化學方法獲得的物質不給予專利保護，只保護藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發明以專利保護。

(四)商業秘密保護

目前，我國尚無專門的商業秘密法，但在一些單行的法律法規中，已有保護商業秘密的法律法規。《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款規定：”國家對獲得生產或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實驗數據和其他數據實施保護，任何人不得對該未披露的實驗數據和其他數據進行不正當的商業利用”此外，《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》和《合同法》對商業秘密也做出了相關規定。

三、我國中醫藥知識產權法律保護存在的問題

(一)著作權方面

現行著作權制度雖然在保護我國中醫藥類作品上起到了積極的作用，但其規定仍然存在一些問題：

1、著作權的保護對象要求具有原創性，而大多中醫藥創作卻缺乏原創性因其大都源于生活、醫療實踐，是世世代代相傳的既有文化的表現，是否具有原創性常常受到置疑。而且大多數中醫藥創作尤其是早期創作由集體智慧發展而來，著作權人的認定很困難。

2、著作權制度保護的客體不能超過一定的期限，但中醫藥知識大都世代相傳，大都超過了著作權所設定的保護期，不符合其保護的要求。著作權的保護期限規定為作者終生加死后五十年，那么，根據現行著作權法的規定，則幾乎所有的中醫藥古籍都大大超過了保護的期限

(二)商標權方面

我國商標制度在中醫藥領域雖然發揮了巨大的作用，但在中醫藥知識產權的保護和利用問題上仍然存在一些不足：

1、生產廠商意識淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業，但僅有50萬件商標注冊，平均40家企業才有1家注冊。

2、藥品名與商標名混用。我國企業對藥品名和商標名的關系處理不當，導致藥品商標糾紛案較多。

(三)專利權方面

由于專利制度并不是我國傳統中固有的制度，因而與傳統的中醫藥并無較強的契合性，導致了中國中醫藥在專利保護方面存在一些問題：

1、傳統中醫藥難以滿足專利權的新穎性、創造性和實用性三個特性中的新穎性，因為大量的傳統中醫藥知識已經處于對公眾公開的狀態，不具備新穎性。

2、我國《專利法》第25條規定：”不適宜專利法保護的主題：(1)科學發現；(2)智力活動的規則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規定就使得傳統中醫藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護。

3、“中醫藥傳統知識講究辨證施治、因人而異，而現行專利制度要求專利技術必須能大規模的工業化生產。”從這個方面來看，傳統中醫藥也不符合專利制度的要求。

(四)商業秘密方面

1、我國現行立法對商業秘密的保護散見于各種不同的法律法規中，而這些不同的法律法規在立法主旨和側重點都各不相同，這

些保護商業秘密的法律條文難以保證內容上的統一性、協調性和體系完整性

2、商業秘密的條件過于嚴格。因為條件太多，符合保護的主體就少，保護的范圍就越窄，從而不利于在更大范圍內保護傳統中醫藥。

3、存在不可預期的泄密風險。根據我國現有法律的規定，藥品要想進入市場，必須把有關的秘密數據提供給主管部門。而我國沒有規定政府的保密義務，如果政府主管部門不負擔保密義務，則技術秘密很可能從專有領域流入公有領域。此外，商業秘密還存在著其他重大問題，主要有：(1)缺乏對商業秘密的正確認識和科學使用。(2)違反與權利人的合同約定。(3)以占有為目的的違法獲取。包括采取秘密竊取的手段；采用利益引誘的手段；采用威逼、脅迫的手段；采取違反商業道德的手段。

四、完善我國中醫藥知識產權法律保護的建議

(一)建立統一協調的法律體系

從目前的《商標法》、《著作權法》以及《專利法》來看，我國已經建立了與WTO的TRIPS協議相一致的新的知識產權法律體系。現在的問題在于如何健全我國知識產權保護法律體系，縮小有關法規之間的差距與矛盾。縱觀我國在中醫藥方面涉及知識產權保護的法規，除了《商標法》、《專利法》和相關通則之外，還有一些規定，其中有的內容與《專利法》相沖突。如《中醫藥品種保護條例》，其目的在于保護和支持我國中醫藥行業的發展，但是其中有些內容與《專利法》有相悖之處。因此筆者建議，盡快修訂相關的法律法規，使其法律體系逐步完善，加快與國際接軌的步伐。

(二)提高中醫藥的著作權保護

1、將中醫藥知識編譯為數據庫，從而獲得著作權法保護。著作權保護的是作者思想觀念的表現形式，并非思想內容本身。如果把中醫藥知識編譯為數據庫，就可以獲得《著作權法》的保護。

2、對于中醫藥古籍文獻的已公開的知識，按現行的《著作權法》規定，已過了保護期。但很多中醫藥古典書籍是不可多得的瑰寶，可以考慮對中醫藥之類的國家歷史精華采用特殊對象特殊對待的方法，另定其保護期。

3、中醫藥企業在其商標設計過程中，應該確定其版權的歸屬，及時給商標設計人以獎勵或報酬，以免后患。

(三)強化中醫藥的商標權保護

1、強化中醫藥馳名商標的商標權保護。商標權對于中醫藥知識產權的保護有著重要的意義。只有塑造中醫藥馳名品牌，才能與國際上的名牌進行較量，也才能增強企業的創新能力和競爭能力。

2、重視中醫藥商標侵權的法律制裁問題。如果在立法中沒有法律后果的規定，那么就會導致責任不明確，實踐性受限。因此，必須針對中醫藥商標侵權行為設計具體明確的法律后果與法律制裁，只有極大地增加商標侵權的成本，加大處罰力度，才有可能從源頭上治理對中醫藥的商標侵權行為。

3、增強人們的醫藥商標法律保護意識。現代法律意識對于中醫藥知識產權的保護所發揮的積極作用，是為其他手段所無法代替的。具體到商標法領域，藥品企業必須具有鮮明的商標保護意識，及早申請注冊商標。

(四)加強中醫藥知識產權的專利保護

針對中醫藥專利審批周期長的特點，應積極推進相應的專利保護措施，加快審批速度，縮短審批周期。目前，藥品專利的審批周期太長，申請人要獲得藥品專利需要等待的期間過長，不利于中醫藥的專利保護，可以考慮在修訂《專利法》時，根據中醫藥本身的特點，加快中醫藥專利審查的速度，縮短從申請到授權的時間。

我國現行《專利法》規定了申請專利必須具備”三性”。然而，由于中醫藥的特殊性，我們應該對它進行特殊的規制，對”三性”標準作適度調整，并盡快制定出比較明確的審查指南，以利于提高中醫藥專利申請的審查通過率，使中醫藥專利獲得名副其實的、更為周到的法律保護。

(五)完善中醫藥知識產權的商業秘密保護

1、提高中醫藥行業的商業秘密保護意識。加強對中醫藥行業從業人員的知識產權的普遍培訓，明確知識產權是一種無形資產和競爭的武器。對中醫藥的研究、開發、生產部門的從業人員進行商業秘密保護的宣傳、教育、提高他們對知識產權的商業秘密保護意識。

2、強化中醫藥企業商業秘密管理制度。首先，制定企業保密規劃，訂立商業秘密的保密范圍及企業內部對文件、資料、數據、配方的管理辦法。其次，與員工簽訂保密協議，以合同的方式來約束員工。再次，要加強某些特殊領域的管理工作，對涉及本企業商業秘密的關鍵部門人員更應有嚴格的措施。

3、盡快制定《商業秘密保護法》。如前所述，我國對商業秘密的保護，其規定分散，體系不夠健全和系統，為建立一個良好的法制環境，完成我國中醫藥產業與國際市場的接軌，建議有關部門盡快制定出《商業秘密保護法》對中醫藥知識產權進行保護。

綜上所述，中醫藥知識產權法律保護的完善，迫在眉睫又任重道遠，需要在各個方面付出艱苦不懈的努力，建立綜合性的知識產權保護體系，才能讓中醫藥這一中華民族優秀傳統文明的瑰寶繼續發揚光大，走向世界。