民意審判與審判元法則

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不知從何時起，民意審判日益取得了相當的社會共識。[1]筆者的這一判斷是基于以下四條理由：一是在司法實務中民意審判成為法官的傾向性選擇；二是有的法院正在努力將依民意判決常態化，一些法院正在總結相關的經驗，民意審判已成為法院內的“行政指導”性傾向；[2]三是主流輿論導向民意審判，表揚優秀法官、總結工作經驗等都離不開彰顯民意審判；四是學界呼應者甚眾，質疑者蓋寡。[3]民意審判的正當性似乎已經沒有討論的必要，民意審判正在成為中國司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我國自己的法典又不免使人疑竇眾生?！缎淌略V訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條都明明白白地規定訴訟“必須以事實為根據，以法律為準繩”。莫非三大訴訟法都錯了？即使是錯了，也應當由人大來修改法律，而不是由法官來“修改”??！判決依據問題是個“審判元規則”問題，它關乎中國法律實效及社會主義法治國家建設，應當認真對待。本文試圖從審判元規則的角度切入，從厘清基本用語開始展開討論。

一、民意、大眾民意、法律民意、涉案民意

“審判當依據民意”這一論題的關鍵之處是何謂“民意”，對這一至關重要的前提性問題，人們并沒有認真厘定。文獻檢索的結果表明，論者是在“民眾意愿”、“大眾意愿”、“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”這一用詞的。因為這里的大眾民意是針對個案的，所以實際上是大眾民意中的“涉案民意”（或“涉訴民意”）。

一份學術會議文件對涉案民意的定義是：“涉訴民意是社會民眾以樸素的正義觀為出發點，以樸素的善惡、對錯為標準，基于道德倫理要求，對司法審判工作與個案工作和個案裁判作出評價，所形成的一種普遍性的民眾意愿?！边@一定義有許多空泛的定語，落腳點還是“民眾意愿”。從作者列舉的民意表現形式來看，除了有權人物的意見、習慣性、自治性規范以外，其主要表現形式還是輿論。[4]習慣性、自治性規范明顯不屬于“涉案民意”——因為它是先于待決案件存在的，人大代表與政協委員的意見、建議、議案等當然也不是民意，最多只是判斷民意的一個因素。除去這兩類，民意只能是輿論或者“民眾意愿”或“民眾意見”。更有些學者將民意與法律對立，提出一種法律與民意“二元主義”的認識論。[5]民意的另一種含義是與“民意機關”相關的，這里的“民意”指議會（在中國指人民代表大會）的意見或決定。權威的馬克思主義法學家、曾任內務部部長和最高人民法院院長的謝覺哉的用法具有權威性：他是將“民意機關”與“司法機關”相對稱的，可見他的民意是指人民代表大會（請注意，不是哪一個人大代表意見）的意思表示，當然主要是指法律表現。[6]在現代民主通識中，立法機關是“生產”民意（法律）的機關，審判機關是依民意（法律）審判的機關。因此，在“法律就是民意”這個意義上說，司法考量民意的正當性是不言而喻的。但是顯然時下“民意審判”不是在這一意義上使用“民意”這一用語的。

這告訴我們，中文“民意”一詞可以用來表達兩個完全不同的概念：“公眾意見（publicopinion）”（民眾意見或輿論）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作為公眾意見的民意，是一種意見（opinion），它只是一種態度，是指人們針對某個特定的論題的意見、觀點、態度和看法中占主導地位的意見。它為某一團體中大部分人所堅持或表示，它就是我們日常所說的輿論。輿論并非必須是大多數人的意見，但卻是某個重要群體所持有的意見，盡管可能是少數人。民意必須區別于專業意見，如醫生在方法上的觀點。在某些論題上，也許不可能發現公眾輿論，僅有某個特殊階層的共同意見。在有些論題上可能形成強烈的、廣泛的支持意見，而在另一個時候卻是很少、甚至不存在共同意見。在許多議題上，往往同時存在兩種或更多的相矛盾的公眾輿論。沃克特別指出：“有關法律事務的公眾輿論是不存在的。例如，對有關土地將來利益的法律，現在的公眾輿論是什么呢？或者公眾輿論是如此的模糊不清和信息不明以致沒有參考價值……在某些問題上，也許會存在感情的自動爆發，并隨之出現公眾情感的波浪……”[7]這種民意其實是盧梭筆下的“眾意”，[8]我們姑且稱之為“大眾民意”。確定什么是大眾民意通常的做法是通過民意測驗。

作為人民意志的民意是一種意志（will），意志是一個人用以控制其行為、選擇其行動方針并指導其達到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一種選擇行動方針的能力，意志必須是在沒有外在強制力情況下行為人自己選擇行動方針的一種意向，這種意向必須被明確表達出來。[9]意志的屬性決定了它可以成為判決的標準。而在現代社會，人民意志的適當表現形式只能是法律，審判只能依作為“人民意志”表現形式的“民意”。[10]為了區別作為輿論的民意，我們將人民意志的民意稱為“立法民意”。

“立法民意”和“大眾民意”是兩個不同的事物，它們的區別在于：第一，主體不同。立法民意的主體是全體人民（起碼在假設或者應然的意義上是如此）；大眾民意的主體是人民中的一部分，有時是很小的一部分，例如，網民、媒體從業人員、少數權力擁有者，在扭曲的場合甚至是指個別有權人物——人大代表、政協委員、黨委書記，等等。第二，內容不同。立法民意表達的通常是規范性內容，即使是非規范的，它也具有反復的可適用性；但是大眾民意卻是非規范的，是一種意愿，一種情緒，且針對個案而發，缺乏規范性。第三，立法民意有法定的表現形式，它的形式相對確定；而大眾民意沒有一定的表現形式。第四，立法民意的內容相對確定，它以憲法、法律的形式確定下來，修改依定制，不可率性而為；而大眾民意卻飄忽不定，是一種主觀情緒，甚至是癲狂。第五，人民意志的形成要經過一定程式，而民意則自發無序地形成。

那么，進一步要問，大眾民意本身有什么特點呢？

大眾民意是一種典型的群體意識。法國大眾心理學家古斯塔夫?勒龐有精當的論述。勒龐從群體的特點談到群體觀念的特點，他指出群體有五大特點：群體是沖動、多變與急躁的，群體易受暗示易輕信，群體的情緒夸張而單純，群體偏執而保守，群體不可能是道德的。[11]群體的這種特性決定了群體觀念的特點。勒龐指出群體觀念是相互矛盾的，通常是簡單的、無意識的和情感性的；群體通常是缺乏推理能力的，雖然群體意識中也有理性，但是“群體沒有邏輯推理能力，不能辨別真偽或對任何事物形成正確的判斷。群體所接受的判斷，僅僅是強加給他們的判斷，而絕不是經過討論后得到采納的判斷。”[12]由此看來，大眾民意不應當作為審判依據是不難理解的。

涉案民意是大眾民意的一種，[13]它是不特定的大眾對待決案件所持有的理想判決的意愿，是對當事人的情感，等等。涉案民意除了具備上述大眾民意的一般特點以外，還具備兩個特點：事后性，它是在作為評價對象的案件事后發生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性與法律的規范性之間的沖突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背離法律的意愿。

二、涉案民意不應當作為判決依據

那么，我們進一步要問，涉案民意應不應當作為審判的依據呢？回答自然是否定的，可以從三個方面來分析。

（一）涉案民意的性質與特點決定了它不應該作為判決依據

第一，涉案民意的非規范性決定了它不應當成為判決依據。就其主要內容來說，涉案民意的主要成份是情緒，更多是一種憤怒，不是理性，不具有規范性，這很容易使人們的愿望背離法律，在特殊的情況下還可能發生群體性的癲狂，產生極大的社會危害。[14]此種民意審判所造成的惡果在法律史上不乏其例。[15]

第二，涉案民意的多元性與多變性的特點使它無法作為審判的標準。在多元的社會里，在不同的利益主體之間形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多變也是客觀的現實。多元與多變的民意作為判決依據會違背審判的形式正義要求。

第三，民眾對于涉案民意產生的基礎即個案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正確的判斷。眾所周知，信息與主體的先見決定了人們對案件的判斷。我們即使不考慮涉案民意主體（不特定的個體）所掌握的法律信息的不全，只要考慮他們關于個案信息的不全，就可以看出民意對案件的“判決”是盲目的。這種信息不全基于：（1）民意關于案件事實的信息是在法庭判決之前形成的，而在法庭查證、雙方對質以前，人們關于案件事實的信息是不可靠的；（2）對于絕大多數民眾來說，知曉案件事實的渠道是道聽途說，在口耳相傳、媒體傳播的過程中，信息失真不可避免；（3）爭議的雙方或者一方為了爭取民意支持，可能對事實進行剪裁甚至可能偽造信息，媒體也可能為了自身利益而掩蓋事實真相，這一點在缺乏新聞自由的地方會十分嚴重，而這些都會誤導公眾，形成偏頗甚至癲狂的民意。[16]

第四，民意（涉訴）審判本身作為思維方式與審判所要求的思維方式不一致。民意審判是一種立足于結果的思維，它更多考慮的是何種判決是“好”的；但是審判的特質卻要求審判是一種立足于規則的思維，從規則與個案事實中推理出符合規則的結論。民意審判的思維必然產生兩種不利結果：一是當事人的權利被判決的“好結果”犧牲，二是傷害法律的權威與法律的統一性。

第五，民意（含涉案民意）容易被操縱的特性使涉訴民意很容易被人利用，成為達到非法目的的手段。民意的可操縱性在人類經驗中比比皆是。在“”中，“階級斗爭為綱”成為最大的“民意”，在這樣的“民意”中，劉少奇和鄧小平成為黨內最大的兩個“走資派”，劉少奇則進一步被打成十惡不赦的叛徒、內奸、工賊。[17]應當指出，民意被操縱是不可避免的，上述民意的性質告訴我們，完全不被操縱的民意是不存在的。即使在現代民主國家，民意被操縱也是常有的事。[18]當然，在不同的社會條件下，它被操縱的程度是不同的。一個顯而易見的邏輯是，民意被操縱的可能性與言論自由的保障程度成反比。在民事審判與行政審判上，被操縱的民意審判的結果是對法律所規定的權利義務體系構成破壞，侵犯人的權利；在刑法方面，更可怕的結果是民意成為私人陷害和政治迫害的工具，這方面的事例俯拾皆是，影響最大的冤案當屬耶穌之死。[19]

第六，如果一般地說民意不能作為斷案的依據，那么，我國的民意就更不能成為斷案的依據：一方面因為我國表達自由的制度不健全，民意極易變態；另一方面是因為我國沒有形成中立的、量化民意的制度，即民意測驗。因此，我國的所謂民意極有可能是一種感覺，一種非理性的、有時是瘋狂的情感，它常常是權力者的主觀臆斷。

第七，即使不考慮上述六個方面，只要明確涉案民意發生在“案后”這一簡單的事實，一個具備起碼法律常識的人就不應當主張考量民意，因為這對當事人構成溯及既往，嚴重違背公平正義這一司法的根本目的，這也是對當事人人格尊嚴的冒犯。

（二）民意審判有違審判法治原則

眾所周知，法治已經入憲，在第22屆世界法律大會上說：“法治是人類文明進步的重要標志。法治是以和平理性的方式解決社會矛盾的最佳途徑。”[20]審判理當遵守法治原則。什么是法治？法治是一項政治原則，法治原則要求權力行為應當有法律依據，就審判權的行使來說，它必須遵守法律，這就是審判法治原則。遵守審判法治原則是社會賦予法官的義務，是法官行使職權的前提條件。關于這一點，拉德布魯赫關于“人民利益”的論述很有警示意義。拉德布魯赫說：“將法和臆想的或者自稱的民眾利益等量齊觀，就把法治國家變成了非法治國家?！盵21]“人民利益”尚且如此，更何況無任何確定性可言的民意？

將上述審判法治原則與大眾民意相比較，我們就可以看到民意審判在下述幾個方面與審判法治原則相悖。

第一，民意審判會破壞法治建立的基礎與保障的對象——權利義務體系。法治是一種理解的框架，這個框架“將我們自己和他人視為權利和義務的主體加以考量”。[22]這就是說，法治的實質是法律所規定的權利義務體系及其實現。[23]權利義務體系不僅是法治建立的基礎，也是法治保障的對象。民意審判無疑是對法律所規定的權利義務體系的破壞，侵犯了當事人的權利。從刑事審判的角度來看，更將直接危及被告的財產權、人身自由權乃至生命權。[24]

第二，民意審判的一個重要負面結果是它傷害法的安定從而在根本上傷害了法治。誠如布

魯諾?萊奧尼所說，“法律的確定性”是古典意義上的法治的本質特征之一，如果不能保障法律的確定性，法治是不可能維系的。[25]法治就是法的規制，它的首要意義是形式的——法得到遵守，形式意義的法治成功與否的關鍵在于法的安定。民意審判構成對法律安定的傷害。因為民意判決正當性的立足點在于個案的解決，并且將“個案解決”這一價值置于法的安定之上，這必然會導致對法的安定的傷害。民意審判對于法的安定的傷害表現在兩個方面：一是在時間上有礙法律的穩定；二是在空間上有礙法制的統一。民意審判不僅損害實體法，而且損害作為審判活動依據的程序法。程序法設置的根本目的是為了實體法的正確落實和當事人程序權利之保障，民意進入審判就使程序成為民意取得正當性的工具，使原本依程序而行的莊嚴審判變成了滑稽的“審判秀”。被操控的審判秀“與我們所期冀的法治理想狀態相去甚遠，而審判中的表面現象也脫離了審判的實質”。[26]

第三，從刑事審判角度來看，民意審判直接違反罪刑法定原則。罪刑法定原則是法治原則在刑事審判中的延伸，罪刑法定原則的基本要求是法無明文規定不為罪，法無明文規定不受罰，罪刑法定原則還要求不得引用非正式淵源作為刑法法源，民意判決直接違反上述罪刑法定原則的三點要求。刑事審判當遵守罪刑法定原則是我國現行《刑法》第3條的規定。因此，起碼在刑事審判中，考量民意具有直接違法性。

第四，民意審判的最大危害是助長法官的專橫，從而從根本上葬送法治。法治是規則之治，而規則不會自己說話，真正說話的是法官，誠所謂“法官是會說話的法律”。如果法官不能對法律是什么作出自己的裁斷，則不存在法治，所以西方有人說“法治乃法官之治”。但是，法官之治成為法治的前提是對法官嚴格的規則治理，沒有對法官的規則治理必然會導致法官專橫，法官專橫無疑是民主社會所不能容忍的。前已論及，涉案民意具有多元、流動、易變性，誰有權在多種不同的意見中確定哪個是“民意”，誰的意志就勢必凌駕于法律之上。結論十分明了：民意審判徒有民主的外表，骨子里卻是法官專橫。[27]法官專橫的一個衍生性結果就是助長法官的腐敗。這一結果恰恰與大多數持民意審判論者的主觀愿望相反。

（三）民意審判違反現行法律

即使不考慮民意的性質和法治兩大因素，單單就形式合法性來看，民意審判也具有違法性。我國關于審判權行使依據的法律規定可以分為憲法和法律兩個層面。在憲法層面，是現行《憲法》第126條，以往人們對《憲法》第126條只理解其中司法獨立的內容，忽略了其中包含的審判元規則：審判當“依照法律”。法律層面又可以分為兩個部分：規定法官權利義務的法官法和三大訴訟法。根據《法官法》第7條規定，法官應當嚴格遵守憲法和法律，審判案件必須以事實為根據，以法律為準繩。這就將《憲法》第126條的規定明確為法官行使職權時的法定義務。具體規定訴訟程式的三大訴訟法典（《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條）都明明白白地規定訴訟“必須以事實為根據，以法律為準繩”。上述憲法、法律條款都明確無誤地規定判決依據是“法律”，這表明法官的判決依據只能是法律，否則構成違法。當然，這里的“法律”應作廣義解，它包括當代中國不同的法律淵源，也包括法律的二大要素：規則和原則。在選擇法律的原則、選擇非正式法律淵源的時候，必須以符合法律精神和法律這一事物的基本特質為標準，不能將違反法律精神和不符合法律基本特質的東西作為法律。法律的基本特質是什么？起碼有三點是必備的：一是規范性；二是有客觀性，它不是主觀的情緒；對于刑法等侵害性法律，還要求具備第三點，即“先在性”，它是先于待決案件存在的。無論從何種角度考量，民意都不是法律，因此，審判決不能依民意。

三、民意審判理由批判

前已論及，學界與主流媒體對民意審判的弘揚通常是想當然的，是混淆大眾民意與法律民意，將涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申論。但是，有一些提倡民意審判的觀念卻是值得一辯的。

一是以人民立法來論證民意審判（司法）的正當性。有學者認為：“人大代表可以立法，為什么就不能介入司法呢，雖然有人不懂法，但卻懂得是非曲直。”這一論證思路存在三個問題：第一，違反同一律。前文“人大代表可以立法”這一短語中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一個概念?！叭舜蟠砜梢粤⒎ā边@一短語中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整體，作為個體的代表和任何一個部分的代表都不能立法，確切的是指人民代表大會制度。離開了人民代表大會，任何人大代表都無權立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作為整體的人大代表，而是不特定的個體。可見，以“人大代表立法”的正當性來論證“人大代表司法”的正當性違背了同一律。第二，缺乏分工觀念和合法性觀念。即使不存在上述邏輯問題，以人大代表立法的正當性來論證人大代表司法的正當性也是有問題的，論者明顯將人大代表看作了一個無所不能的“特命全權代表”，成為高居于人民及其法律之上的特權者，這顯然不符合法治觀念。人大代表是人民選舉出來在某一方面按照人民的授權行使職務的個體，他的職務是由法律規定的。在我國，法律規定的人大代表的職權是立法而不是司法。第三，將個別（部分）人大代表的話當作高于法律的所謂“民意”是十分危險的，它事實上是將人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它將化解法治的底線——法律應當得到遵守。

二是以事實上存在民意審判來證明民意審判的正當性，這一思路值得商榷。這一方面提得最多的是“許霆案”，一些人將該案作為民意審判的典范，并進一步將其作為提倡民意審判的理由。[29]其實，“許霆案”最終是依據民意還是依據法律、它的判決理由、最終的定罪量刑是否適當都是值得討論的問題。退一步說，即使該案是依據民意作出的判決，并且是對的，也不能證明民意審判的正當性。一個簡單的理由同樣是事實的，并且可能是更為有力的：對張志新的判決是依據“民意”的，對“右派”、對“走資派”的判決是依“民意”的（如果有判決的話），但都是錯案，這已經為歷史所證實?？梢赃@樣說，民意審判產生的錯判、制造的冤假錯案，遠遠多于正確的判決。[30]其實，以“許霆案”依民意審判的事實為證據來證明民意審判的正當性是一個休謨問題：從事實證不出價值。從邏輯上來說，從實然判斷不能推導出一個應然判斷。[31]

三是認為民意審判有利于息訟服判。首先當指出，這是一種司法實用主義的態度，息訟服判作為審判的目標本身是有問題的。[32]即使從息訟服判這一點來看，民意審判也只有短期效用，長期來看它是得不償失的。因為法律權威的取得不在大眾民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判決就是判決（除非它不合法律），民意審判使法律的權威、判決的權威受到致命傷害。同時，民意審判將產生對判決有害的社會心理效應：既然民意可以左右判決，就可以制造民意以左右判決，更可以在審判后以民意變更判決。其結果是為人們抵制判決的效力提供心理支撐，并誘導纏訟。近年涉訴信訪陡增的一個重要因素就與這種社會心理有關。

四是有人認為民意審判有利于對法官的監督，從而有利于防治法官腐敗。這是想當然的結果。在其他社會條件相同的情況下，法官自由裁量權的大小與腐敗成正比，因為自由裁量權是法官尋租的“賣品”，“賣品”越大，自然其換得的利益就越大。將民意納入判決依據，大大加強了法官的自由裁量權，這是毫無疑問的。所以，民意審判只會促使法官進一步腐敗，而不是阻止法官腐敗。另外，民意審判還會為法官犧牲法律以討好民意、犧牲法律以奉承上級、為自己謀取私利這一“隱性腐敗”提供借口。民意審判其實是職業道德的墮落，孔子云“鄉愿，德之賊也”，今以法治觀之，“（審判上的）鄉愿，法治之賊也！”

四、民意審判與審判元規則

我們上面討論的核心問題其實是一個關乎審判行使的“元初正當性”問題——審判元規則問題。所謂“元規則”是指在不同規則間作出選擇的更抽象的規則，“這種更抽象的規則，我們稱之為元規則?！盵33]審判元規則是指選擇審判規則時應當遵守的規則，這里的“選擇審判規則”有別于在不同的法源或不同位階中選擇法律，而是指何種權威可以作為審判依據這一終極意義上的選擇。遵守審判元規則是審判的合法性基礎，是政治體有序運行的基本規則。審判元規則不是來自司法權本身，恰恰是外在于審判權、高于審判權、規范審判權的，它是社會認同審判權的前提，是審判權行使的“基本規范”。在早期社會中，審判元規則是具有憲法性質的基本習慣，在現代憲政社會，審判元規則則是憲政基本原則的一部分。審判元規則可以看作是司法權與社會達成的一項契約，是審判機關從社會中取得審判權的對價。

審判元規則是隨著人類社會的進步而不斷進化的。審判元規則的發展大體上可以分為三個階段：民意規則階段、法律優先規則階段、法律唯一規則階段。

民意規則是原初的審判元規則。[34]所謂民意規則是指審判唯民意是從，這是初民社會的審判元規則，是人類“法律蒙昧”階段所遵循的審判元規則。在這一情勢下，審判雖然事實上遵守一定的規則，但是對規則的尊重還處于蒙昧階段，判決取決于民意。在理論上，一般民意可以分為情感與規范理性兩部分，前者是個案觸發的情感，后者是社會積淀下來的規范——法律。審判主要與其中的社會規則部分（即法律）相關。但是在早期小型社會中，左右審判的情感與規范理性是混沌不分的，它最終以民意的形式表現出來，判決便是民意。在此種情勢下，究竟是按照規則還是情感定讞是不清楚的。但是事實上，由于早期規則的客觀性程度差，情感審判便不可避免，許多人就此成了公眾情感的祭品。[35]

法律優先規則是指審判當優先適用法律，法律成為審判的主要依據，但是大眾民意仍然可以種種理由進入審判，這是前現代大型社會的審判元規則。這一元規則的確定性（法律的優先性）是逐漸提高的，在這一規則確立的早期階段，民意常常戰勝法律而成為最終的判決依據。這一審判元規則的確立是社會長期演化的結果。在民意審判規則下，由于社會規模的擴大和人類經驗、理性的積累，早期混沌的民意便發生分化，其中的規范理性成分逐漸增長并客觀化為反復適用的判決依據，而其中的情感部分便以大眾民意的形式存在。伴隨這一進程的是審判逐漸向法律靠攏而遠離大眾民意，法律優先便逐漸成為審判的元規則。這一進化的形式標志便是習慣法的成文法化（在判例法國家則為判例法的形成）及獨特的審判機關（早期它是兼有其他權力的）的產生。但是在人治社會里，由于人的權威大于規則的權威，也因為缺乏有效社會建制以制約審判權，民意便以種種冠冕堂皇的名義左右審判，在法律的形式效力與權力的裁量之間達成一種奇妙的平衡。這一平衡是以“個案公正”的面貌取得合法性的。中國古代司法一方面強調依法審判、另一方面強調情、理、法的兼顧便具有典型性。[36]

法律唯一規則是指這樣一種審判元規則，審判只能依據法律，法律成為審判的排他性權威。這個法律包括規則和原則，其他的權威作為判決依據必須取得法律的樣態。這是現代法治社會的審判元規則。這一規則的主要意義在于在審判元規則問題上排斥權力的裁量，在形式上將審判權置于法律的絕對權威之下。法律唯一的審判元規則排斥法律以外的任何權威作為審判的依據，民意自然被拒之于法庭之外，適用法律以外的權威構成違憲。此一審判元規則通常是由憲法規定的，并且是由獨立的立法機關、行政機關和法院這一相互牽制的權力架構來保障的，它的憲法表達就是幾乎所有現代憲法中都有的一條規定：法官獨立審判，只服從法律。為實現這一審判元規則，許多地方都形成了一些制度性與學理性的規定。，例如，考量民意在英國普通法中構成“非理性”——考量了不當考量的要素，這通常意味著判決的無效。在一些國家，則形成了“隔離民意”的制度，即延期審理和變更管轄。[37]

上述審判元規則進化過程的實質是司法逐步接近形式理性的過程。從審判與大眾民意的關系維度來看，則是逐漸從審判中祛除大眾民意的過程，即審判告別情感走向理性的過程。與西方國家相較，我國審判元規則的進化要艱難得多。

民意審判在我國也存在過相當長的時期，[38]從民意規則向法律優先規則的進化大致發生在習慣法的成文化時期——公元前6世紀的春秋晚期，至漢代這一過程大致完成。雖然不同朝代法律優先得到尊重的程度不同，但是作為法定的審判元規則，法律優先一直通行到清末。清末西方法律文化與中國法律文化的直接沖突之一就是審判元規則的沖突，為使自己融入國際社會，也為自己的合法性得到國際社會的認同，清政府進行了具有憲政意義的變法。這一變法包括兩項具有改變審判元規則意義的重大舉措：建立了專司審判的機構——審判衙門，制定《憲法大綱》。1908年欽定《憲法大綱》的重要內容之一就是改變通行了2500年之久的審判元規則，實行法律唯一的法治社會審判元規則。[39]雖然這一元規則最終并沒有真正落實，但是它卻表明審判元規則開始向第三階段演化。這一審判元規則的真正落實是在民國時期。盡管民國時期的審判有種種弊端，但是從整體上來看，民國時期已經實行了法律唯一的審判元規則。其代表性法律規定是《中華民國臨時約法》第49條[40]以及其他憲法性文件和一系列民、刑、訴訟基本法的規定。

1949年以后，最早確立新中國審判元規則的文件是1949年2月22日的《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，[41]這一指示規定的審判元規則分為過渡性規則和正式規則。在新法律不完備的情況下實行的過渡性審判元規則是：“有綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從綱領、法律、命令、條例、決議之規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義的政策?！狈赏陚浜蟮恼綄徟性巹t是“以人民的新的法律作依據”，這是一個法律唯一的元規則。由于社會的過渡性質，1954年《憲法》制定前實際上實行的是前者而非后者。例如，建國初期《關于處理女犯、少年犯、老年犯及病殘犯的指示》中，對部分老年犯、女犯及病殘犯是否保釋的若干條件中，都有“經群眾同意”的規定；在鎮壓反革命運動中，也明確規定“判處死刑一般需經過群眾”，各種人民法庭貫徹的則是完全的“民意規則”這一審判元規則。1954年以后，這一審判元規則被1954年《憲法》第78條的規定所取代，該法明確規定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！?/p>

但是，由于長期的立法滯后，法律（包括民、刑基本法及訴訟基本法）嚴重缺失，加上在1950年代中期以后逐漸發展起來的“左”傾反法治思潮的影響，1954年《憲法》長期被懸置，該法規定的審判元規則長期擱置直至被主流意識形態所批判，事實上的審判元規則是“政策優先”，由于政策的抽象性與不確定性，加上不久以后群眾運動治國的興起，民意再次成為重要的審判依據。反右運動以后直到“”，事實上的審判元規則就回到了“民意規則”。[42]

1978年的思想解放運動使全國人民從“”的無法無天中醒來，制定了1982年《憲法》。1982年《憲法》第126條重新宣示了法律唯一的審判元規則。[43]在認識上，法學界開展了影響深遠的政策與法律關系的大討論，這一討論實質上是對在中國實行了30多年的“民意審判”這一審判元規則的反思。這一大討論影響了中國歷史進程的一個結果是：起碼在法律界，“立法依政策，司法按法律”的思想得到廣泛認同。這表明在理論上中國的審判元規則也開始進入現代，向法治社會挺進。[44]隨著立法的不斷進步，法律唯一的審判元規則得以實證法化。在法律實務中，民意對司法的影響逐漸減弱，在許多法律人的心目中，考量民意已不具有合法性。但是在司法實踐中，法律外因素（其中包括民意）影響審判的情況始終頑強地存在，每當運動治國思潮抬頭的時候，民意便開始在審判中發威。不過就總體而言，法律唯一的審判元規則還是得到了遵守，民意審判并沒有取得憲法法律上的正當性，在觀念上，民意審判也受到法律人有力的抵制。讓我們從立法、法觀念兩個方面來論證。

在立法上，審判元規則在憲法和法律中的地位日益彰顯。1982年《憲法》的修改過程正是法律唯一這一審判元規則進一步強化的過程，其中尤以“治法”和“人權”入憲這兩者最為重要。三大訴訟法和法官法的制訂與修改的過程也是其法律地位日益強化的過程。在執政黨的文件中，也未見改變審判元規則的內容。2004年9月19日中國共產黨第十六屆中央委員會第四次全體會議通過《中共中央關于加強黨的執政能力建設的決定》，這一重要文件要求司法“為在全社會實現公平和正義提供法制保障”，也沒有提及民意。[45]在讀者有限的閱讀范圍內，黨和政府的文件里使用“民意”一詞，其評價的對象是“決策”、“工作”而不是個案判決。

在法觀念上，依法審判這一審判元規則也得到了尊重。這可以從一般輿論和專業論文兩個角度來分析?！度嗣袢請蟆吠ǔ１徽J為是正確輿論的代表。改革開放以后，《人民日報》第一次關注司法與民意關系的文章出現在1996年的“嚴打”中，“這次‘嚴打’斗爭是解決當前社會治安問題的客觀需要，合乎民情，順乎民意，得到廣大人民群眾的衷心擁護。”[46]這里雖然講的是司法，但也不是指個案考量民意，而是指“嚴打”運動，指司法機關總體的工作而言。2001年開始出現提倡對司法的民主監督文章，但是文章明確提出防止“造成強制性民意審判或‘媒介審判’”，文章特別強調“司法公正當然主要由司法獨立來保證”。[47]同年一篇介紹優秀法官的文章將“順民心、合民意”同司法工作聯系起來，但是文章的題目還是“唯法至上”。實際上作者的用意在于以實現法律的行為來“順民心、合民意”，作者筆下的“民意”其實是法律。[48]2002年，時任最高人民法院院長肖揚在法院工作報告中使用了“順民心、合民意”的說法，但是這里民意評價的對象是法院整體的工作而不是指具體案件的審判，且評價的主體是人民全體，而非不特定的民眾。[49]2004年在關于人民陪審員制度的討論中，《人民日報》上開始出現“民意審判”的苗頭，有些文章將人民陪審員的優勢表達為“人民陪審員來自群眾，了解民情，代表民意”。[50]但是其還沒有直接提倡個案審判要考量民意?！度嗣袢請蟆飞铣霈F個案審判考量民意的文章是最近的事。

與一般輿論性文章相比，法律類論文中提倡個案考量民意的文章則出現得要早些。在中國期刊網上檢索的結果是：在論及司法問題的文章中，首次出現以“民意”為關鍵詞的文章是在1994年，出現的頻率分別是：1994年1篇，1995年3篇，1997年1篇，1998年4篇，1999至2003年均為1篇，2004年7篇，2005年5篇，2006年10篇，2007年4篇，2008年不到半年就達8篇?？傮w的結論是，從1990年代中期開始出現討論民意與司法的文章，但是一邊倒地提倡民意審判，其關鍵性的轉捩點發生在2008年。

從上述簡單的歷史描述可以得出一個簡單結論：審判元規則的進化是人類司法理性化進程的關鍵性一環；改革開放前我國實行的是民意審判這一原始的審判元規則，改革開放以來我國司法的最大進步是確立了現代審判元規則。但是由于種種原因，這一審判元規則的實效不夠理想，我們現在面臨的任務是堅持與發展這一改革開放的重要成果，防止審判元規則的倒退。

五、結論

民意審判是最近出現的重要思潮，作為一種大眾民意之涉案民意所具有的多元性、易變性、非理性、易受操縱性、案后性等特點決定了民意審判違反司法的終極目標——公平正義；在現代，民意審判不但違反法治原則，且具有直接違法性。學界主張的民意審判的理由其實都經不起法理上的推敲。能否依民意審判是個審判元規則問題。審判元規則是終極意義上的“選擇審判規則”的規則。人類司法史上的審判元規則經歷了民意審判規則、法律優先規則、法律唯一規則三個階段。法律唯一這一審判元規則的確立是現代法治國家的主要標志之一。“”及其以前的30年中，由于整體社會的人治屬性，我國憲法規定的現代審判元規則沒有得到遵守，實際上實行的是民意審判這一原始的審判元規則。改革開放以后，我國無論在憲法法律上還是在理論、實務上都已經確立了法律唯一的審判元規則。我們現在面臨的任務是如何進一步使它得到更好的貫徹，而不應當猶豫、躊躇，更不應當倒退。堅持法治國家的審判元規則，這是進一步貫徹十一屆三中全會改革開放精神的需要，也是貫徹“依法治國，建設社會主義法治國家”這一憲法原則的題中。