民事訴訟中的疏明職責(zé)探討

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一、問題的提出

先看一案例：

甲某因商品房預(yù)售合同糾紛一案將某房地產(chǎn)開發(fā)公司訴上法庭，主張對方交付的房屋不符合約定和法定的交房條件，構(gòu)成遲延交房，起訴要求對方給付逾期交房違約金。訴訟中，甲某主張對方交付房屋的空氣質(zhì)量不合格，并向法院提供某公司出具的空氣質(zhì)量鑒定報(bào)告，其中載明經(jīng)現(xiàn)場密閉24小時(shí)監(jiān)測，房屋內(nèi)有害氣體排放超過國家標(biāo)準(zhǔn)。被告房地產(chǎn)開發(fā)公司對空氣質(zhì)量鑒定提出異議，要求重新鑒定，理由在于甲某一直未收房，不可能進(jìn)入訴爭房屋進(jìn)行合法監(jiān)測，公司就此提供“收房通知書”一份，其上有甲某拒絕收房的簽名。法院認(rèn)為，原告甲某所提供的鑒定報(bào)告的鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足，屬于最高法院司法解釋中規(guī)定的重新鑒定的情形，故決定重新進(jìn)行鑒定。后根據(jù)新的鑒定結(jié)論，法院主持雙方當(dāng)事人調(diào)解解決了糾紛。

認(rèn)定事實(shí)這一“小前提”是法院適用法律規(guī)范，處理案件的邏輯前提。在民事訴訟中，具有法律意義的事實(shí)既包括影響民事實(shí)體法律關(guān)系發(fā)生、發(fā)展、變化的實(shí)體法上事實(shí)，也包括影響民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、發(fā)展、變化的程序法上事實(shí)。這些事實(shí)對于雙方當(dāng)事人實(shí)體和訴訟上的權(quán)利、義務(wù)具有重要影響，是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)所在。在“法官不得拒絕審判”這一基本理念之下，民事訴訟程序設(shè)計(jì)必須解決法官如何查明事實(shí)，事實(shí)無法查明時(shí)如何作出處理，即如何分配不利后果這兩個(gè)層次的問題。而隨著人類文明的進(jìn)步，案件事實(shí)的確定由“神示裁判主義”過渡到“證據(jù)裁判主義”階段之后，這兩個(gè)層次的問題就表現(xiàn)為訴訟中當(dāng)事人對事實(shí)的證明問題。

所謂證明，在訴訟中表現(xiàn)為當(dāng)事人依法運(yùn)用證據(jù)，說服法院確定待證事實(shí)的訴訟活動(dòng)。證明有兩方面的含義：一是行為意義上的含義，即當(dāng)事人提出和運(yùn)用法律規(guī)定的證據(jù)方法，影響法官對爭議事實(shí)真實(shí)性判斷的訴訟行為；二是結(jié)果意義上的含義，即爭議事實(shí)存在與否的判斷無法做出的狀態(tài)以及相應(yīng)做出的強(qiáng)制性處理。因此，證明要解決的問題應(yīng)當(dāng)包括：證明解決的爭議事實(shí)的范圍（即證明對象），誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任（即證據(jù)提出責(zé)任，亦稱為行為意義上的舉證責(zé)任），如何判斷爭議事實(shí)是否達(dá)到證明的狀態(tài)（即證明標(biāo)準(zhǔn)），證據(jù)不足時(shí)如何做出事實(shí)認(rèn)定（即說服責(zé)任，亦稱為結(jié)果意義上的舉證責(zé)任）和處理（包括實(shí)體判決和程序上的裁定）。

證明對象，又稱待證事實(shí)或要證事實(shí)，指訴訟中需要運(yùn)用證據(jù)加以證明的爭議事實(shí)，是證據(jù)所指向的內(nèi)容。從我國法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，通說認(rèn)可民事訴訟中證明對象的范圍應(yīng)該包括實(shí)體法上事實(shí)和程序法上事實(shí)，[1]前者指的是影響民事實(shí)體法律關(guān)系發(fā)生、變化、終結(jié)的行為和事件，后者指的是具有程序法意義，影響訴訟程序事項(xiàng)發(fā)生、變化、終結(jié)的行為和事件。這兩種事實(shí)一般區(qū)別比較明顯，但特定情況下同一行為或事件可能同時(shí)具有兩方面的意義，如在離婚案件中，夫妻一方死亡，在實(shí)體法上發(fā)生遺產(chǎn)繼承的法律后果，在民事訴訟法上發(fā)生訴訟終結(jié)的后果。訴訟中，當(dāng)程序法上事實(shí)發(fā)生爭議時(shí)，通過證明活動(dòng)確定程序法上的事實(shí)是否存在具有重要意義，例如當(dāng)事人是否具備適格當(dāng)事人條件、糾紛是否屬于法院主管和管轄、財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的條件，等等。[2]

民事訴訟中的證據(jù)提出責(zé)任解決的是哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提供證據(jù)證明自己的事實(shí)主張的問題。說服責(zé)任解決的是當(dāng)提供的證據(jù)不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，如何認(rèn)定事實(shí)，進(jìn)而分配敗訴后果的問題。目前在我國學(xué)界主要研究的問題是如何分配實(shí)體法上事實(shí)的證明責(zé)任，對程序法上事實(shí)如何分配證據(jù)提出責(zé)任和說服責(zé)任的研究則基本空白。

證明標(biāo)準(zhǔn)，也稱為證明度，是衡量訴訟中當(dāng)事人提供證據(jù)是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度，解決的是當(dāng)事人的證明是否達(dá)到證明狀態(tài)的問題。當(dāng)前我國民事訴訟法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，這是民事訴訟法中對證明標(biāo)準(zhǔn)的唯一立法要求，但這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為對法官做出實(shí)體判決時(shí)的要求。程序法上事實(shí)應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟法中并未給予區(qū)別對待，也未做出針對性的不同規(guī)定，學(xué)界和司法實(shí)踐中亦缺乏研究。

一項(xiàng)法律制度的科學(xué)構(gòu)建應(yīng)具有體系的完整性，從而使制度本身各個(gè)組成部分之間相互銜接，協(xié)調(diào)一致。而在證明問題上，為實(shí)現(xiàn)民事訴訟程序的正常運(yùn)行和實(shí)體法律關(guān)系糾紛的正確解決，民事實(shí)體法和訴訟法均規(guī)定了法律適用的事實(shí)前提，證明對象既包括實(shí)體法上事實(shí)，也包括程序法上事實(shí)，但立法、司法和法學(xué)研究對于程序法上事實(shí)的證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)提出責(zé)任、說服責(zé)任等問題則基本沒有涉及，這種法學(xué)研究上的空白對于實(shí)踐操作產(chǎn)生不利影響，在法院審判中造成了對程序法上事實(shí)的證明問題參照或直接適用了對實(shí)體法上事實(shí)證明的相關(guān)規(guī)定和做法。這不僅違反了程序法上事實(shí)證明制度本身的科學(xué)性，也對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利造成了不利的影響，突出的表現(xiàn)如“起訴難”。

因此，筆者認(rèn)為，有必要對程序法上事實(shí)的證明相關(guān)的問題進(jìn)行專門的探討研究。

二、疏明的概念辨析

民事訴訟中廣義的證明既包括對實(shí)體法上事實(shí)的證明，也包括對程序法上事實(shí)的證明。國外立法例及法學(xué)研究中，當(dāng)事人對程序法上事實(shí)的證明在翻譯上有“疏明”、“說明”、“釋明”等不同稱謂。

日本學(xué)者認(rèn)為，疏明指讓法官就當(dāng)事人主張的事實(shí)形成心證，或以此為目的的訴訟行為。疏明是訴訟程序進(jìn)行時(shí)用于比較輕微事項(xiàng)的一種簡易證明方法，只限于訴訟法有規(guī)定的情況。[3]德國的證據(jù)學(xué)理論常使用“證明”和“說明”兩種概念。凡使法官確信某一案情事實(shí)的，用‘證明’這個(gè)概念，而‘說明’意味著對這些訴訟事實(shí)只要一定程度的可信性。德國民事訴訟法中表達(dá)為“釋明”，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人為得有利于己之裁判提出證據(jù)，使法院得生強(qiáng)固之心證，認(rèn)為普通經(jīng)驗(yàn)上確系如此行為，謂之證明。提出證據(jù)使法院得生薄弱之心證，認(rèn)為普通經(jīng)驗(yàn)上大概如此之行為，謂之釋明。[4]

以上三個(gè)名詞中的后兩者，前者從字面上理解似乎僅做文字陳述和主張，并沒有提出證據(jù)予以證明的含義，后者在我國，無論在大陸地區(qū)還是在臺(tái)灣，主要用于概括訴訟中法官對當(dāng)事人訴訟進(jìn)行適當(dāng)“指導(dǎo)”的行為或相應(yīng)制度，兩者均不能準(zhǔn)確表達(dá)當(dāng)事人對程序法上事實(shí)的證明這一研究客體。故本文用疏明指稱民事訴訟中當(dāng)事人對程序法上事實(shí)的證明；疏明的事實(shí)范圍稱為疏明對象；當(dāng)事人提出程序法上事實(shí)之證據(jù)的責(zé)任稱為行為意義上的疏明責(zé)任；不能證明程序法上事實(shí)時(shí)，當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的法院對其主張之事實(shí)和程序法效力不予認(rèn)定的后果稱為結(jié)果意義上的疏明責(zé)任；當(dāng)事人提供證據(jù)以證明程序法上事實(shí)時(shí)所應(yīng)達(dá)到的證明要求或尺度稱為疏明標(biāo)準(zhǔn)。就當(dāng)事人對實(shí)體法上事實(shí)的證明相關(guān)問題，本文則仍沿用（狹義）證明、證明對象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的概念。

依據(jù)證明對象是實(shí)體法上事實(shí)或程序法上事實(shí)可區(qū)別證明與疏明，這種區(qū)別不同于嚴(yán)格證明與自由證明的區(qū)別。嚴(yán)格證明與自由證明雖然證明對象亦不相同，前者針對實(shí)體法上事實(shí)，后者主要針對程序法上事實(shí)，但這兩者之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)方法的不同：嚴(yán)格證明必須嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的證據(jù)方法予以證明，自由證明的證據(jù)方法則較廣泛，除了證據(jù)手段的全部種類外，可以代宣誓保證，但證據(jù)手段必須在場。[5]

三、疏明對象范圍辨析

疏明對象是程序法上事實(shí)，這些事實(shí)具體范圍的確定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，針對民事司法實(shí)踐中出現(xiàn)的實(shí)際問題。

在國外立法例中，特別是大陸法系國家民事訴訟法的明文規(guī)定中，疏明對象比比皆是。各國立法對此作出專門規(guī)定的原因，即在于保障民事訴訟中法院正確適用訴訟法，為正確處理民事訴訟中的程序問題提供事實(shí)基礎(chǔ)，保障當(dāng)事人的程序權(quán)利。

以德國民事訴訟法為例，其規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)疏明的程序法上事實(shí)包括：1．申請法官、鑒定人回避的原因；2．申請輔助參加應(yīng)當(dāng)經(jīng)過言辭辯論，輔助參加人要得到法院對其參加的許可，必須疏明其利害關(guān)系；3．申請?jiān)V訟費(fèi)用救助人應(yīng)當(dāng)疏明其個(gè)人情況和經(jīng)濟(jì)關(guān)系；4．當(dāng)事人申請取消或變更期日，延期辯論應(yīng)有重大理由，并予疏明；5．當(dāng)事人在開庭時(shí)逾期不到庭，申請法院指定新的辯論期日的，應(yīng)疏明其未到庭的正當(dāng)理由；6．當(dāng)事人在證據(jù)調(diào)查期日未到場，申請法院補(bǔ)充或追行調(diào)查的，應(yīng)疏明其并無過失；7．當(dāng)事人申請補(bǔ)充或追行調(diào)查，必須疏明證據(jù)調(diào)查有重大遺漏。

德國學(xué)者羅森貝克亦曾著文指出，訴訟法的構(gòu)成要件已包含關(guān)于證明責(zé)任（其未明確區(qū)分證明與疏明的概念）的規(guī)定。當(dāng)事人必須對其下列申請的前提條件承擔(dān)證明責(zé)任：1．申請將爭訟案件轉(zhuǎn)至商事庭或從商事庭轉(zhuǎn)至民事庭；2．申請法官依法回避；3．申請給與訴訟救助；4．申請縮短或延長期間；5．申請恢復(fù)訴訟原狀；6．申請?jiān)V訟程序中斷或程序中止；7．申請判決中事實(shí)的更正；8．申請駁回傳訊新的證人；9．申請證據(jù)保全；10．被告申請要求具有外國人身份的原告提供擔(dān)保。另外，羅森貝克教授認(rèn)為，對訴訟參加人實(shí)施某些訴訟行為的前提，如輔助參加人對其輔助參加的前提條件，證人或鑒定人對拒絕作證或拒絕鑒定的前提條件，應(yīng)當(dāng)予以證明；當(dāng)訴訟的法律效力以法律行為為前提條件時(shí)，如權(quán)、訴訟上的合意，均適用民法上的證明責(zé)任規(guī)定，援用此等法律行為之人須證明其根據(jù)的事實(shí)，而對方必須證明該行為因特殊的瑕疵而無效或可撤銷、變更；對訴訟條件（實(shí)體判決的條件）和訴訟障礙亦應(yīng)當(dāng)予以證明。[6]

反觀我國，我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第一條規(guī)定，原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料；第二十七條規(guī)定，當(dāng)事人申請重新鑒定，應(yīng)提出證據(jù)證明存在法定情形，法院方予準(zhǔn)許。

以上兩條文是我國民事訴訟法律規(guī)范中對疏明對象作出的少有的明文規(guī)定。而在司法實(shí)踐中，出于實(shí)際需要，為了正確適用民事訴訟法的各項(xiàng)程序性規(guī)定，準(zhǔn)確把握民事訴訟法上程序性事項(xiàng)的事實(shí)前提，人民法院已經(jīng)在運(yùn)用程序法上事實(shí)的疏明機(jī)制。訴訟中，當(dāng)事人實(shí)際已對某些程序法上事實(shí)承擔(dān)提供相應(yīng)證據(jù)的責(zé)任，如當(dāng)事人在申請減免緩交訴訟費(fèi)用時(shí)，必須提供相應(yīng)的“低保”證明或殘疾證、失業(yè)證明等證據(jù)材料。

立法中缺乏相應(yīng)的明文規(guī)定，司法解釋中缺少相應(yīng)的解決方案，民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也缺少相應(yīng)的研究，法官在對待程序法上事實(shí)的疏明問題上處于缺乏指導(dǎo)的狀態(tài)。而在疏明對象范圍的問題上，法官對于范圍的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了不良的程序后果，導(dǎo)致對民事訴訟法的錯(cuò)誤適用，亦損害了當(dāng)事人的程序權(quán)益，表現(xiàn)之一為不能正確區(qū)分程序法上事實(shí)和實(shí)體法上事實(shí)，導(dǎo)致證明責(zé)任/疏明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)/疏明標(biāo)準(zhǔn)等問題上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如錯(cuò)誤理解當(dāng)事人在起訴時(shí)所承擔(dān)的證明其起訴符合法定起訴條件的疏明責(zé)任，將其與實(shí)體法上事實(shí)的證明責(zé)任混淆，導(dǎo)致當(dāng)事人的起訴難；表現(xiàn)之二為忽視民事訴訟法對某些程序階段、措施的事實(shí)前提的規(guī)定，忽視對當(dāng)事人提出程序申請時(shí)提供證據(jù)的要求，以為只要當(dāng)事人提出主張即可啟動(dòng)，導(dǎo)致盲目適用民事訴訟法的相關(guān)措施，如在財(cái)產(chǎn)保全方面，只要當(dāng)事人提供申請和擔(dān)保即可啟動(dòng)，而不審查是否有“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的”情況。

因此，筆者認(rèn)為，有必要明確民事訴訟中當(dāng)事人對程序法上事實(shí)承擔(dān)疏明責(zé)任的疏明對象的范圍。為保障訴訟程序正常進(jìn)行，筆者認(rèn)為當(dāng)事人在民事訴訟中疏明的對象應(yīng)包括：

1．起訴符合起訴條件；

2．申請參加共同訴訟人或無獨(dú)立請求權(quán)第三人的申請符合條件；

3．申請減、免、緩交訴訟費(fèi)用的條件；

4．提出管轄異議的理由；

5．申請證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全的事實(shí)理由；

6．申請回避的理由；

7．申請延期審理或訴訟程序中止、終結(jié)的事由；

8．申請啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的條件；

9．民事訴訟法規(guī)定的其他事實(shí)。

四、疏明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)辨析

在立法、司法和法學(xué)研究中，證明責(zé)任的主要問題是責(zé)任承擔(dān)的分配問題，疏明責(zé)任亦然。證明責(zé)任的分配有多種標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)說，如“肯定者舉證，否定者無需舉證”、積極事實(shí)與消極事實(shí)分類說、外界事實(shí)與內(nèi)界事實(shí)分類說、實(shí)體法規(guī)范分類說、法律要件分類說、證據(jù)距離理論，等等。在諸多相關(guān)分配學(xué)說中，法律要件分類說在大陸法國家（或地區(qū)）產(chǎn)生了重大影響，在德國和日本相當(dāng)長的一段歷史時(shí)期內(nèi)占據(jù)了主流地位。另外，該學(xué)說也是司法審判實(shí)踐中解決舉證責(zé)任分配問題的理論指導(dǎo)。在我國臺(tái)灣地區(qū)，著名專家的理論學(xué)說可以作為法源來引用，故在舉證責(zé)任分配問題上“行之有年，其為實(shí)務(wù)上采用最多者，為上述法律要件分類說中之特別要件說。特別要件說在適用上簡單明確，法院在實(shí)務(wù)上絕大多數(shù)仍以法律要件分類說中之特別要件說為依歸”。[7]

我國現(xiàn)行民事訴訟中規(guī)定的證明責(zé)任的分配原則是“誰主張，誰舉證”，另外，亦對某些實(shí)體法上事實(shí)的證明責(zé)任予以倒置，特定案件中允許法院衡量取證難度等因素裁量分配證明責(zé)任。

就疏明責(zé)任分配而言，受其疏明對象性質(zhì)影響，疏明責(zé)任的承擔(dān)相對較為明確。通過考察現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，并總結(jié)司法實(shí)踐中對這一事項(xiàng)的實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，參考實(shí)體法上事實(shí)證明責(zé)任分配方法，筆者認(rèn)為，疏明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參考規(guī)范分類說和法律要件分類說確定。

具體而言，筆者認(rèn)為，一方當(dāng)事人主張民事訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展、變化，訴訟程序階段應(yīng)啟動(dòng)、變更、終結(jié)的，或申請法院采取程序措施等程序法事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向法院提供相應(yīng)證據(jù)，證明構(gòu)成該程序事項(xiàng)的特別要件的事實(shí)；對方當(dāng)事人主張?jiān)摮绦蚴马?xiàng)發(fā)生、變更、消滅的一般要件欠缺，或主張?jiān)摮绦蚍ㄊ马?xiàng)的啟動(dòng)存在其他障礙，或?qū)Ψ疆?dāng)事人的程序權(quán)利已消滅、被排除的，應(yīng)當(dāng)由該方當(dāng)事人提供相應(yīng)證據(jù)。舉例而言，原告在向法院提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證明自己起訴符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的初步證據(jù)，被告主張?jiān)娴钠鹪V屬于違反仲裁協(xié)議約定、重復(fù)起訴、違反法定期限要求等情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)證據(jù)證明該程序法上的事實(shí)主張。

五、疏明標(biāo)準(zhǔn)辨析

與證明責(zé)任相同，疏明責(zé)任亦包括行為意義上的疏明責(zé)任和結(jié)果意義上的疏明責(zé)任這兩方面的內(nèi)容。承擔(dān)疏明責(zé)任的當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明自己的程序法上事實(shí)主張，完成其行為意義上的疏明責(zé)任，其疏明不能達(dá)到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)（疏明標(biāo)準(zhǔn)），程序法上事實(shí)爭點(diǎn)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，該當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)法院對其主張的程序法上事實(shí)不予認(rèn)定，所主張的訴訟法上效果不能發(fā)生的后果，即結(jié)果意義上的疏明責(zé)任。

訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題是我國司法界和法學(xué)界非常關(guān)注的問題。當(dāng)前我國三大訴訟法對于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定基本一致，即“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。對此，已有許多論著結(jié)合國外立法例和司法實(shí)踐（如辛普森案件），對此提出不同意見，認(rèn)為刑事案件與民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有高低區(qū)別，其理由主要是，兩大訴訟性質(zhì)不同，案件爭議的重要性不同，等等。刑事與民事訴訟中，法院作出判決時(shí)，對實(shí)體法上事實(shí)的證明應(yīng)掌握不同標(biāo)準(zhǔn)，已成為我國法律界的共識(shí)，但就訴訟中的證明問題而言，僅認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)尚不全面。

以美國為例，在美國證據(jù)法上，不同訴訟中，甚至同一訴訟的不同階段，根據(jù)證明對象的不同，證明標(biāo)準(zhǔn)亦可分為若干個(gè)級(jí)別：第一等為絕對確定，該程度根本無法達(dá)到，無任何法律有此要求；第二等為排除合理懷疑，為刑事案件定罪判決的要求；第三等為清楚和有說服力的證明，用于死刑案件拒絕保釋，民事案件中的遺囑爭議、欺詐或錯(cuò)誤爭議；第四等為優(yōu)勢證據(jù)，用于作出民事判決時(shí)；第五等為合理根據(jù)，用于簽發(fā)令狀，無證逮捕、搜查和扣押，提起大陪審團(tuán)起訴書和檢察官起訴書；第六等為有理由的相信，用于刑事上的攔截和搜身；第七等為有理由的懷疑，用于宣布刑事被告人為無罪；第八等為懷疑，用于開始行使偵查權(quán)；第九等為無線索，據(jù)此則不足以采取任何法律行為。

德國立法中亦通過實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范對原則性證明尺度（即一般性證明標(biāo)準(zhǔn)）作出修改，包括對不同的案件事實(shí)適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。[8]在日本民事訴訟制度中，法定的證明度有兩種，對程序事項(xiàng)的疏明是其中之一，法官只需根據(jù)有限的證據(jù)可以大致推斷要證事實(shí)為真即可。

由此可見，根據(jù)不同性質(zhì)和內(nèi)容的證明對象，對不同的程序事項(xiàng)和實(shí)體事實(shí)采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)已成為許多國家的共同做法。這亦反映出比較法上對訴訟中證明問題共同規(guī)律的認(rèn)識(shí)，對于我們考察我國民事訴訟中的疏明標(biāo)準(zhǔn)問題具有借鑒意義。

我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的偵察機(jī)關(guān)移送審查起訴、檢察機(jī)關(guān)提起公訴、法院作出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)要求一致，即事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。有觀點(diǎn)對此提出質(zhì)疑，即現(xiàn)行刑事訴訟法把有罪判決標(biāo)準(zhǔn)前置到移送審查起訴階段，致使前者無法達(dá)到，而后兩者也無必要落實(shí)，審查起訴標(biāo)準(zhǔn)的過高設(shè)置也不適當(dāng)?shù)丶哟罅藗刹槿藛T辦案的難度，也是導(dǎo)致有罪推定和庭審“走過場”的重要原因。[9]我國民事訴訟中，人民法院在實(shí)際司法實(shí)踐中長期的習(xí)慣做法形成了一種無形卻有實(shí)質(zhì)性影響力的“潛規(guī)則”。以起訴為例，人民法院裁定不予受理、裁定駁回起訴的案件中，審查起訴證據(jù)的疏明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上多參照了判決時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)過高。對此，學(xué)界已有觀點(diǎn)指出，起訴證據(jù)不同于定案證據(jù)，具有階段性、程序性的特點(diǎn)；法院對其審查必須嚴(yán)守形式審查、程序?qū)彶椤⑦m度審查的原則。[10]

法院應(yīng)對疏明掌握不同于證明標(biāo)準(zhǔn)的較低的標(biāo)準(zhǔn)，這既是證據(jù)制度自身發(fā)展運(yùn)作規(guī)律的要求，是設(shè)計(jì)科學(xué)合理的證據(jù)法的要求，也是民事訴訟程序階段正常運(yùn)作發(fā)展的要求。

疏明標(biāo)準(zhǔn)低于證明標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性在于：

1．程序法上事實(shí)自身特點(diǎn)。程序法上事實(shí)與實(shí)體法上事實(shí)相比，具有突出的特點(diǎn)：其一，事實(shí)爭議的階段性。程序法上事實(shí)是訴訟階段變化的事實(shí)基礎(chǔ)，其爭議隨著訴訟程序階段的產(chǎn)生、發(fā)展、終結(jié)而產(chǎn)生和結(jié)束；其二，爭議的多發(fā)性。與僅在最后判決中解決實(shí)體法上事實(shí)爭議不同，法院在行使訴訟指揮權(quán)的過程中，為保障訴訟正常進(jìn)行，訴訟階段的正常更替，及時(shí)、正當(dāng)?shù)牟扇〕绦蛏系母鞣N措施，需要經(jīng)常性的解決雙方當(dāng)事人對程序法上事實(shí)的爭議；其三，與訴訟法程序要件規(guī)定的銜接。民事訴訟法對某些程序事項(xiàng)的事實(shí)前提的規(guī)定不同于實(shí)體法，如民事訴訟法規(guī)定，審判人員與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的必須回避；人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定等等。這種“可能”的事實(shí)前提自然不應(yīng)適用實(shí)體法事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)遵循較低的標(biāo)準(zhǔn)；

2．程序法上事實(shí)法律效果的特點(diǎn)。包括：其一，程序法上事實(shí)法律效力的非終局性。就訴訟的進(jìn)行而言，實(shí)體法上事實(shí)的解決具有終局性，法院僅在最后的判決中對此作出最終認(rèn)定。而對于同一程序法上事實(shí)，當(dāng)事人可能在訴訟中多次發(fā)生爭議，如財(cái)產(chǎn)保全原因；其二，法院程序上處理的裁定、決定等無既判力。例如，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中規(guī)定，裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應(yīng)予受理。

3．訴訟程序自身規(guī)律的要求。首先，民事訴訟程序自身具有邏輯性，前后有序。程序以特定的法定時(shí)間和法定空間為基本要素。[11]民事訴訟的程序各階段間具有循序漸進(jìn)的關(guān)系，各階段之間有前后遞進(jìn)的邏輯順序，其相關(guān)的各項(xiàng)制度亦應(yīng)當(dāng)與此相適應(yīng)。因此，法院作出實(shí)體判定時(shí)掌握的證明標(biāo)準(zhǔn)只能適用于最后的判決階段，不應(yīng)提前適用于立案階段和庭審過程中；其次，訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)及時(shí)、高效，訴訟制度中對相關(guān)事項(xiàng)的處理應(yīng)當(dāng)有利于實(shí)現(xiàn)此目的。就程序法上事項(xiàng)而言，其爭議的事實(shí)具有多發(fā)性，其處理的結(jié)果不具有終局性，故其在爭議解決機(jī)制上應(yīng)當(dāng)更有利于追求解決的時(shí)效性，若對疏明采取與證明相同的標(biāo)準(zhǔn)，則必然需要在程序上設(shè)計(jì)能達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)的配套制度，如賦予當(dāng)事人要求對程序事項(xiàng)和程序法上事實(shí)爭議進(jìn)行對席公開開庭審理的權(quán)利，則將導(dǎo)致訴訟程序進(jìn)行的嚴(yán)重遲滯。

疏明標(biāo)準(zhǔn)問題不能脫離民事訴訟法這一“語境”，其對于民事訴訟具有重要的程序價(jià)值和功能：

1．實(shí)現(xiàn)司法公正，為當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供程序保障。

當(dāng)事人的證明活動(dòng)既是主觀意識(shí)反映客觀真實(shí)的主動(dòng)認(rèn)識(shí)過程，也是當(dāng)事人參加訴訟，相互對抗的訴訟過程，是訴訟程序的重要內(nèi)容。程序公正是訴訟的基本價(jià)值目標(biāo)，這一目標(biāo)必然要通過法律的正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)，而“程序保障”正是為保證司法公正的實(shí)現(xiàn)而在程序中特別設(shè)定的程式和制度要求。程序公正內(nèi)涵廣泛，而保障當(dāng)事人“實(shí)質(zhì)性”接近司法的機(jī)會(huì)是程序公正價(jià)值的重要內(nèi)容。為實(shí)現(xiàn)此價(jià)值目標(biāo)，在訴訟制度設(shè)計(jì)與程序構(gòu)建上，應(yīng)當(dāng)確保訴訟的利害關(guān)系人有實(shí)質(zhì)性的參加到訴訟之中的機(jī)會(huì)，并可通過自己的行為影響、決定訴訟程序的進(jìn)行及其最后結(jié)果的作出，從而實(shí)現(xiàn)其參與的實(shí)效性。

當(dāng)事人依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定行使訴訟權(quán)利必然受法律規(guī)定的事實(shí)前提的制約，訴訟中當(dāng)事人經(jīng)常需要疏明自己訴訟權(quán)利行使的事實(shí)基礎(chǔ)。法院若對當(dāng)事人的疏明掌握較高的標(biāo)準(zhǔn)，或直接參照作出實(shí)體判決時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)解決疏明問題，必將給當(dāng)事人訴訟權(quán)利的正常行使帶來不必要的障礙，不利于程序公正的實(shí)現(xiàn)。以起訴為例，法院對當(dāng)事人的疏明采用證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，將造成：第一，增加了原告獲得訴訟救濟(jì)的難度，造成當(dāng)事人“起訴難”，實(shí)質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)；第二，使法院審查起訴條件的過程和內(nèi)容復(fù)雜化，有違程序設(shè)計(jì)初衷，造成訴訟的延遲；第三，若在法院立案部門和審判庭中形成此思路，則使法院在立案時(shí)對案件處理結(jié)果形成“預(yù)斷”，導(dǎo)致后期的庭審程序“走過場”，有悖程序公正；第四，形成錯(cuò)誤的觀念，使審查起訴與判決本末倒置，導(dǎo)致社會(huì)公眾產(chǎn)生“起訴被受理就能勝訴”，“作原告比作被告好”等錯(cuò)誤觀念。

2．提高訴訟效率，降低訴訟成本。

證據(jù)是訴訟的脊梁。舉證、質(zhì)證、認(rèn)證是訴訟的主要內(nèi)容。法院若對當(dāng)事人的疏明與證明掌握一樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，則使訴訟過于拖延。法院根據(jù)程序法上事實(shí)自身特點(diǎn)及其法律效果的特點(diǎn)，對疏明掌握一較低的標(biāo)準(zhǔn)，有助于訴訟程序的順利、高效的進(jìn)行。

六、結(jié)語

民事訴訟中需要當(dāng)事人舉證證明的事實(shí)不僅包括實(shí)體法上事實(shí)，也包括程序法上事實(shí)。受我國民事訴訟法本身規(guī)定不完善以及長期以來“重實(shí)體，輕程序”傳統(tǒng)的影響，法學(xué)界對程序法上事實(shí)的證明問題研究較少，司法實(shí)踐中亦多參照實(shí)體法上事實(shí)的證明把握該問題。這種研究和司法實(shí)踐上的缺失和錯(cuò)位對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使造成不必要的障礙，影響了訴訟程序公正、效率等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。本文通過對證據(jù)法、民事訴訟法自身規(guī)律和制度的研究，參考國外相關(guān)立法例及法學(xué)研究成果，對與程序法上事實(shí)的疏明相關(guān)的問題提出自己的幾點(diǎn)看法，目的在于：1．強(qiáng)調(diào)對于程序法上效果的發(fā)生、對于法院指揮程序進(jìn)行及采取程序上措施等事項(xiàng)，當(dāng)事人申請法院作出相關(guān)程序處理或決定時(shí)，必須提供相應(yīng)的證據(jù)；2．強(qiáng)調(diào)在案件審理過程中，如在立案審查過程中，當(dāng)事人對程序法上事實(shí)進(jìn)行疏明時(shí)，法院掌握的疏明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于對實(shí)體法上事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院不能以作出判決時(shí)掌握的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定程序法上事實(shí)，作出程序上的處理；3．當(dāng)事人對程序法上事實(shí)的疏明不能達(dá)到疏明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其主張的程序法上效果法院應(yīng)不予支持。

【注釋】

[1]相關(guān)觀點(diǎn)可見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第19頁；常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第173頁；楊榮新主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第278頁。

[2]江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年9月版，第485頁。

[3]（日）中村英朗：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第198頁。

[4]（臺(tái)灣）黃棟培：《民事訴訟法釋論》，五南圖書出版公司1982年版，第465頁。

[5]（德）奧特馬&#183;堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第259頁。

[6]（德）萊奧&#183;羅森貝克：《證明責(zé)任論（第四版）》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第401頁至第409頁。

[7]（臺(tái)灣）楊建華：《民事訴訟法實(shí)務(wù)問題研究》，廣益印書局1981年版，第253頁。

[8]（德）漢斯&#183;普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第120頁。

[9]段書臣、劉澍：《“法律真實(shí)”與“客觀真實(shí)”論爭之檢討——兼論刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系》，《訴訟法理論與實(shí)踐》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第197頁。

[10]胡亞球：《論民事起訴證據(jù)》，載《法學(xué)》1998年第11期；胡文偉：《淺析起訴證據(jù)》，《人民司法》1998年第2期。