小議司法過程的權(quán)利產(chǎn)生功能

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在現(xiàn)代法治社會，隨著民商事爭議以及民事利益的復(fù)雜化，人們對爭議解決方式的需求必然呈現(xiàn)出多元化的狀態(tài)，與此相適應(yīng)，法治較為發(fā)達國家均建立了多元化爭議解決機制。毋庸置疑，盡管保護民商事利益的方式是多元的，但民事訴訟無疑是其中最基本最重要的方式。

20世紀以后，民事糾紛和民事訴訟領(lǐng)域發(fā)生了眾多變化，涌現(xiàn)出大量的現(xiàn)代型紛爭和訴訟。面對日益增多的雖無既存權(quán)利依據(jù)，但人們似乎在根據(jù)一種“新的權(quán)利”訴諸司法的要求時，法院究竟應(yīng)當將該當事人提出的無既存權(quán)利依據(jù)的請求視為對訴諸司法權(quán)利的濫用而直接予以駁回，還是立足于對當事人私權(quán)利益予以救濟而重新審視司法過程的功能？換言之，司法過程的功能究竟是單一的實現(xiàn)既存權(quán)利的功能，還是既有實現(xiàn)既存權(quán)利的功能，又有生成權(quán)利的功能？以往成文法傳統(tǒng)下的民事訴訟理論對司法過程的闡釋帶有極其深刻的法官發(fā)現(xiàn)并適用法律實現(xiàn)既存權(quán)利的觀念印跡，并不能為以“生成權(quán)利”為基點的這種帶有積極性的創(chuàng)造性活動提供足夠的程序法理論。然而，隨著民事訴訟理論研究的深入以及司法制度改革的縱深發(fā)展，當司法實踐因人們將對裁判結(jié)果的關(guān)注逐漸擴展到對裁判過程，即司法過程本身的關(guān)注而發(fā)生變化的時候，特別是隨著訴訟理論界對英美法系普通法傳統(tǒng)中的判例制度展開研究的時候，實際上，司法過程的功能已不知不覺地從解決糾紛，實現(xiàn)既存權(quán)利開始轉(zhuǎn)向在解決糾紛，實現(xiàn)既存權(quán)利的同時，也承擔著一種以對權(quán)利救濟為目的的“生成權(quán)利”的功能。筆者試立足于民事司法過程本身，從權(quán)利救濟的視角對司法過程應(yīng)有的“生成權(quán)利”的功能作一闡釋。

一、解析司法過程

就民事訴訟而言，司法過程實質(zhì)上是法官行使審判權(quán)，對當事人訴諸司法的民事權(quán)利義務(wù)爭議案件居中進行審理并作出裁判的過程，其中審判權(quán)的核心內(nèi)容理應(yīng)是事實認定權(quán)與法律適用權(quán)。所謂事實認定權(quán)，是指審判主體對當事人之間爭議的案件事實進行判斷的權(quán)利。在現(xiàn)代法治國家，基于民事糾紛所具有的私權(quán)爭議的本質(zhì)，主要法治發(fā)達國家均確定了事實認定權(quán)的行使范圍受制于當事人主張的規(guī)則，即法官只能對當事人主張的事實并依據(jù)當事人提出并經(jīng)過辯論的證據(jù)予以認定。由此可見，法官所行使的事實認定權(quán)具有消極被動的特性。然而，法律適用權(quán)似乎與此有所不同。法官行使審判權(quán)的目的在于在認定事實的基礎(chǔ)上適用法律解決糾紛，因此，離開了法律適用權(quán)也就無所謂審判權(quán)。在大陸法系國家成文法傳統(tǒng)之下，法官所享有的法律適用權(quán)表現(xiàn)為適用成文法的權(quán)力；而在英美法系國家普通法傳統(tǒng)以及借鑒成文法的優(yōu)勢而制定一些成文法的情況下，法律適用權(quán)則表現(xiàn)為適用判例法與成文法以及在無先例可以援引的情況下創(chuàng)造先例的權(quán)力。由于本文的核心在于探討司法過程的權(quán)利生成功能，故對司法過程的解析主要集中于司法過程中的法律適用權(quán)的行使過程。

在民事訴訟中，法官行使法律適用權(quán)時，如果現(xiàn)行成文法對案件中所涉及的當事人之間爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的界定有明確的依據(jù)，那么，法官的天職只能是服從法律，即嚴格地依照法律的明確規(guī)定進行裁判，此時，司法過程的功能只能是解決糾紛，實現(xiàn)既存權(quán)利。然而，作為上層建筑的重要組成部分的法律制度是時代的產(chǎn)物，無論一國通過何種程序確定立法機關(guān)，其客觀事實均是，立法機關(guān)制定的法律只能是基于當時的社會條件和風俗習慣產(chǎn)生的，一定時期的法律必然要反映一定時期人們的社會關(guān)系，反映這一時期人們特定的觀念和認識。因此，我們必須正視這樣一個基本事實，即現(xiàn)行成文法無論經(jīng)過了一個怎樣的立法過程，它只是覆蓋了一個由一些具體事實組成的，非常狹窄同時也非常有限的領(lǐng)域，故成文法所具有的局限性以及可能的滯后性也就自然產(chǎn)生了。當法官手捧立法者通過嚴格程序制定的法律，并決定適用法律時，面對復(fù)雜多變的民事糾紛以及社會一般觀念、倫理標準的變遷，有時顯得一籌莫展。換言之，當法官面對當事人之間的爭議事實適用法律時，如果現(xiàn)行成文法的局限性使得法官無法發(fā)現(xiàn)適當?shù)木唧w法律規(guī)定可遵循時，或者因現(xiàn)行成文法的滯后性使得相關(guān)法律規(guī)定的適用會導(dǎo)致裁判嚴重不公時，司法過程的性質(zhì)和功能并不是要求法官無所適從或者機械地運用制定法的規(guī)定邏輯推導(dǎo)出某個雖為既定，但極為不公的命題。正如美國社會學家龐德認為：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。”“為了使司法適應(yīng)新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法的司法是必要的。”[1]

事實上即使在成文法較為發(fā)達的大陸法系國家也是如此。眾所周知，大陸法系法典法與羅馬法傳統(tǒng)密切相關(guān)，以近性主義哲學為基礎(chǔ)，法典的編纂與適用貫徹的是從抽象到具體，從理論到實踐的唯理論原則。唯理論原則在歐洲大陸得到了系統(tǒng)的發(fā)揮，受此影響，相應(yīng)的立法理論認為，只要通過理性的努力，法學家們就能以準確的概念、系統(tǒng)的法學理論為基礎(chǔ)設(shè)計并制造出一部集中最高立法智慧而由法官機械地適用的完美無缺的法典。同時，由于大陸法系國家完全按照權(quán)力分立的理論確立法官只能司法，不能染指立法，因此，在大陸法系法典法的實施過程中，即在司法過程中，法官只能依據(jù)立法機關(guān)嚴格按照立法程序制定的成文法，通過法官對法典法的理解以及運用文法解釋、邏輯解釋、目的解釋與歷史解釋方法對成文法的解釋，將具有高度概括性的法律規(guī)定及法律原則進行演繹，從而適用于具體的民事糾紛的解決過程中。可見，大陸法系國家的司法過程是一個與法律的制定過程相分離的在認定事實基礎(chǔ)上適用法律的過程，這一司法過程中的法官是一個被動的角色。不過自20世紀以來，這種體制有所改變。自由法學、利益法學主張發(fā)現(xiàn)“活的法律”，受此影響，在司法過程中，法官的注意力由原來的條文、概念演繹轉(zhuǎn)到了關(guān)注案件本身所涉及的利益沖突上。正如拉倫茨所說：“當它以法律秩序自身為評價標準，根據(jù)這個標準，復(fù)雜的事實被仔細斟酌地加以判斷，現(xiàn)實的利益在評價中被考慮到，越來越多地替代僅僅以形式的——邏輯的推理為基礎(chǔ)的方法時，它逐漸地在事實上徹底地改變了法的適用”。[2]盡管在大陸法系主要國家德、日等國并沒有明確規(guī)定遵循先例的判例法原則，但判例在補充法典的規(guī)定、指導(dǎo)法官辦案方面的作用，無疑大大加強了。正如日本學者兼子一曾指出：“大陸法乃是成文法國家對各個裁判中所表示的法理，并非直接且當然具有拘束力，然而關(guān)于制定法的解釋、適用，或關(guān)于制定法規(guī)定的疏漏之處，如有相同的意見的裁判通過反復(fù)作成的裁判形成的規(guī)則，自然具有了補充制定法內(nèi)容的功能，且具有法源性”。[3]可見，即使是長期奉行成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家，在繼續(xù)通過司法過程發(fā)揮著實現(xiàn)既存權(quán)利功能的同時，也賦予法官在成文法存在漏洞時積極通過司法過程補充成文法疏漏的權(quán)力，實際上已蘊涵著司法過程具有了一種生成權(quán)利的功能。

鑒于普通法曾經(jīng)是，而且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此奉行普通法傳統(tǒng)的英美法系國家實行以近代經(jīng)驗主義為基礎(chǔ)確立起來的判例法，與制定法不同，判例法貫穿著從具體到抽象，從實踐到理論的經(jīng)驗法則。由于判例法是對已然事實的經(jīng)驗總結(jié)，這就決定了司法過程不僅是一個法官發(fā)現(xiàn)法律并適用法律的過程，更重要的還是一個法官積極創(chuàng)造法律的過程。對此，美國著名法官卡多佐曾說：“有些法官對自身職責的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以比對。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則。但是，……正是在色彩不相配時，正是看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴肅的法官工作才剛剛開始”。[4]“隨著歲月的流逝，隨著我越來越多地反復(fù)思考司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因為我已經(jīng)漸漸理解它是不可避免的。我已漸漸懂得，司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”。[5]由此可見，在英美普通法傳統(tǒng)之下，更能反映司法過程的性質(zhì)以及司法過程中法官的神圣職責不是在事實基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)法律的過程，而是創(chuàng)造法律的過程。

二、司法過程的權(quán)利生成功能

從上文對司法過程的解析可以看出，隨著社會的發(fā)展，由于人們越來越多的將一些在成文法或者判例法所確定的權(quán)利目錄中找不到依據(jù)的權(quán)利訴諸司法，無論法官是否愿意都得面對現(xiàn)實，并不得已而承擔起對當事人雖無既存權(quán)利依據(jù)，但具有合理性的利益予以司法救濟的重任，這就必然促使人們在確定對待訴訟的態(tài)度時，從將對裁判結(jié)果的關(guān)注擴展到對裁判過程本身的關(guān)注。事實上，英美法系普通法傳統(tǒng)保留至今而不褪色，以及大陸法系國家在保持成文法傳統(tǒng)本色的同時借鑒英美法系普通法中法官在適用法律時的主動性的精髓做法已強有力地折射出司法過程功能的變化。

其實，對司法過程功能的考察離不開對民事訴訟目的的理解。關(guān)于民事訴訟目的，大陸法系國家學者進行了深入的探討并形成了許多不同的學說，其中最具代表性的學說有對19世紀歐洲主要資本主義國家產(chǎn)生巨大影響的源自于古羅馬時期的權(quán)利保護說，但受20世紀世界動蕩與變革的影響，維持法律秩序說被提出并迅速得到認同而成為德日等國的上風觀點；在批判維護法律秩序說的基礎(chǔ)上，日本學者兼子一首倡，目前成為日本通說的糾紛解決說極力主張為了真正解決糾紛而積極支持法官的裁量或者創(chuàng)制法的活動，與英美法中司法優(yōu)越的理念有共通之處，該學說的提出與西方自由法學運動后出現(xiàn)的利益法學及其發(fā)展形態(tài)的價值法學對實務(wù)和理論產(chǎn)生的影響有密切的關(guān)系。[6]1994年竹下守夫教授從憲法上權(quán)利保障的角度闡述民事訴訟的目的，提出權(quán)利保障說，認為討論民事訴訟的目的應(yīng)從憲法賦予法院司法權(quán)的作用出發(fā)，而司法權(quán)的作用歸根結(jié)底是通過訴訟程序為憲法統(tǒng)帥下的各實體法認可的權(quán)利或者利益給予必要的救濟和司法保障。英美學者中十分盛行的是建立在以羅爾斯為代表的程序正義理論基礎(chǔ)上的程序保障說，即國家設(shè)立民事訴訟，就是為了確保當事人雙方在訴訟程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構(gòu)造中平等地進行攻擊與防御，因此，法院應(yīng)從以“判決為中心”轉(zhuǎn)向以“訴訟過程本身為中心”。[7]

上述學說雖然是學者們在對民事訴訟目的論予以研究時形成的，然而透過這些學說的表面，我們可以清楚地看到，在民事訴訟目的論學說的變化影響下，司法過程功能的變化。受民事訴訟目的觀點的影響，早期司法過程的功能主要體現(xiàn)為實現(xiàn)既存權(quán)利，換言之，法官只能適用成文法，從而實現(xiàn)當事人依據(jù)成文法所享有的權(quán)利。此后，隨著糾紛解決說的盛行以及權(quán)利保障說的提出，實際上表明人們均關(guān)注了訴訟，即司法過程應(yīng)有的權(quán)利救濟功能。這與英美法系國家盛行的程序保障目的論對司法過程本身的關(guān)注以及所強調(diào)的“司法中心主義”和“有救濟才有權(quán)利”的傳統(tǒng)訴訟觀念是相通的。由此可見，隨著對民事訴訟目的論探討的深入，即使在奉行成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家，人們對司法過程功能的理解實際上也逐漸從解決糾紛，實現(xiàn)既存權(quán)利深入到對當事人予以司法救濟的層面。這就要求法官在司法過程中行使審判權(quán)，認定事實并適用法律時，一旦出現(xiàn)應(yīng)解決糾紛所涉及的權(quán)利無成文法的既存權(quán)利依據(jù)時，就需要法官立足于司法過程本身并從其應(yīng)有的權(quán)利救濟功能出發(fā)，對該爭議的案件中所涉及的各種利益予以綜合衡量，以判斷當事人欠缺既存權(quán)利依據(jù)的利益是否合理以及有無給予司法救濟的必要性。可見，正是在這種沒有明確的成文法既存權(quán)利可供法官援引時才產(chǎn)生了更能體現(xiàn)司法過程本質(zhì)的法官的自由裁量權(quán)的行使問題。此時，如果法官真正立足于司法過程應(yīng)有的權(quán)利救濟功能，平衡各種利益之間的關(guān)系，對那些因成文法難以避免的局限性與滯后性而導(dǎo)致無既存權(quán)利依據(jù)的爭議案件，通過積極的創(chuàng)造法律的活動從而給予真正合理的解決的話，那么，不僅通過對具體爭議的合理解決為當事人權(quán)利名冊中新增加了一項權(quán)利，而且也真正地還原了司法過程本身應(yīng)有的權(quán)利救濟功能。變換一下看問題的角度來看看英美法，可以發(fā)現(xiàn)救濟法領(lǐng)域與實體法是分開的，而且它與訴訟法也有所不同，可以說是一個獨立的法部門。[8]其實，如果我們設(shè)想，在實體法和程序法之間存在一個救濟法領(lǐng)域的話，這種設(shè)想不僅能成為我們考察通過訴訟生成權(quán)利的機制時的一個基本線索，而且在使法律體系有更大的靈活性與適應(yīng)性的意義上來看也是必要的。[9]因此，如果我們能夠從權(quán)利救濟的視角來重新審視司法過程，權(quán)利救濟與既存權(quán)利實際上是完全可以分開的。司法過程既可以通過對那些基于既存權(quán)利而發(fā)生的糾紛的解決，從而對當事人的既存權(quán)利予以救濟；而且也可以通過對那些雖然不是基于既存權(quán)利發(fā)生的糾紛，但包含一種具有合理性利益的糾紛的解決，從而對當事人具有合理性的權(quán)利予以救濟，而這本身就表明司法過程已具有了生成權(quán)利的積極功能。

事實上，我國歷史上也有以成文法為主，以判例為補充的做法。如秦律中詳細地記載了各種案例，成為官方整理出來供判案的依據(jù)；漢朝時的“決事比”就是比照前例推理斷案，而唐朝時的法典包括律令格式，其中格就是判例；此后的朝代也有類似的規(guī)定。但是，我國建國后，由于一直未從立法上確立判例制度，加之與大陸法系國家不同，我國的成文法大多過于抽象、原則又含糊，因此，法院在司法過程中，時常因成文法自身所具有的局限性與操作性不強等而路于困境時，往往不是通過判例，而是通過最高法院行使司法解釋權(quán)解決這一法律適用中的困難。然而，掩卷思考一般性司法解釋作為我國法的重要淵源所具有的法的規(guī)范性與普遍適用性，不免發(fā)現(xiàn)，這樣一種司法解釋權(quán)的行使實際上已導(dǎo)致最高法院應(yīng)行使的權(quán)力擴張于立法權(quán)。至于個別司法解釋，是由最高法院對下級法院報請的具體個案中的法律適用問題所作的解釋，往往是由所屬業(yè)務(wù)庭以個案批復(fù)這種文件的形式作出的，很顯然該行為不屬于行使審判權(quán)的行為。換言之，我國司法過程中出現(xiàn)一種怪異的狀況，即地方法院行使審判權(quán)受阻——最高法院進行個別性司法解釋指導(dǎo)地方法院據(jù)此行使審判權(quán)，這樣一種審判權(quán)與個別性司法解釋權(quán)的行使路徑難免使我國法院獨立行使審判權(quán)受到質(zhì)疑。由此可見，如果從救濟權(quán)利的視角來分析司法過程，作為成文法傳統(tǒng)的我國就必然面臨與大陸法系國家同樣的困境，因此，借鑒同為成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家的成功經(jīng)驗，以判例制度取代現(xiàn)行個別司法解釋，最終使個案中的法律適用成為適用“活”的法的行為。

綜上，無論是兩大法系國家通過司法過程創(chuàng)造法律的活動，還是我國最高人民法院行使個別性司法解釋權(quán)的行為，均可以看出立足于權(quán)利救濟時的司法過程實質(zhì)上具有生成權(quán)利的功能。

[1]（美）龐德：“依法審判”，載《哥倫比亞法律評論》第13期，第691頁。轉(zhuǎn)引自呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學流派》（上卷），中國大百科全書出版社2000年版，第471頁。

[2]（德）阿圖爾·考夫曼主編：《當代法哲學和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第167頁。

[3]轉(zhuǎn)引自王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，載中國民商法律網(wǎng)www．civillaw．com．cn2002年3月15日。

[4]（美）本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第8—9頁。

[5]同上注，第104頁—105頁。

[6]李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第128頁。

[7]同上注，第102頁—第139頁。

[8]（日）谷口安平：《程序的爭議與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第156頁。

[9]同上注，第157頁。