議商主體制度邏輯思維理論

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一、引言

不管其內容是多么的紛繁復雜，商主體制度應當成為商法的基石。因為。商行為在實質上還是民事行為。時展確實帶來了商行為的發展，但是這些變化只是內容有所增加、范圍有所擴大而已。而商主體制度，則經由了從商人法到組織法的實質性演變。商法，究其根源或出身，初始就是作為商人法出現的商人只是自然人中那些專門從事商業貿易的人，然后擴大到進行商業活動，但不以此為常業的人，甚至偶爾進行一次商業活動的人也成為商法關系主體，最后是將由商人組成的各種組織引人商人的定義中，并且這些組織很快取代自然人成為商人的主要局部，經濟發展中起著巨大的作用。

”[1]

那么有關民事主體的原理與規則運用在商主體上就顯得困難多了因為，如果說民法有關民事行為的原理與規則很容易用來解決商事交易行為中的法律難題。民事主體制度一般僅僅關注主體在市場中的交易主體地位，即一個在交易中相對于其他主體的資格問題。這幾乎是從宏觀角度來關注主體的外部地位。否具有法人資格、否具有訴訟主體資格、否具有市場交易資格，一個相當簡單的法律課題。事實上，商主體之上最重要、最復雜的關系在于商主體內部各個交易主體之間的關系。民法通則》確認了公司的法人資格，但是對公司內部組織結構運行、股東權利等細節問題卻沒有涉及。所以，可以修改合同法、修改合同總則有關制度、擴展有名合同種類，以解決新型商事交易對商行為制度提出的需求，但是很難通過修改《民法通則》來解決股東權益維護上可能出現的法律難題。

再則，很多新型商行為與商主體制度有密切聯系，最典型的就是證券發行與交易。商行為面臨的外部法律環境，在很大程度上實質是對商主體的法律限制。諸如，某個商主體必須履行某種法定義務或職責的行為，必須服從國家強制機關的管理。

也正是在這個意義上，商法的困惑主要是商主體法的困惑。時代對商法的挑戰，也主要是對商主體法的挑戰。

可以歸結為以下三類：如何認識并確認商主體的法律主體地位？如何處置商主體的組織性和內部關系？如何處置商主體制度中的自由與強制的關系？這些問題的解答，以上問題。涉及到商主體法律制度完善的宏觀性、知識性前提。本文看來，商主體，特別是經濟生活實踐中問題比較多、爭論比較大的一些課題之所以存在一個很重大的原因就在于這些宏觀性認識的缺乏或者錯位。鑒于此，本文并不著眼于某一類商主體或者其中的某個具體問題，而是嘗試從比較宏觀的角度作初步探討。以下分步展開：從商主體的交易性與組織性的雙重特征動身，探討商主體制度展開的落腳點；探討商主體內外關系在法律規范上的邏輯框架；從產權界定與交易展開的不同角度分析商主體法律規范的功能；最后為結束語。

國商事交易實踐中還有很多與商主體有關的法律難題：有限責任，事實上。底是法人的前提還是法人取得的一種法律效果？為什么法國法律把無限合伙也當作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？為什么合作社是法人？農村集體經濟組織是不是法人？非法人組織為什么有交易資格和訴訟主體資格？歸根到底，法人是什么？為什么要確認法人制度？信托，自身有無組織問題？為什么信托法沒有關注組織性問題？為什么目前農村土地制度的理論研究忽略了集體經濟組織的內部關系？農村集體經濟組織成員的成員權該如何實現？企業形式類型化的管理邏輯下，如何處置市場創新自由與國家強制之間的關系？企業法律形態如何創新？企業主體制度的合同性理論日益強勢的語境中，如何認識國家強制還大量存在現象？如何在商主體制度上落實日益盛行的企業社會責任理論？

二、商主體：交易與組織的混合機制

商主體，是從事營利性行為的主體。商個人與商企業，是商主體的基本分類。商個人，即從事商業活動的自然人，一般不需要由法律進行規范。在我國，商法理論一般把個人獨資企業、個體工商戶作為商個人看待。其實在嚴格意義上，個人獨資企業、個體工商戶與純粹的從事商業活動的自然人已經有區別，前者已經具有了某種組織性和企業特性，所以才需要從組織的意義上由法律進行規范。本文的商主體，主要針對具有某種組織性的商事企業。

商主體是從事交易活動的獨立個體。而走進這些主體的內部去探究這些主體的經濟關系，法律上。會發現，商主體實質是一種交易機制，也是一種組織性機制。企業的經濟理論，打開了商主體神秘的面紗，揭示出了其交易機制的實質。古典經濟學認為，企業是這樣一種經濟組織，把生產要素（如資本、勞動）結合起來生產產品和勞務”[2]該理論考察了企業的外觀和功能。企業首先是一種客觀存在以營利為目的經濟組織，基本功能在于把生產要素轉化成一定產出。古典企業理論中，企業是一定“生產函數的實現者和載體”企業將兩種以上的特定生產要素組織于統一的生產過程之中，生產然后銷售產品。這個生產過程中，作為生產的組織者的企業家遵循“利息一收益”基本邏輯，通過確定最優的生產要素組合和最佳的生產規模來達到利潤的最大化。古典企業理論從生產功能的角度來解釋企業，能夠告訴人們該企業生產如何組織，但是無法解釋為什么要選擇企業來進行生產、企業生產是如何實現的問題。當然，古典經濟理論已經論證了企業作為組織存在基本事實。此意義上，商主體自身具有組織性的特征。

制度經濟學的代表人物科斯認為，企業與市場都是一種獨立存在的交易機制，且交易是有成本的。如果沒有企業而使所有的交易都在市場中完成，那么某些交易的成本就會很高。企業的功能就在于，把各種生產要素的所有的者通過內部契約集合起來，組成一個集中代表各種要素所有者利益的獨立主體，然后以企業自身的名義而不是各個要素所有者的名義進行市場交易。從交易成本的角度入手進行考察，科斯得出了“企業的顯著標志是價格機制的替代”的著名結論。[3]這樣，生產在市場、企業之間展開，成本是決定如何選擇的關鍵因素。所以說，科斯的理論與其說是企業理論，不如說是“企業與市場理論”。企業生產需要生產要素的組合，但是各個要素都有其產權主體，要素組合的實質是各個主體進行產權交易的過程。企業理論的核心問題就在于這個產權交易過程如何有效展開。

由此看來，交易實質和組織特征，是企業制度兩個不可或缺的關注點。企業的交易性與組織性之間的關系，在合伙上有明顯體現。《民法通則》對民事合伙主要從合伙的交易性本質去規定，所以民事合伙側重于合同性、交易性。《合伙企業法》則側重從組織角度規范合伙企業的組織性及其內部外部關系。《合伙企業法》下的合伙，是一種企業組織，所以它相對于單純的合伙合同來說要復雜得多。不過，合伙企業依然存在于合同之上，合伙協議也因此成為合伙企業中最重要的文件。

在公司中，企業的交易性與組織性兩個特征有完美的結合。現代企業理論從契約路徑來研究企業的經濟關系，認為“企業是契約關系聯結點，它代表了一系列成文和不成文的合同”。[4]企業制度的實質在于“規定或調節企業內部不同參與者之間權力關系和利益關系的基本原則或標準”。[5]公司，正是現代企業理論研究的最佳范例。所以，公司，實質是各個交易主體之間合同的聯結點。公司法，實質是標準合同。雖然是一種交易機制，但因為有降低交易費用的功效，企業與市場的交易機制還是有顯著的不同。其根源在于，企業內部的交易，是一種長期性交易關系；企業內部的契約關系，是一種典型的關系契約。企業內部各要素主體之間交易關系的解決，當然地依賴于一系列組織性機制。正是這些組織性機制，使內部交易費用的降低得以可能。愛森伯格就是從公司的兩重性來研究公司法規范性質的。他認為，公司合同理論關于公司只是一系列契約聯結點的觀點，只反映了公司實際經濟活動的一面，在另一面，公司還是一個官僚性、科層性的管理組織。前者，的確應當從契約觀點來理解；后者，必須注意官僚組織和內部管理規則存在的必要。[6]公司法是行為法與組織法的綜合物正是在這個意義上得以體現的。

因此，商事主體法的完備性，應當包括交易性規范的完備性和組織性規范的完備性兩個方面。一方面，商主體制度應當從合同基本理念和制度出發，對商主體內部外部各類交易當事人之間的權利義務關系作詳盡的安排，這主要體現為各類交易主體的權利與義務以及各個主體之間的權利義務關系結構；另一方面，商法應當對不同類型企業內部機構的設置、運行的基本法則、各類交易主體參與組織管理與監督的程序作出詳盡的規定。

不同商事主體在交易性和組織性上的體現并不一致。所以，合伙企業與公司制度企業之間明顯的差異標明。探討公司、合伙以及其他商主體時，也應當把注意力放在組織性與交易性上的不同表示以及制度的具體建構上。對于商主體，特別是非典型性的商主體，法律制度設計以及理論認識在交易性和組織性有機結合上表現出了些許偏頗。這是一個應當引起重視的現象。1993年的公司法》過分注重公司的組織性，忽略了交易性。2005年的公司法》強調規則的可操作性、強調合同自治原則的貫徹，其實是對商主體交易性提升的結果。對信托也是如此。很多人看來，不論是對私益信托，還是對公益信托，現行信托法制度都出現無法解決信托財富是否獨立、信托財富組織內部如何運作等難題。確，信托法》著眼于交易實質，對信托合同關系進行了詳細界定，但是對信托財產的主體性與組織性問題沒有太多的關注，信托財富自身在民法通則》下是否具有民事主體資格也是一個現實問題。法律滯后是顯然的但是不應當把現實中出現的法律問題總歸結為立法。立法的滯后是具有某種肯定性甚至合理性的但是理論認識的滯后就未必肯定與合理了信托，主要是一種交易機制，但是也具有某組織機制的性質。信托，與公司制度、合伙制度一樣，實質是一種財富分割機制。利用合同機制對財富加以分割后，被分割出來的財富自身具有某種獨立性。要規范獨立財富，就應當思考相關組織機制的問題。當然了或許該機制可能相當微弱，可能要被淹沒在不同主體的交易規范之中。但是不管怎樣，被分割出來的信托財富具有獨立性是一個社會事實；并且該事實在某種時候還會給法律提出明確的規范需求。所以，供認信托財富的獨立性，一定時候（不是所有時刻）必要的這在公益信托上特別明顯。公益信托中，財富捐贈人在很多時候難以通過合同機制去控制受托人的管理與經營活動，而受益人也因為太籠統而無法參與監督。如果把信托財富作為一個獨立個體，再輔之以其他機制，或許在某種意義上能夠提升我社會對受托人監督的實效。

對于農村集體經濟組織、其他各種合作社，也同樣如此。它們首先是成員之間進行交易的機制，然后本身也是作為一個組織存在的組織機制。對于前者，需要通過合同法來規范成員之間的具體關系，特別是通過合同機制來界定某個成員相對于其他成員的權利、相對于集體的具體權利；對于后者，需要通過法律來規范該組織意思的形成與對外表達，這就需要內部機構的組成和運行規則，需要成員收益權、管理監督權等權利的行使機制等規范。對農村集體經濟組織成員的權利以及集體組織內部運行規則，《物權法》已經有很多規定了；《農民專業合作社法》也對合作社的法人資格、內部成員關系等問題有了比較合理的規定。

三、商主體人格的規范邏輯

不同商主體在組織性和交易性特征上的表現并不相同。一般而言，組織性色彩越濃厚的，越需要由法律給予某種示范或者強制，這些組織對商法的需求也就越強烈。也正是在這個意義上講，公司法律制度要比合伙企業制度復雜得多。所以，我們可以認為，企業類型的法定化規范，表面上圍繞投資者的責任形式而展開，實質上是根據組織性特征來歸類的。

那么，商主體在交易上和組織上的特征如何上升為法律規范呢？一般而言，需要從內部關系和外部關系上分別考慮。在這里，有兩種關系值得關注：一則，企業自己表現于外的個體獨立性；一則，企業內部的各種交易關系。

圍繞著交易效率與交易安全之間矛盾的調適，這些內外關系在法律上的展開，表現為商企業主體人格獨立的五種要素。

首先，在市場交易過程中，商主體是作為一個獨立的個體而存在的，能夠以自己名義對外活動。這是一個事實問題，法律只需要對此加以承認。所以，信托財產本身和所有商組織顯然是具有獨立地位的。當然，在承認的過程中也不排除立法者在不同立法政策下會施加一些特別的政策性限制。在法律上，對商主體獨立人格加以規范的基本方式是“確認＋公示”。一旦滿足準則設計的基本要求，法律即應確認公司的獨立法律地位；由國家有關機關對其名稱、經營場所、負責人進行登記并公告，則是公示。這就是商主體人格的外觀獨立要素。通過該法律技術，商主體人格與其投資者或者成員的人格就已經相分離。至于在法律上用什么術語來表示商主體外觀的獨立，則主要是一個技術問題。顯然，用“法人”的術語來表示的，取得法人資格的真正含義在于該企業獨立了，而法人內部成員是否享有有限責任的特別優惠則與該“法人”資格沒有必然聯系。鑒于在法律上承認其人格乃是承認其以“法律人”資格的事實，同時考慮到商主體已經成為一個有財產基礎的“實體”，使用“法律實體”的概念不失為一種理性的選擇，它至少具有相對準確、簡明的優勢。當然，對不同商主體，確認其法律人格的方式并不一致。對于企業類主體，在立法上采用類型法定化方式來規范是必要的；而對于商個人，則主要是從秩序規范的角度去考慮如何管理；對于信托財產，在訴訟中確認其獨立地位可能才具有實際意義。

其次，商主體獨立的實質目的在于，使得成員或投資者對商主體的對外責任保持某種程度的獨立性，此即責任的獨立性。成員或投資者對商主體責任的聯系，分有限責任與無限責任兩種基本類型。另外，即使是補充連帶責任，也具有某種獨立性。本來，成員與商主體對外責任之間的聯系可以通過合同方式來設定，但是法律直接規定則相當便利。所以，是否享有有限責任，最好由法律明確規定。在這個意義上，相對于隱名合伙，有限合伙使用起來要方便得多。同時，商主體內部有不同成員，不同成員之間對商主體責任的聯系方式可能有多種，這正是有限責任合伙產生的根源。

第三，如果賦予成員或投資者以有限責任優惠，那么商主體的交易風險就轉嫁給了與該主體進行交易的債權人。為使這種轉嫁具有某種正當性，就必須使為商主體所經營和支配的財產保持相應的獨立性。一方面，成員或投資者必須按照法律或者合同的規定轉移投資資產給商主體；另一方面，成員或投資者不得隨意地取回財產、支配財產，也不得干涉商主體在財產上的經營活動，使得商主體能夠在實質意義上獨立享有并且處分屬于自己的財產。

第四，商主體能夠獨立享有并處分自己財產的前提在于，其能夠發表并且實施自己的意志。在經營活動中，以商主體的名義進行的交易應當受到商主體意志的支配。也就是說，商主體的意志必須獨立于成員或投資者的意志。

第五，為保障商主體意志的獨立性，必須保障商主體建立屬于自己的內部管理機關，建立、完善相關管理制度以確保該機構的有效運行。

在五個要素中，第二個要素是相當關鍵的。后三個要素都與其有直接聯系。責任獨立程度，直接決定了在財產獨立、意志獨立、機構獨立上的要求程度。企業類型的分化，也主要圍繞責任的獨立性要素而展開。正因為如此，合伙企業的組織性色彩相比于公司、集體經濟組織、合作社組織來說，就要弱得多了。

商主體人格展開的獨立性五要素，也是理解法人資格的實質、法人與有限責任之間聯系、商主體內部關系法律建構、商主體形態分化、不同商主體之間區別聯系的關鍵。承認信托財產的獨立商主體資格、承認非法人商業組織的商主體資格，事實上是沒有障礙的。承認農村集體經濟組織與其他各種合作社的獨立主體資格地位，是理所當然的。在合伙企業，某些合伙人享有有限責任的優惠是建立在其他合伙人無限責任負擔的基礎上的，有限責任約定對債權人請求權的影響不是實質性的。所以在有限合伙企業內部，財產性要求與管理性要求相對于普通合伙不會有太大的變化。在合作社類的商主體，因為賦予了成員以有限責任的優惠，我們當然應當強調內部組織機構的規范建立與有效運作。在合作社法中詳細界定組織機構規則、社員權利的形式機制，不僅是基于其交易性、組織性特征的要求，也是給予其成員有限責任優惠的必要結果。

公司法法人人格否認的訴訟適用，也應當遵循這個基本邏輯。按照《公司法》第20條的規定，法人人格否認的適用應當符合以下條件：第一，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任。這是客觀條件，歸結到對法人獨立地位和有限責任的濫用行為上。第二，逃避債務。這是主觀條件，表現在債務逃避上。第三，嚴重損害公司債權人利益。這是損害后果要件。對這些要件，可以采取相反的順序推論。損害后果要件比較容易判斷，表現為債權人的債權請求權沒有得到滿足，公司的財產不足以支付。債權的多少，可以用數字來替代。沒有被滿足的債權數額大的，應當屬于嚴重。關鍵是多少數額才算大？這很難判斷。再看逃避債務的主觀要件。在糾紛發生時，要對股東的主觀心理狀態進行考證是相當困難的。在侵權行為法中，主觀過錯向客觀過錯的轉化，正是基于該原因。所以，是否構成逃避債務的主觀目的，還需要從沒有履行支付義務的結果、濫用法人人格與有限責任的行為表現中去證明。矛盾的焦點轉到了第一個要件上。

仁者見仁、智者見智。理論界對此進行了大量的類型化研究。法人人格否認實質是否認股東對有限責任特權的享有。因此，從有限責任享有的前提條件上去考察適用條件才是最適宜的。同時要注意，對行為的類型化歸納應當具有邏輯性、涵蓋性。[7]我們認為，資本顯著不足與公司不獨立，是法人人格否認適用的兩大類客觀要件。先看資本顯著不足的情形。有限責任是把經營風險在股東和公司債權人之間進行分配的一種機制。股東利用公司從事商業活動是一種經營方式，債權人利用與公司簽訂的合同也是一種經營方式。在經營過程中，各自應當保持相應的理性，至少不應過度冒險。對股東而言，在公司資本顯著不足的情況下從事具有高度風險的經營行為，是不理性的；對債權人而言，在知悉公司的財務狀況不佳或者能夠采取合同手段來防范股東過度冒險給自己帶來風險的，還要隨意簽訂合同，也是不理性的。在這個意義上，資本顯著不足可以成為適用法人人格否認的一個客觀要件。不過，需要注意，如果債權是非自愿產生的，就應寬泛適用；如果債權的基礎是合同，就要嚴格適用。再考察公司獨立的問題。基于公司人格獨立的幾個要素，我們認為，按照以下思路反推法人人格否認適用的具體條件，應當是可以判斷的：公司機構獨立、運行規則健全公司意志獨立公司經營獨立財產獨立[8]所以，債權人應當立足于前述五個要素來舉證，而法院也應當圍繞該五要素來判斷。

四、商主體規范的雙重性：財產性與管理性

我們認為，從功能角度考慮，商主體規范有財產性與管理性兩類。財產性規范應當是界定作為交易前提的權利歸屬的規范。通常，“財產性（規范）涉及當事人沒能通過合同進行交易的權利，此時，由法律來規定指示當事人有權獲得哪些權利”。[9]交易成本的存在，使得有效的交易必須以明晰的財產權界定規范為前提。商主體是一種交易機制，但是交易之前的產權狀態，需要由法律加以明確界定。通過商主體制度中的財產性規范，我們可以貫徹保護某些主體的政策目標。財產權利分配的形式，還會影響當事人同意交易的意愿。[10]商主體是否具有法律地位的資格規范、成員或投資者是否享有有限責任的責任規范，是兩類典型的財產性規范。美國學者漢斯曼（Hansmann）和卡拉克曼（Kraakman）正是從企業財產分割人手，來分析信托、公司以及其他企業形式之間關系的。他們認為，財產分割性的差異，也是這些財產組織形式的差異所在。財產分割的目的，是合同法難以有效實現的。[11]

商主體制度中的管理性規范，包括兩大類：一是在既有權利分配體制之下各個主體進行交易談判的規范，一是針對商主體機關行為的規范。解決商主體的內部問題，在合同路徑上有兩個方式：或者是當事人就解決方案在事先協商一致，或者是由集體磋商代替個別磋商。在前者，主要是成員或投資者個體之間的磋商；在后者，主要是機關決策。一般而言，組織性特征弱的，管理性規范主要針對前者；組織性特征強烈的，管理性規范主要針對后者。對于組織性色彩濃厚的商主體，通過集體磋商進行管理來解決其內部關系，是典型特征。“與財產性解決有顯著不同，因為它是對個別磋商的集體解決替代。這些解決方式與普通法以個人主義為其基礎的特征不相符合，盡管組織性過程首先是由個別合同構成的。這里也沒有單一的組織解決類型，因為各種組織都有權利。”[12]

考察規范的財產性與管理性特征的意義，除了能夠指示需要哪些規范、不同主體應當著重哪些規范外，還有助于區分主體規范的性質。商主體是融交易功能與組織功能于一體的一種混合機制。雖然其交易本質是一致的，但是不同商主體在組織性上的表現并不相同。商主體制度實質就是“合同的聯結點”，為什么還需要由國家強制機關來界定呢？這些商主體規范是否都屬于示范性規范、任意性規范？界定交易前提的財產性規范，應當具有強制性。法律分配的權利、用以交換或修正選擇權利的方式都對當事人從交易中獲取的利益有根本的影響，這些內容必須由法律來指示。[13]當然，也有理論有不同看法。在公司法合同理論看來，分配問題不是一個關鍵問題，“公司法不是財產法的分支”。[14]我們認為，這種極端的合同思維顯然是有問題的。當然，不同商主體中，財產規范也并不相同。一般而言，組織性色彩越濃厚、成員責任越獨立的主體，財產性規范就越多，法律的強制性就越明顯。并且，管理性規范，也并非全部都是任意性的，這需要視商主體的組織性色彩而具體認定。愛森伯格就認為，公司具有合同與科層的雙重性質。對前者，的確應當從契約觀點來理解；對后者，必須注意官僚組織和內部管理規則存在的必要。[15]公司的決定，“一些由市場力量決定，一些由契約或者其他形式的協議決定，一些由法律決定”。[16]一味地以“個人是其自身利益的最佳法官’，作為理由，認定當事人的自愿選擇就是對其最佳的選擇，”就幾近荒唐“。[17]對公司之外的其他商主體，又何嘗不是如此。

五、結語

目前，對商主體的本質與邏輯，理論認識上還存在一些爭論，實踐中也存在著一些法律空白。如果走進商主體內部的經濟關系去認識規范展開的邏輯，這些爭論的意義或許是另外一重天，而法律空白或許是本身并不存在，或者僅僅是觀念認識的差異而已。

以上分析表明，商主體的規范展開應當立足于其交易性和組織性特征，重點規范其外部關系和內部關系。在外部確認其獨立的人格地位，在內部規范成員權利及其行使機制，在內部規范機構的設立與運行，是對各類商主體進行法律制度設計時都必須考慮的基本要素。由于不同商主體在交易性與組織性上的表現并不相同，在外部關系與內部關系上的復雜程度也不一致，所以不同商主體規范在人格獨立五要素、管理性規范與財產性規范的具體內容上有很大差異。

商主體法依然屬于私法，商主體制度的規范展開應當貫徹私法自治原則。商主體法律規范主要是示范性的、有限的強制性規范，應當限于對合同交易外部性的克服上。鑒于法制實踐落后于市場發展需要的事實，在努力應因實踐需要的同時，我們應當利用市場機制在制度創新上的重要作用。

所以，在商主體法制實踐中尊重市場自由就具有三方面的含義：第一，應當使得既有法律制度盡可能地與市場交易基本規律相吻合，應當拋棄那些不符合市場需要的認識，應當修改那些不違背市場交易規律的法律規范。第二，商法的強制性規范本身在很大程度上就是市場交易慣例的強制性承認，應當相信市場在制度創新中的積極作用。這點，對于理解商主體類型的法定化以及法定化的市場突破之間的張力關系相當重要。第三，貫徹“法無禁止即自由”的理念。在這個意義上，某些法律空白實質上并不是空白，而是觀念理解偏差造成的。