民事訴訟過程參與準則

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本文主要從現代民事訴訟正當程序保障原理的角度，運用比較分析方法，闡釋程序參與原則的主要內涵和根據，然后分析程序參與原則適用的主體范圍和程序范圍，并揭示程序參與原則在爭訟程序、非訟程序和執行程序及裁定程序中的相同體現與相異要求，最后討論違反程序參與原則的程序后果和糾正程序或救濟程序。

一、民事訴訟程序參與原則的內涵和意義

（一）程序參與原則的內涵

程序參與原則，在英美法中被稱為“獲得聽審機會”原則(opportunitytobeheard)。[1]人們通常將“程序參與”作為自然公平的第二個原則，主要內容是：“必須給予訴訟當事人各方充分的機會來陳述本方的理由。這意味著必須將訴訟程序告知他們，并及時通知其任何可能受到的指控，以使當事人能夠準備答辯。此外，還應允許當事人以適當的方式將答辯提交給法官。”[2]

程序參與原則，從權利的角度來說，是當事人及相關第三人所享有的“程序參與權”；從職責的角度來說，則要求法院保障當事人及相關第三人的程序參與權，禁止“突襲裁判”。訴訟當事人及相關第三人的程序參與權屬于古典的程序基本權，被稱為“訴訟程序的大憲章”，大體上包括“訴訟知情權”和“訴訟聽審權”。

訴訟知情權，或稱“獲得程序通知權”、“程序通知權”，屬于公民“知情權”(therighttoknow)的范疇。其主要內容是：訴訟當事人及相關第三人有權充分及時了解與己相關的訴訟程序的進行情況；法院必須平等、及時地告知受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人，使其能夠充分及時地了解訴訟程序的進行情況，以便其能夠充分及時地參加訴訟，行使訴訟聽審權或者適時適式做出訴訟行為。

法院的告知包括：(1)事前告知，即法院在作出裁判前所為的告知，比如送達開庭通知、告知訴訟權利義務等；(2)事后告知，即法院在作出裁判后告知裁判的內容；(3)救濟告知，即法院應當在裁判中載明救濟途徑（比如復議、上訴等）。保障訴訟知情權的制度主要有通知、送達和公告制度。

訴訟聽審權（或稱“聽審請求權”），其主要內容是：在訴訟中，受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求或程序異議、主張事實和提供證據，即便是法院依職權收集的事實和證據，（對方）當事人及相關第三人均有權充分表達意見。

訴訟聽審權主要包括程序請求權或程序異議權、[3]事實主張權、證明權（舉證權和質證權）、[4]辯論權[5]等。在程序方面，與訴權不同，訴訟聽審權是當事人等在訴訟過程中享有的對程序事項和實體事項的獲得聽審或表達意見的權利，而訴權則是當事人所享有的請求開始訴訟程序的權利。

至于當事人及相關第三人“使用母語進行訴訟的權利”，則是與訴訟聽審權密切相關的基本權。[6]至于“獲得律師幫助權”、[7]“獲得司法救助權”[8]等，屬于幫助當事人行使訴權、訴訟聽審權的權利，也應屬于當事人的憲法基本權的范疇。

（二）程序參與原則的意義

程序參與原則屬于程序公正和正當程序的范疇。國際社會普遍認為，為使法院裁判具有正當性，必須對訴訟當事人等作出有效的程序告知。訴訟聽審原則或訴訟聽審權集中體現在《世界人權宣言》第10條、《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款、《歐洲人權公約》第6條第1款、《非洲人權公約》第7條第1款等之中。

德國、西班牙、瑞士和美國等國主張，程序參與權是一項憲法上的權利。比如，《德國聯邦憲法》第103條第1款規定：“每個人都可以要求在法庭上進行法定聽審。”德國聯邦憲法法院判例以當事人享有訴訟聽審權為依據，確定受訴法院應當承擔通知義務，受訴法院應當將訴訟系屬事實通知本案當事人。

西班牙從當事人享有接受法院有效保護的權利中引申出了程序參與權，其憲法法院根據訴訟防御原則推定當事人享有接受程序通知的權利。瑞士則從其憲法第24條第1款（法律面前一律平等）中引申出當事人雙方的聽審權。

在美國，訴訟聽審權則來自于憲法的正當程序條款。在美國，當事人享有訴訟知情權和訴訟聽審權來自于憲法的正當程序條款。[9]美國聯邦最高法院認為，應將缺少程序通知和剝奪訴訟聽審權作為侵害當事人接受正當程序審判權的情形。

當事人和相關第三人獲得正當程序保障屬于“程序性人權”或者“程序基本權”的范疇。在民事訴訟中，維護當事人的程序性人權包括程序參與權，打造出“過程精品”，體現了民事訴訟程序及過程的獨立價值。滿足此等要求和價值的訴訟程序及過程，才具有正當性。

在現代法治社會，只有經過正當法律程序才能剝奪國民的自由權、人身權和財產權，所以訴訟是現代法治社會不可或缺的極其重要的領域。平等和充分維護訴訟領域中當事人的人格尊嚴和程序基本權（包括程序參與權），則是民事訴訟（法）的獨立品質或獨立價值。

在正當程序充分保障下，當事人平等和充分地陳述主張、提出證據和進行辯論，能夠最大限度地再現案件真實，能夠促使法院裁判具有正當性，即使當事人因為自己的原因沒有說服法官而導致敗訴的，往往也會心悅誠服地認同、接受法院的判決。

二、程序參與原則的適用范圍

關于程序參與原則的適用范圍，在此主要討論：(1)程序參與原則適用的主體范圍。在民事訴訟中，程序參與原則普遍適用于法院、訴訟當事人及相關第三人。(2)程序參與原則適用的程序范圍。在民事訴訟中，程序參與原則普遍適用于審判程序（爭訟程序、非訟程序）和執行程序及裁定程序，但其適用情形和具體要求各有不同。

（一）程序參與原則適用的主體范圍

國際社會普遍認為，程序參與原則，從權利的角度來說是當事人所享有的程序基本權（即程序參與權），法院則是此項權利的義務主體（即禁止突襲裁判）。

有爭議的問題是，在民事訴訟中，程序參與權的享有者，除當事人外，還包括哪些人員？筆者認為，除當事人外，程序參與權的權利主體至少還應包括下列相關第三人：

(1)從訴訟參加人（包括無獨立請求權第三人）。從訴訟參加人對他人之間的訴訟標的雖無獨立的實體權（請求權、支配權或形成權），但與案件處理結果有法律上的利害關系，[10]所以享有程序參與權，即在訴訟中，從訴訟參加人可以主張事實、提供證據和進行辯論等。

(2)執行第三人。法院違法執行致使第三人合法權益受到損害的，比如法院將第三人違法變更或追加為當事人、違法執行對第三人的到期債權、對第三人的財產采取執行措施等，在執行程序結束前，第三人享有程序參與權，有權請求法院撤銷違法的執行行為或執行措施。

(3)其他相關第三人。比如，當事人有權請求法院發出命令強制第三人提交其掌控的證據，第三人可以根據正當理由對此類命令提出異議；案外人或第三人實施妨害民事訴訟行為的，法院對其拘留或罰款的，應當在決定書中告知其有權提出異議或申請復議。

總之，受到法院司法行為或者裁判直接影響的當事人及重大影響的第三人應當享有程序參與權。不過，所有接受法院裁判約束的人均享有程序參與權也是不可能的。比如，確認婚姻無效、解除收養等判決，其確認力或形成力具有對世效力，但受其約束的不特定第三人不可能也無必要參加訴訟。

（二）程序參與原則在爭訟程序中的適用

民事爭訟程序包括初審程序、上訴審程序和再審程序，解決的是“民事爭訟案件”，即“民事之訴”，是指雙方當事人就具體的民事權益義務或民事責任及特定法律事實存有爭議的案件。這種“實體爭議性”或“民事爭訟性”在制度上體現為“雙方審理主義”（或稱“雙方審理原則”、“對審原則”）。雙方審理主義被作為民事爭訟程序的一項“自然原則”，是民事爭訟程序首要的正當性原理。

雙方審理主義首先維護訴訟的“對審性”，即保障雙方當事人的程序參與權。雙方審理主義是程序參與原則或程序參與權在爭訟程序中的具體化，是從對審性或爭訟性的角度來賦予和保障雙方當事人的程序參與權。從職責的角度來說，對審主義要求法院保障雙方當事人程序參與權。事實上，對審主義還能防止法官偏聽偏信，使其兼聽則明。

雙方審理主義還維護訴訟的“平等性”，即平等保障雙方當事人的程序參與權，亦即雙方當事人享有平等的訴訟知情權和訴訟聽審權。同時，對于當事人相同的訴訟行為，還應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果，比如原告和被告均無正當理由逾期舉證的，則應適用相同的舉證時限規范，并產生相同的效果（“證據失效”）。

平等保障雙方當事人的程序請求權、事實主張權、證明權、辯論權等是民事爭訟程序的核心。換言之，在民事爭訟程序中，特別保障雙方當事人之間的平等對抗，即就訴訟請求、事實證據和程序事項，雙方當事人充分表達意見或者平等進行爭論，并強調遵循直接言詞審理原則和公開審判原則等。[11]

在民事爭訟程序中，雙方審理主義既保障法庭中雙方當事人的程序參與權，又保障法庭外雙方當事人的程序參與權。比如，在法庭外進行證據保全或現場勘驗時，法院應當通知雙方當事人到場；當事人無正當理由不到場的，證據保全或現場勘驗照常進行。

在民事爭訟程序中，法院應當遵行雙方審理主義，若違背之則構成上訴或再審的理由。為貫徹對審主義，對于以下情形：一方當事人因不可抗拒的事由兒不能參加訴訟的、一方當事人喪失訴訟行為能力而需要確定法定人的、發生法定當事人變更的等等，法院應當裁定中止訴訟，給予當事人、法定人或訴訟承繼人參加訴訟的準備時間。

在民事爭訟程序中，“缺席審判”是程序參與原則或雙方審理主義的法定例外。作為例外，缺席審判須有充足的正當根據（即不因一方當事人無正當理由缺席而阻礙訴訟照常進行）；須有其明確的、嚴格的適用要件，否則會導致濫用缺席審判制度而破壞雙方審理主義；對法院違法適用缺席審判制度的，“缺席”的當事人有權提起上訴或申請再審。

（三）程序參與原則在非訟程序中的適用

在民事訴訟中，“非訟”與“爭訟”相對，其特定的內涵是“無爭議”。民事非訟案件是指對某項民事實體法律關系或民事權益不存在爭議的案件。本文闡釋的是狹義的民事非訟案件，即法院審判的非爭議的民事案件。審判民事非訟案件的程序，即民事非訟程序。

非訟案件不具有爭議性，非訟程序中不存在對立的雙方當事人或者不存在明確的雙方當事人對立狀態，所以無需平等保障雙方當事人的質證權和辯論權，即非訟程序中不存在雙方當事人的言詞質證程序和言詞辯論程序，對審原則沒有適用的可能性和必要性。

就證明程序而言，非訟案件不同于爭訟案件，即不存在雙方當事人的質證程序和辯論程序，而采用比較獨特的證明方式，比如宣告公民死亡案件中，以“公告”來確定公民是否死亡的事實；督促程序中，法院依據債權人提供的事實證據決定是否發出支付令，并以“支付令異議”的方式進一步確定債權債務關系是否明確、合法。

非訟程序雖不遵循雙方審理主義但也須遵行程序參與原則。非訟程序中，法官雖然只是根據申請人提供的事實證據作出裁判，但是在做出裁判之前應當保障申請人對作為裁判基礎的事實證據表達意見。法院審理非訟案件的過程中，若發現本案存在實體爭議，則應裁定終結非訟程序，告知申請人或利害關系人可以另行起訴，適用爭訟程序，采行對審原則。

（四）程序參與原則在執行程序中的適用

民事執行程序旨在強制義務人執行確定判決、仲裁裁決等執行名義所確定的義務，以實現權利人的權益，不在于解決民事糾紛（即不在于確定雙方當事人的民事權益義務），具有非訟性（屬于廣義的非訟程序），所以與爭訟程序不同，無需平等保障執行當事人的質證權和辯論權，即執行程序中不存在雙方當事人的言詞質證程序和言詞辯論程序。

民事執行也須遵循程序參與原則。在我國民事執行程序中，程序參與原則具體體現為：(1)法院立案后，應當及時書面告知當事人，并且執行人員應當及時向當事人告知案件執行情況（比如將執行措施實施情況及時告知雙方當事人及其他利害關系人）;(2)法院對案外人異議、終結執行、變更或追加被執行人等重大執行事項作出裁定前，應當保障當事人及相關第三人表達意見的機會，作出裁定后應當盡快完成送達；(3）對法院違法執行或違法裁定，當事人及相關第三人有權提出異議，請求法院撤銷或重作。

我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于人民法院執行公開的若干規定》(2006年）等對上述內容有所規定，不過《關于人民法院執行公開的若干規定》將上述內容規定為“執行公開”的內容。筆者認為，訴訟程序對當事人及其他利害關系人的公開，應當屬于當事人程序參與原則的范疇。

在執行程序中，法律或法院也會限制義務人的程序參與權。這種限制性的做法并不違反程序參與原則，因為法院裁定執行措施前，通知義務人或者保護其程序參與權，則可能提供因其轉移或隱匿財產之機而致執行不能，同時在隨后的程序中，義務人可以行使執行異議權以糾正法院違法執行行為。[12]

（五）程序參與原則在裁定程序中的適用

在我國，裁定程序主要解決“程序事項”，既可用來處理爭訟程序中的程序事項，又可用來處理非訟程序和執行程序中的程序事項。民事裁定還用來處理特定的實體問題，比如訴訟保全和先予執行等“臨時救濟事項”。[13]

比較而言，爭訟程序（或判決程序）偏向于“慎重”，而裁定程序側重于“快捷”。爭訟程序以雙方當事人的質證辯論為必要，而裁定程序不以“對審”為原則（但也不排除適用），也無須遵行雙方當事人的言詞質證程序和言詞辯論程序（但也不排除適用）。

程序參與原則或對審原則在裁定程序中的適用受到限制，是有正當根據的。對程序事項的證明，無須遵行雙方當事人的言詞質證程序和言詞辯論程序，旨在迅速處理程序問題以保證訴訟迅速進行。就訴訟保全等臨時救濟事項和證據保全等亟需處理事項而言，由于具有緊迫性而必須及時采取保全措施，所以法院作出保全裁定之前，不通知被申請人，不展開雙方當事人之間的言詞質證和言詞辯論，只根據申請人提供的事實證據作出是否保全的裁定。

在上述情形中，雖在事前（裁定作出前）限制被告或被申請人的程序參與權，但在事后（裁定作出后）應當保障其程序參與權，將保全情況告知被告或被申請人，并且被告或被申請人對違法裁定通常有程序異議權（在我國被申請人可以申請復議）。[14]在這種情形下，多認為，被告或被申請人的程序參與權被推遲到事后行使。

三、違反程序參與原則的程序后果和糾正程序或救濟程序

（一）當事人及相關第三人違反程序參與原則的程序后果和糾正程序

作為程序參與權的主體，當事人及相關第三人違反程序參與原則的情形主要是，違法行使程序參與權或者濫用程序參與權。通常情況下，對于“訴訟知情權”，不存在違法行使或者濫用的問題，至于“訴訟聽審權”卻存在違法行使或者濫用的可能。具體闡釋如下：

1．濫用訴訟聽審權。濫用訴訟聽審權，即當事人及相關第三人違背訴訟聽審權的目的而予以行使，以達到拖延訴訟或給對方當事人造成損害等非法目的，比如故意提供虛假證據、故意做出無關辯論等。濫用訴訟聽審權的構成要件有：存在主觀上的故意；存在濫用訴訟聽審權的客觀行為。

對于濫用訴訟聽審權的行為，筆者建議：(1)法院應當認定其無效；(2)行為人承擔因此產生的訴訟費用；(3)規定法律責任，如濫用情節或后果比較嚴重的則處以罰款。同時，他人若因訴訟聽審權的濫用而受到損失的則有權請求賠償。[15]

2．無正當理由逾期行使聽審權。訴訟權利行使的期間要求，實際上構成了訴訟行為合法性或有效性的要件。當事人及相關第三人必須按照期間行使訴訟權利或實施訴訟行為，才能產生預期的法律效果。當事人及相關第三人若無正當理由不在法定期限或合理期限內行使訴訟權利（包括訴訟聽審權），則該權利失效，即產生“失權”的法律后果（簡稱“失權效”）。民事訴訟中失權的正義性源自“人們對訴訟效率性和時間經濟性的認同”。[16]法諺“法律不幫助那些躺在權利上睡覺的人”實際上也適用于訴訟聽審權等訴訟權利的行使。

比如，當事人無正當理由超過舉證期限所提供的證據，將不被采納，即該“證據失效”。從權利的角度來說，證據失效就是“喪失證明權”或“喪失舉證權”，即喪失提出該證據的權利。筆者認為，為及時“整理爭點”和實行“集中審理”，通常要求當事人在“訴答”和“審前準備”階段就得行使事實主張權和舉證權；若有正當理由，則當事人可以申請延期主張事實和提供證據，或者在本案法庭辯論終結前可以主張事實和提供證據。[17]

3．做出反言。在民事訴訟中，同一當事人對同一案件事實的主張或陳述應當前后一致，禁止前后矛盾，即“禁反言”。禁反言包括“直接禁反言”，即在同一案件的訴訟程序中，禁止同一當事人對同一案件事實做出前后矛盾的主張或陳述。若對同一案件事實，當事人做出前后矛盾的主張或陳述，法官應當采納先行的事實主張，否定后行的事實主張（反言）。不過，當事人可以以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等正當理由，請求撤銷先行的事實主張。

禁反言還包括“間接禁反言”，即在前后不同案件中，提出同一案件事實的同一人應當做出前后一致的主張或陳述。間接禁反言與我國的“預決效力”有相通之處。在我國，“預決事實”（已為法院發生法律效力的裁判所確認的事實）能夠產生“預決效力”，即在后案或后訴中，主張預決事實的當事人，無須舉證，并且無正當理由不得主張與該事實相矛盾的事實；法官應當直接采用預決事實，并且不得做出與預決事實相矛盾的判斷，除非對方當事人提供充足證據推翻了該預決事實。[18]

4．違反真實（陳述）義務。所謂真實（陳述）義務，是指當事人及相關第三人不得故意地做出不真實的陳述，也不得故意對真實事實或他方當事人的真實陳述進行爭執，通俗地說，就是“不得故意說謊”。真實義務并不要求當事人及相關第三人主動陳述自己掌握的所有真實事實，主要是消極地禁止當事人主張其明知是虛假的事實。[19]

如果將“完整（陳述）義務”理解為，當事人須將所知事實全部提出，則與辯論主義相抵觸。因為辯論主義將是否主張某一事實的決定權委諸當事人。因此，完整義務并非要求當事人做出完全的陳述，應被理解為“只有在當事人基于隱瞞事實而做出的不完全的陳述從整體上看違反其主觀真實時，才禁止其進行這種陳述”，[20]如法諺所云“隱瞞真相就是虛偽陳述”，由此可將完整義務作為真實義務的一個方面來把握。

要求當事人對己不利的事實做出完全的真實陳述，乃是強人所難不近人情，所以當事人的真實義務并非以當事人真實陳述的積極義務為其內容，而是要求當事人不得故意違背自己對事實的主觀認識而做出陳述，即當事人的真實義務中的“真實”指的是當事人主觀認為的真實，并不要求是客觀真實。[21]基于這種立場，對于當事人違背真實義務的行為，許多國家法律沒有給予現實的制裁，即便施予制裁的也有所限制，比如若當事人在宣誓或具結后仍然做出虛假陳述的，則應承擔罰款等法律責任。

通常情況下，當事人違背真實義務所做出的事實陳述，縱然未被處以罰款等制裁，其不真實的陳述也會使聽者產生對其不信任或懷疑的心理傾向，這種傾向也會使法官形成對該當事人不利的心證。同時，對于因當事人違背真實義務所產生的訴訟費用，理當由其負擔。

《二）法院違背程序參與原則的程序后果和救濟程序

法院違背程序參與原則主要體現在非法限制或剝奪當事人及相關第三人的“訴訟知情權”和“訴訟聽審權”，兩者所引發的程序后果和救濟程序有所不同。具體闡釋如下：

1．法院非法限制或剝奪“訴訟知情權”的程序后果和救濟程序。在我國，保障訴訟知情權的制度主要是送達制度。為實踐正當程序保障原理或者為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取“受信主義”（即“到達主義”）而不采用“發信主義”，即訴訟文書送達到受送達人時才能產生預期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。

從維護訴訟知情權或程序參與權的角度來說，送達應當以“直接送達”為原則，因為直接送達最具有可靠性或實效性。不過，正當程序并不要求全部采用直接送達。直接送達在客觀上不可能或者造成顯著程序浪費或訴訟遲延時，可以適用替代的或推定的送達方式（如留置送達、郵寄送達和公告送達等）。[22]

公告送達，通常被認為不符合正當程序的要求。在采用常規送達方式難以或不能送達的情況下，不得已以公告方式送達，可被視為法律所做出的無可奈何的妥協。[23]在我國，為處理“送達難”問題，有些法院會隨意采用比較“便利”的“公告”送達，其中所存在的風險是極有可能侵害當事人的訴訟知情權而使法院裁判失去正當性。

法院應當按照法定程序和法定期限并應當采用法定方式，就訴訟情況向本案當事人及相關第三人發出通告。否則，為非法或有瑕疵的通告，通常不能產生相應的或預期的法律效果（即無效通告）。對此，本案當事人及相關第三人有權要求法院重新通告，法院也應主動補正。

不過，有些通知、送達或公告雖有瑕疵，卻是有效的。比如，我國《民事訴訟法》第134條第2款中規定：“當庭宣判的，應當在十日內發送判決書。”此項期間為“訓示期間”，即使法院逾期送達判決書，該送達也是有效的。[24]還有些通知、送達或公告雖有瑕疵，但因一定情形發生而為有效。例如，法院送達人在原告住宅，將某人誤認為原告，后來該人將開庭通知書交給原告，原告按時出庭的，則不得主張該送達無效。

“送達回證”是證明法院是否完成送達行為或送達行為是否合法的重要證據。法院送達訴訟文書，須有“送達回證”，且須按照法定格式制作、須附卷存查。公告送達的，公告期滿之日即送達之日，無須送達回證，但是須有相關資料（如登有公告的報紙等）附卷存查。若法院沒有送達回證或其記載不全，則可推定法院送達違法。

2．法院非法限制或剝奪“訴訟聽審權”的程序后果和救濟程序。法諺云：“任何一方的訴詞都要被聽取。”法院非法限制或剝奪“訴訟聽審權”所作出的裁判為“突襲裁判”。禁止突襲裁判屬于正當程序保障的內容，法官應當平等保障當事人及相關第三人的程序參與權，應當本著誠實信用形成合理心證，不做出突襲性裁判，即法官必須對作為裁判根據的事實證據和裁判所處理的事項都進行聽審，不得將本案當事人及相關第三人未發表過意見或未進行過辯論的事實證據或訴訟請求作為裁判的基礎或內容。

有學者將突襲性裁判的情形劃分為：發現真實的突襲、推理過程的突襲和促進訴訟的突襲。[25]筆者認為，“禁止突襲裁判”主要有：禁止發現真實的突襲和禁止法律適用的突襲。

所謂“禁止發現真實的突襲”，主要是指法院在言詞辯論終結前，未使當事人及相關第三人有充分機會證明和辯論法院判決所采用的事實，從而使當事人及相關第三人在未能就不利己的事實做出反證或陳述意見的情況下，接受法院裁判。比如，原告提起違約之訴，法院以存在合同無效事由作出判決，但是在法庭言詞辯論終結前，法院就合同無效事由沒有給雙方當事人陳述意見或進行辯論的機會。“禁止發現真實的突襲”還要求法院適時公開心證，使當事人及相關第三人及時了解法官如何判斷證據、采用哪些證據、是否形成確信等，以適時補正證據。

所謂“禁止法律適用的突襲”，主要是指法官在對程序事項或實體事項按照訴訟法或實體法作出裁判之前，對如何適用法律規范，應當給予本案當事人及相關第三人表達意見和做出解釋的機會。比如，法院在作出駁回起訴裁定前，應當就作出該裁定的理由給予原告辯解的機會，這既符合正當程序的要求，又能減免不必要的上訴。再如，法院根據誠實信用原則確定證明責任具體承擔之前，應當允許雙方當事人表達意見。

法院非法限制或剝奪訴訟聽審權，屬于嚴重違法行為。在訴訟過程中，法院非法限制或剝奪訴訟聽審權的，當事人及相關第三人有權提出異議，請求法院糾正，并允許其再次行使訴訟聽審權。對法院違背程序參與原則作出的突襲裁判，若為爭訟程序的裁判則可通過上訴或再審撤銷或變更，[26]若為非訟程序的裁判則可申請法院直接撤銷或變更，[27]若為執行程序的裁判則可通過執行異議請求法院撤銷或變更（我國《民事訴訟法》第202條）。

至于如何證明法院非法限制或剝奪訴訟聽審權，當事人及相關第三人往往無力舉證，應由法院負責提供相關證據。審判法院應當依法制作審理筆錄（審理筆錄須有審判法官、書記員及當事人等簽名或蓋章）并應作為案卷歸檔，若法院沒有審理筆錄或其記載不全則可推定法院審判程序不合法或沒有履行相關職責，所以在許多國家包括我國，審理筆錄被作為法院是否依照法定程序審判的主要證據，因此在上訴審或再審中，審理筆錄是證明初審或原審法院是否非法限制或剝奪訴訟聽審權的主要證據，理當由初審或原審法院負責提供。

結語

“程序參與原則”，從權利的角度來說，則是當事人及相關第三人所享有的“程序參與權”。當今國際社會普遍認為，程序參與權是訴訟當事人及相關第三人的程序基本權，保障程序參與權屬于“正當程序保障”的范疇。

對于程序參與原則或程序參與權，我國現行民事訴訟法雖就其具體內容有所規定，但既未明確規定為基本原則又未做出完整規定。本文探討程序參與原則或程序參與權，試圖促成我國民事訴訟法與時俱進，在民事訴訟法典中確立程序參與原則并完善相關規定。

【注釋】

[1]SeeBlack’sLawDictionary,(SeventhEdition)，WestGroup,1999,pp.516-517.

[2][英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第112-113頁。

[3]主要是指當事人及相關第三人就某些訴訟程序事項請求法院同意或拒絕。比如，當事人向法院提出回避的申請；被告請求法院駁回原告的起訴；當事人向法院提出管轄權異議；執行當事人及第三人向法院提出執行異議等。

[4]至于證據調查申請權和證據保全申請權，屬于幫助證明權行使的權利。

[5]筆者認為，如果我國民事訴訟法確立了程序參與原則，那么我國現行辯論原則（主要內容是保護雙方當事人的辯論權）可被程序參與原則或對審原則所吸收；同時，我國就可以確立外國法的辯論主義（或辯論原則）。

[6]因此，“人民法院依照民事訴訟法第十一條第三款規定提供當地民族通用語言、文字翻譯的，不收取費用。”（《國務院訴訟費用交納辦法》第12條第2款）。

[7]“法治”并不要求所有的國民均為法律家，否則違背社會分工原理，當事人法律上的事務可由律師代為處理，但是要求建立發達的律師制度，并將獲得律師幫助的權利作為國民或當事人的憲法基本權。根據有關人權和司法的國際條約的規定，外國人在內國進行民事訴訟，也享有“獲得律師幫助”的權利。

[8]參見邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第214-215頁。

[9]參見〔美〕杰克·H·弗蘭德泰爾等：《民事訴訟法》，夏登峻等譯，中國政法大學出版社2005年版，第152-162頁。

[10]此種利害關系，是指從訴訟參加人的民事權利義務將因他人訴訟結果受到法律上有利或不利的影響。實務中，此種影響多是對參加人不利的，即參加人因他人訴訟結果可能要承擔法律責任、增加法律義務或減少法律權益。此種法律上的影響包括財產權上的影響和人身權上的影響，比如有關婚姻、收養或親權訴訟的判決，對第三人法律身份有影響的，該第三人也可以參加訴訟。在有些國家和地區，從訴訟參加人因他人訴訟結果受到法律上的影響，包括私法上的影響和公法上的影響。

[11]參見邵明：《民事爭訟程序基本原理論》，載《法學家》2008年第2期。

[12]《德國民事訴訟法》第834條規定，在扣押前，關于扣押申請，不訊問執行義務人。這一規定并非與憲法精神相背離，因為執行行為可能因為行為之前對執行義務人的訊問而失敗，同時執行義務人也可在隨后的審查程序中維護其權益。基于此，德國聯邦憲法法院賦予法官在個案中對是否在搜查決定公告之前依照《德國聯邦憲法》第13條第2款的精神訊問執行義務人的裁量權。如果執行結果受到威脅，那么放棄在搜查令下達之前對執行義務人的訊問，是與搜查行為的特殊性相適應的，從《德國聯邦憲法》第103條第1款的角度來看也是恰當的。

[13]在外國民事訴訟中，“判決”主要適用于爭訟案件和爭訟程序，所以爭訟程序又稱“判決程序”，非訟案件和非訟程序則以裁定為之，所以非訟程序又稱“裁定程序”。但是，在我國，民事判決不僅適用于爭訟案件和爭訟程序（即“爭訟判決”），而且也適用于非訟案件和非訟程序（即“非訟判決”）。

[14]此外，法律對申請人提供擔保、保全裁定和措施的解除或撤銷、被申請人獲得損害賠償等做出的規定，可以起到均衡維護申請人與被申請人權益的效果。

[15]同注[8]，第87-88頁。

[16]張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》1999年第6期。

[17]關于當事人主張權的行使期限或者主張責任的履行期間，我國現行民事訴訟法和相關司法解釋并未做出規定。對此，筆者將在《論民事訴訟當事人的主張責任》一文中予以探討。

[18]同注[8]，第277頁。

[19]參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，臺灣元照出版公司2005年版，第34頁。這與康德所言有異曲同工之妙，即“一個人所說的必須真實，但沒有義務把所有的真實都說出來。”

[20][日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第379-380頁。

[21]參見[德]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第241頁。

[22]美國大法官霍姆斯提出了設置和運用替代性送達方式的正當性標準：“實質正義的底線要求取代直接送達的替代方式是最可能送達被告的送達方式。”

[23]參見王福華：《民事送達制度正當化原理》，載《法商研究》2003年第4期。

[24]同注[8]，第94頁。

[25]參見邱聯恭：《突襲性裁判》，載民事訴訟法研究基金會編：《民事訴訟法之研討》（一），臺灣三民書局1986年版。

[26]事實上，我國《民事訴訟法》第179條也將法院嚴重違反訴訟聽審權的情形作為再審的理由，比如原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的等。相關第三人不是本訴當事人，所以無資格對本訴判決提起上訴或申請再審。對于法院侵害第三人訴訟聽審權的，法國和比利時等國民事訴訟法明文規定，第三人可以通過“第三者異議”的方式申請撤銷裁判，使該裁判對第三者失去效力。這項規定，可資我國借鑒。

[27]根據我國《民事訴訟法》第200條的規定，對于除權判決則通過提起撤銷除權判決之訴撤銷。