民事訴訟的功效與架構

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我國現行訴訟程序在總體框架上呈現結構分立而功能交匯的特征；這種特征可進而歸因于從國家干預主義和程序虛無狀態轉向處分權主義和程序保障的改革進程中，結構局部變革和片面“接軌”，導致我國民事立案程序不僅在比較法語境中與普遍實行的形式審查制之間無法對話，而且在我國本土，理論界與實務界在立案程序階段在調整步調的方向和思路上的差異，也導致了理論、制度、實踐三者之間的嚴重脫節乃至對立。因此，本文研究和重構我國立案程序，從整個民事訴訟程序的總體框架入手，以避免進一步加劇因片面解構或重構所致的兼容不適等問題。

一、現實狀態：程序結構分立與程序功能混同所致的邏輯紊亂

我國民事訴訟程序的結構，在總體上通過不斷變革而由簡單和粗糙逐漸走向復雜和細致。在程序立法層面，1991年法典（含2007年修訂本，下同）經對1982年法典的修訂，將一審普通程序與簡易程序、二審程序與再審程序分解為各自獨立的程序，同時將調解從一審程序中分離出來，成為適用于上述各獨立程序的通用制度；在司法行政體制層面，立案庭、審監庭和執行庭的單獨設立，完成了立審分立、審監分立、審執分立的改革。然而，就程序的功能而言，整個民事訴訟制度，無論一審、二審或再審程序，無論一審普通程序或簡易程序，無論普通程序中的立案、庭前、庭審、或庭后階段，也無論結案方式中的裁判、調解或撤訴，都只有一個共同目標，那就是通過解決糾紛（直接目的）維護社會秩序（終極目的），[3]只不過終極目的因不同時期的政治目標而變為不同的話語，比如由解決人民內部矛盾，到為改革開放保駕護航，再到維護社會穩定、實現社會綜合治理。

就一審普通程序而言，結構上，一審普通程序分為起訴和受理、審理前的準備、開庭審理等訴訟階段。如果將“開庭審理”作為分界線，那么開庭審理之前的程序（本文統稱為“庭前階段”）[4]在結構上包括兩大階段，即“起訴和受理”和“審理前的準備”，在預設功能上是為開庭審理做準備；開庭審理之后的程序（本文簡稱“庭后階段”）在結構上只有訴訟結束，在功能上似乎是根據開庭審理獲得的信息以作出裁判。但實際上，所有這些階段之間共享功能或曰功能混同，從而使庭前程序與庭后程序之間的結構性階段劃分的理論意義遠遠多于制度意義。

首先，如果以糾紛解決功能作為程序階段的劃分標準，那么法院調解在制度上貫穿于從提起訴訟直到訴訟結束之間的每一階段，在性質上是司法行為，在效力同等于實體判決，在結果上是終局性解決糾紛，在規模上占一審結案數70％以上，在趨勢上仍在擴大。因此可以說，在解決糾紛、結束訴訟這一目標和功能上，我國庭前程序與庭后程序并無明顯差異—差異僅僅在于，“以判決方式”解決糾紛不能在庭前階段中完成，而只能在庭后階段實現。其次，即使將“以判決方式”解決糾紛的功能作為劃分程序的標準，那么我國在制度上允許最后一次法庭辯論結束之前可變更訴訟請求或提起反訴并可因此提交新證據，在實踐中普遍采取“庭前準備-開庭審理-補充準備-再次開庭庭審”的模式（本文稱之為準備與庭審交織模式），也足以表明，即使在判決案件中，庭前程序與庭后程序也同樣承擔著“準備”性質的功能—差異僅在于，庭后階段通常不必（而非不可以）進行程序性準備，而主要是進行實體性準備，比如確定作為裁判對象之依據的訴訟請求、（補充）提出作為事實認定之前提的事實主張、以及（補充）提交作為事實證明手段的證據材料。第三，在以裁定方式程序性終結訴訟的案件中，基于當事人和解而準予撤訴的裁定，以及適用民事訴訟法第108條作出的裁定（下簡稱“108條裁定”，所涉及的事項簡稱為“108條事項”或“108條問題”），可能在訴訟的任何階段作出，而不受庭前程序或庭后程序劃分的影響—差異僅在于，涉及管轄權的108條裁定只能在庭前程序內作出并在答辯期屆滿之前提出異議，但即使這一點差異也因管轄錯誤無條件作為再審事由而大大消解。

具體就庭前階段的結構與功能而言，立法上將庭前程序分為起訴和受理（通常稱為“立案程序”）與審理前的準備兩個階段，機構體制上也設立了立案庭與審判庭，但功能上兩個階段之間的分界（如果有分界的話）并非簡單地對應于上述職能劃分。實際上，立案庭一方面只承擔了絕大部分立案工作（起訴與受理），而將一小部分遺留給了審判庭；另一方面立案庭也承擔了相當一部分庭審前的準備工作，另一部分則移交給了審判庭。根據立法和通說解釋，起訴與受理階段的功能是審查起訴是否符合法定條件，并作出是否受理的決定或裁定。[5]審查的內容包括兩個方面：一是實質審查，即依據第108條規定審查是否符合起訴的積極要件和依據第111條規定審查是否存在妨訴的消極要件；二是形式審查，即根據第109條和110條審查起訴是否具備形式要件（以書面為原則）以及起訴狀是否“具備”上述實質要件的內容（不論內容本身是否“符合”法定實質要件）。審理前的準備階段的功能，是為開庭審理進行準備。根據第113-119條的規定，準備的內容包括：送達訴訟文書（起訴狀副本、受理案件通知書、應訴通知書等），組成合議庭，追加當事人，審核證據材料和收集必要證據。然而，審理前的準備從起訴時即已開始，亦即立案審查與審理準備存在制度性交叉。依據立法和相關規定，是否受理／立案的決定或裁定應在7日內作出；但立案后發現不符合受理條件的，仍可裁定駁回起訴。立法并未規定立案“之后”、什么階段“之前”作出這一裁定；實踐中則視駁回起訴的事由而不同。比如，因司法權（主管或管轄權）瑕疵而駁回起訴（或移送管轄）的裁定在答辯期屆滿“之后”作出，雖然在何時“之前”作出仍語焉不詳，但在機構職能分工上肯定屬于立案庭的工作職責范疇，也就是立案階段結束、移交審判庭之前；但在程序階段上，這一受108條調整因而屬于立案審查性質的“駁回起訴”裁定，卻是在立案后經由“審理前的準備”階段而將起訴狀副本和應訴通知書送達被告之后、并且通常是根據被告的答辯或管轄權異議作出的。相比基于司法權事由作出的108條裁定而言，因當事人主體瑕疵作出的108條裁定跨度更大，不僅在程序階段上超越“起訴與受理”階段而進入審理前的準備乃至開庭審理階段，而且在機構職能上也可能橫跨立案庭與審判庭。至于作為起訴審查一項內容的訴訟標的，不僅在立案程序中無法確定，而且在審理前的準備階段也無法確定，直到最后一次庭審結束之前，隨著訴訟請求和相應事實、證據的變更，整個“庭前”準備也僅具有聊勝于無的相對意義，而“庭后”的陸續“準備”卻變得同等重要，[6]以至于有學者不無道理地指出，我國審理前的準備活動在時間維度上應當定位于最后一次開庭之前。[7]

二、成因解析：模式轉型和局部變革所致的程序結構與功能之間邏輯斷裂

關于結構與功能之間的關系，結構主義或功能主義理論雖然針鋒相對，卻都不會否認二者之間應當保持邏輯一致性；而在比較民事訴訟法視野中，成功運行的訴訟模式也支持這一結論。我國民事司法改革是從審判方式改革入手的，由此展開的訴訟模式討論始終與改革進程并踵而行。

（一）民事訴訟模式的界定及其內含的一般邏輯關系

眾所周知，“訴訟模式”是我國訴訟法學界以比較法視角使用的獨創概念，雖然其定義標準至今尚未統一，但是對于一國的訴訟模式取決于訴權與審判權的配置關系已有共識。具體而言，當事人訴權與法官審判權之間的關系體現在三個層面或環節上：其一，在實體問題上，處分權主義理念意味著法官對訴訟標的裁判權受當事人處分權制約，故未經當事人主張的權利（訴訟請求）不能成為裁判對象；其二，在事實問題上，對抗主義或辯論主義意味著，法官對事實的裁判權受當事人的事實辯論權制約，故未經當事人主張的事實不能成為證明對象（待證事實）和裁判依據；其三，在證據的收集方式上，對抗制意味著，法官獲取事實信息（即證據）的權力受當事人的事實證明手段制約，未經當事人在法庭上自行提交的證據，法官不得自行獲取以作為獲得心證的途徑。我國學者定義訴訟模式的不同標準導致了關于比較法視野下民事訴訟模式的結論的分歧。[8]廣義的訴訟模式包括上述三個層次，是指以一定的社會理念為基礎，以一審庭審為核心的技術結構所體現的訴訟主體之間訴訟法律關系的特征；狹義的訴訟模式，亦即職權主義與當事人主義／對抗制對立意義上的訴訟模式，僅包括第三個層次的內容，即指庭審方式的特征以及與此密切關聯的審前程序的特征。

參考西方比較法學者劃分訴訟模式的標準，考察美英、德奧、法意等不同模式的庭審結構和審前程序的特征，同時觀照以一審程序模式為基礎的三大上訴程序模式，對當代西方國家的一審訴訟模式可歸納如下：

在理念和功能層面上，三大訴訟模式基于市場經濟體制的共同背景而具有相似性，在理念上共享處分權主義，在功能上歸于糾紛解決功能模式，與計劃體制下的國家干預主義理念和政策實現功能模式和形成分野。[9]上述三大訴訟模式不僅基于共享的市場體制及私權自治理念而共享處分權主義，在第一個層次上體現為訴訟請求對裁判對象的制約；而且在第二個層次上，也共享著對抗主義或辯論主義的特征，即事實主張對于裁判的事實依據的制約。美國學者萬?梅侖指出：“法國、德國和美國的民事訴訟制度曾經是而且依然是對抗式的。非對抗制這個詞只有當它用來描述大陸法民事訴訟中收集證據的司法行為時，才是正確的。”日本學者谷口安平也是在認同三種模式“在民事訴訟程序中采取的都是對抗式辯論原則，當事者之間的對抗式辯論是其共通的特征”的前提下，進一步將民事訴訟模式區分為德國的當事人主導辯論模式（Verhandlungsmaxime）和美國的對抗式辯論模式(adversary)。[10]美國學者朗本（JohnH.Langbein）指出，“我得強調，我們的對抗制程序與大陸法傳統被假定的非對抗制程序之間為我們所熟知的差異被夸大了……二者都是民事程序的對抗制。德國跟美國一樣，從第一次訴訟活動開始到最后的辯論結束，律師都在前面沖鋒陷陣。”[11]

在庭審結構和由此決定的審前程序結構層面上，三大訴訟模式之間的確存在著當事人主義（對抗制）與職權主義的分野。比如，德國與美國民事程序之間存在兩大基本差異并由此導致了其他許多差異。首先，法庭而非當事人的律師對收集事實和證據交換負主要責任，盡管律師行使對法庭工作的監督權。其次，庭審前與庭審之間、證據開示與提出證據之間沒有分別，庭審不是單獨的連續的事件，法庭收集和評價證據是根據具體情況需要通過一系列聽審而進行的。法國模式則在庭審階段與德國相似，采取職業法官調查事實的模式；但在審前階段則更接近于美國模式，主要由當事人推動訴訟進程，并與庭審階段相對獨立。值得特別關注的是，各國在結構安排上不僅在總體上保持了與訴訟理念和基本功能的邏輯一致，而且在技術結構的各個環節之間也保持了相互協調和銜接。

美國初審程序模式以對抗制著稱。“對抗制的典型模式就是，由當事人（原告和被告）承擔調查，顯示證據和提出辯論的責任，當事人的糾紛通常是由一名法官—中立、無偏私的被動裁判者—傾聽當事人雙方的陳述，并基于當事人所呈現的內容而作出裁判，法官的作用相當于一個公斷人，力圖確保律師遵守程序規則。從這個意義講，整個訴訟程序是由當事人—或者更確切地講—由律師控制的。”[12]基于陪審團審判傳統而形成的對抗制庭審(trial)程序以交叉詢問制的集中審理為突出特色，為此，當事人在進入成本昂貴的集中庭審之前必須提出和固定所有的主張和證據，由此形成高度處分權主義的訴答程序（pleadings）和多功能的審前程序（pretrial）。在請求(claim)→事實(fact)→證據（evidence）這三個邏輯環節上，訴答階段的功能主要是固定請求（和抗辯）主張；審前程序的功能，一是分流案件，分流是在請求和事實兩個層次上進行的—促成當事人和解（在請求層次上），并以各種簡易裁判方式解決那些不構成事實爭議因而不必提交陪審團審判的案件（在事實層次上）；二是準備庭審，即對于在審前無法分流的爭議進行審前準備（主要在證據層次上），挖掘或排除庭審中將使用的證據，由此形成發達的證據開示／披露規則和嚴格的證據排除規則。70年代以后美國進行的民事司法改革主要集中于冗長昂貴的審前程序，但未改變其基本結構和功能，主要是在分流功能方面增加了各種形式的法院附設ADR（如調解和仲裁），同時在庭審準備功能方面增加了法院的介入。[13]而那些看似新穎合理卻可能打破傳統結構而導致邏輯紊亂的改革建議，比如朗本教授關于美國進一步向高效低耗的德國采取職權主義詢問制庭審模式靠攏的提議，卻遭到理論和實踐的阻擊而沒有成為制度變革的一部分。[14]

德國的訴訟程序可歸納為處分權制約下的職權主義和階段式的審理模式。以職業法官審判為基礎并輔之以律師強制制，德國訴訟程序不必像美國那樣采取集中審理模式和地毯式轟炸的審前證據準備。當律師把當事人的請求“翻譯”為法律語言提交法庭并準備好證據之后，整個訴訟程序便在職業法律人之間的互動中展開，按照“法律出發型”的思維模式，完成“證據（證明手段）←→要件事實／法律要件（權利依據）←→裁判（訴訟請求）”這個邏輯過程。因此，德國的審前程序與審判程序之間并不像美國那樣涇渭分明，而是采取階段式審理模式，即根據雙方律師提供的書面材料進行基本準備和證據交換，確定開庭日的具體目的和爭點；開庭日如果一方當事人有重要的新證據，或者法官未能獲得形成裁判結論所需要的全部信息，可能再次舉證和開庭，形成準備—開庭—再準備—再開庭的分階段審理模式。但由于德國（以及類似于德國模式的日本）在程序的早期確定裁判對象方面運行有效，同時奉行辯論主義的攻擊防御模式和程序不可逆轉原則，并以相應的中間裁判制度和即時抗告制度制約權利濫用，因而克服了這種模式可能造成的庭審突襲和“證據隨時提出主義”等弊端。德國模式的程序結構為民事司法最大容量地解紛功能的實現提供了可能，同時輔之以普遍適用的支付令和功能強大的非訟程序，加之訴訟保險制度的勝訴評估等訴前分流機制，因而被譽為當今世界最友好的民事司法制度。[15]

法國模式以當事人支配下的審前程序與法官控制下的庭審程序共同構成，雖然有些邏輯失調，但改革趨向也支持結構與功能應保持邏輯一致的結論。法國的審前程序和集中審理模式更接近于美國，即由雙方律師進行和商議決定的，包括文書送達、程序的進展、證據準備和交換，而不是像德國那樣由法官主導。證據未經審前交換不得提交法庭審理的規定，強化了審前程序在收集證據方面的功能和苛刻的證據時效制度，使法國審前程序與庭審程序相對獨立。為改變當事人控制審前程序造成的拖延，70年代以后法國民事訴訟制度改革加強了法官支配審前程序的職能，但是受嚴格的三權分立傳統下消極法官角色定位的慣性影響，因法官極少真正行使這些權力而收效甚微。但法國由職業法官進行職權調查的庭審模式卻更接近于德國，而不必采取美國那樣依賴于律師對抗式的表演呈現事實。在當事人控制下的審前信息交換和書證中心主義傳統的影響，與法官控制下的庭審證據收集相結合，職業法律人對于事實加法律所致的結果的心知肚明，使得法國庭審的功能既不像德國也不像美國那樣具有實質意義。于是，法國改革試圖在加強法官對審前控制以加快進程的同時，增加律師對庭審程序的參與或控制力，以緩解走過場式的庭審程序給法國司法制度帶來的正當性危機—盡管實證研究并未表明判決的公正受到實質性影響。

可見，由于在市場體制下形成的不同西方訴訟模式都以處分權主義為共同基礎，當事人訴權從根本上構成對審判權的有效制約，因而無論在證據層面采取怎樣的具體結構如何，都會在進人主庭審日之前形成訴訟請求、訴訟標的和裁判對象。請求層面的主張早期固定，使得訴訟程序雖然不同，但都得以在程序早期解決訴訟主體等先決問題，并相對確定支持各自實體主張的法律規范和要件事實。在此前提下，階段性審理模式在每一階段的程序功能和目標相對清晰，即使在第三層次問題（證據）乃至第二層次問題（事實）采取開放性結構，也是相對的和有限的開放，而不會導致程序功能的交叉、混同和反復無常。

（二）我國訴訟模式轉型與局部變革引致的功能和結構邏輯紊亂

我國訴訟模式的轉型是由局部啟動、漸次展開的，至今尚未全局性完成，因此具體程序之間、各個階段或環節之間出現邏輯斷裂、紊亂和功能錯位、缺位，是十分自然的。傳統民事訴訟制度是在公有制和計劃經濟體制下，在簡單的經濟社會關系和群眾路線集權治理模式背景下形成的，與其他以蘇聯為樣板的訴訟模式同樣具有以下特征：當事人沒有提出的權利主張，也可以作為法院的裁判對象；法院調查核實事實的范圍不受當事人事實主張的限制，凡對案件的解決有意義的任何事實，即使當事人并沒有提出，法院也可以主動審理，甚至可以獨立地收集調查證據，作為其裁判的依據。在訴訟模式上，國家干預主義抑制著處分權主義，超職權主義抑制著辯論主義，程序虛無主義抑制著程序規范化。在機構體制上，長期實行立審合一、審監合一和審執合一模式，立案機構在經歷人民接待室、信訪室、告訴申訴庭等若干階段之后，90年代民事司法改革之后正式設立案庭，但功能上卻沿襲著自接待室時期開始即形成的立審合一的實質審查制。

自1991年民事訴訟法頒布以來，特別是隨后逐步展開民事審判方式改革之后，我國民事訴訟模式開始局部轉型，導致了一些環節的結構錯層和功能斷裂。首先，在訴權與審判權關系的第一個層面上，以處分權主義為目標的改革，率先是從上訴程序開始的。1991年法典第158條明確規定了上訴請求對上訴審理范圍的制約，卻未在原則上或一審中規定法院不得超出訴訟請求的范圍進行裁判，同時正在擴大的審判監督程序也奉行全面干預原則，因此這一規定經當年司法解釋第180條的瓦解性詮釋之后才恢復了立法的邏輯一致；隨著90年代民事訴訟模式改革的全面展開，1999年《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》作為改革成果的階段性總結在總體上體現處分權主義理念，才重新規定上訴審理范圍有條件地受限于上訴請求；直到2007年修正案將超越訴訟請求作為再審事由，我國大體上確立了裁判權受制于處分權的原則，亦即在實體層面上采取了處分權主義。然而，在結構和技術層面上，作為拘束裁判對象之依據的訴訟標的在什么階段確定、依據什么標準確定，現行程序尤其是一審程序的原有框架都無法提供應有的答案。這不僅意味著，依據這一事由提起的再審因缺乏指認和判斷原裁判“錯誤”的基本標準，因而要么被濫用要么被廢棄。

其次，在訴權與審判權關系的第二個層面上，以辯論主義為目標的改革，率先是從庭審（結構上）和證據（功能上）切入的。[16]比如，1991年法典未規定事實主張對法官的事實認定或裁判根據構成制約，而是規定法院“應當全面、客觀地審查核實證據”，不以該證據與當事人事實主張之間的關系為前提，并且法院“認為審理案件需要的證據，應當調查收集”。但隨后的訴訟模式改革以強化當事人舉證責任為開端，階段性成果反映在審判方式改革司法解釋和民事證據司法解釋之中，實行明確的證明責任分配制度和舉證時效制度。也就是說，在“裁判對象（權利主張）←裁判理由（權利依據）→→證明對象（要件事實）←→證明手段（證據）”這個完整的邏輯鏈條上，我國選取了最后一環—證據—率先建立“關門”制度；但作為裁判對象的訴訟請求（和相應抗辯），以及支持請求和裁判的相應事實即證明對象，卻直到庭審結束之前始終處于開放狀態。于是，在庭前準備階段已經關閉的證據大門，要么堅持緊閉，對裁判對象和證明對象的變動無動于衷，從而導致大量案件在事實不清、證據不足的狀況下濫用證明責任分配規則草率裁判；要么不得不隨著裁判對象和證明對象的變動而重新打開，從而為濫用訴權拖延訴訟預留制度空間，并最終導致證據交換制度近乎廢棄。

第三，在機構體制層面上，以“立審分離”為目標設立的立案庭，在現行法確定的起訴實質審查制與改革中不斷強化的辯論主義和程序保障要求的雙重夾擊之下，進行了立案程序審判化改造，恰恰形成了“立審合一”的模式。按照真正意義的立審分離模式，立案庭和立案程序的功能是將起訴進行形式審查之后登記在冊即轉入審判程序，從而將針對形式要件的“掛號”式登記事項與針對程序問題和實體問題（下統稱實質性問題）的裁判事項分離開來。然而，我國立案庭和立案程序所承擔的事項遠非對起訴進行形式審查和登記，其主要功能是就原告是否主體適格（與本案有利害關系）和本院是否對本案享有司法權限（主管和管轄）等實質性問題進行判斷并做出裁決。這些功能不僅在結構上與審判庭在同類事項上發生如前所述的直接交叉，形成立審混同的狀況；而且自從1991年法典規定不予受理應當作出裁定并賦予當事人管轄權異議權及針對三類裁定的上訴權之后，這些立案事項已明顯具有了辯論（對抗）色彩和審判性質。也就是說，1991年法典之后，立案程序的功能已不再是法院單方以口頭或書面通知予以處理的一般事務，而是必須以裁判方式予以回應的爭議事項。然而，實現這些功能的程序結構卻并不符合審判程序的設計，比如法院裁決是在沒有答辯、沒有聽證、沒有辯論的情況下，對如此重要的實質性問題單方作出裁定的。如果說，傳統立審合一模式在法院職權干預當事人訴權和辯論權方面保持了功能與結構的邏輯一致，那么這種干預模式正在被處分權主義和程序保障的新理念瓦解，但與新理念、新功能相適應的訴答程序結構卻尚未建立。

程序模式與其說是一種技術設置，不如說是一種文化積淀。正如約翰?梅利曼所說，“法律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定的時間和地點所出現的特定需求作出回應。”就程序結構的優劣而言，“孰優孰劣？一般而言，這是一個愚蠢的問題，正如問法語是否比英語優越一樣笨拙。”[17]何況，面對中國獨特的結構模式和由此聚結的利益群體，移植西方的“立審分離”模式即使可能（其實幾乎不可能），也會產生巨大的制度變遷成本，甚至因為水土不服而產生南橘北積的效應。然而，以處分權主義和辯論主義為價值目標的改革不能也不可能回頭，因為這是由市場經濟體制下私權自治作出的選擇。因此，我們只能就料裁衣，因勢利導，另辟一條以舊葫蘆（結構）裝新藥（功能）的蹊徑，[18]將改革繼續向前推進，使我國程序結構的分立與程序功能的分離在新的目標下重新整合，實現邏輯一致。

三、就料裁衣：我國程序結構分立與功能分離的相對整合

我國現行立案程序與庭審準備程序在功能上相互融合，在結構上相互交織，因此改革的總體思路是：(1)在民事司法作為解紛主力的中國社會背景下，解決糾紛仍將作為整個訴訟框架的核心功能；(2)和解、調解貫穿程序始終，成為承擔糾紛解決功能的主體，并通過立案階段、庭審準備、多次庭審層層分流，從案件規模上為高品質裁判做準備；(3)裁判作為終極保障，在承擔解決糾紛功能的同時，承擔維護和形成解紛規則的功能，即通過專業、規范、高品質的裁判，維護社會公正和法律秩序，并為潛在糾紛的解決提供規則預期；(4)裁判之前的所有程序，除解決糾紛和層層分流之外，核心功能都是為裁判進行準備，包括主體資格事項、程序推進事項和實體事項的準備，其中實體事項具體包括訴訟標的（裁判對象）、事實爭點（裁判根據）和證據（裁判手段）；(5)為裁判進行的上述準備在不同程序階段，根據裁判規律的要求而有具體分工，并采行相應的標準（條件）和程序模式（職權主義抑或辯論主義）；(6)轉型時期各程序階段之間必然存在功能交錯，故應采取以階段性功能配置作為原則和基本分界，而以交叉性功能配置作為例外和必須補充的模式，一個程序階段（如訴答）的結束原則上意味著相應程序功能（如訴訟標的確定）的基本結束，但一方主張、證明例外情形的存在并補償對方程序性損失時可再度開放進行功能補充。

按照以上程序功能配置的思路，現行立案程序承擔的功能經剝離和重組之后可大致歸入四類：(Ⅰ)起訴的形式審查，(Ⅱ)起訴條件的實質審查，(Ⅲ)審理進程的推進，以及(Ⅳ)合法或不合法的案件分流。[19]如果從裁判準備的角度將這些功能進行重新歸類，則大致可分為：(A)案件規模準備（案件分流）；(B)主體資格準備（1原告適格、2被告適格和3法院適格）；(C)程序事項準備（通知、送達、組庭、排期、公告等）；(D)實體事項準備（訴訟標的、事實爭點和證據）。不過這兩類功能劃分只是角度不同，并非構成直接對應關系；經解構和重組之后的對應關系大致為：起訴的形式審查對應于被告資格準備和實體事項準備，即I＝2/B＋D;起訴條件的實質審查對應于原告適格和法院適格（主管與管轄），即Ⅱ＝1/B＋3/B;審理進程的推進對應于程序事項準備，即Ⅲ＝C；案件分流對應于案件規模準備，即Ⅳ＝A。以下將具體探討，以功能為主線，以處分權主義和辯論主義為價值取向，在不根本改變現行立案程序的結構和立案庭體制的前提下，在立案程序每一階段應當為最終裁判準備什么（功能）、按什么標準準備（要件）、如何準備（程序）。

（一）以“堅持起訴”為界，剪斷中國立案程序功能的亂麻

一直以來，我國立案程序飽受詬病，但理論界關于形式審查制的提議卻受到實務界的普遍阻擊，而我本人的觀點經不斷反思和調整后也最終向中國現實有限地妥協。2001年我曾強烈主張，真正的立審分離應當是起訴經形式審查之后立案登記，而將完整的審判權交給審判庭。這一觀點引起的震動—理論界的認同和實務界的反對—無論在范圍或程度上都遠遠超過了自己的預期和其他作品的影響；此后在參加江偉教授主持的民訴法修正案的多次座談會上，我又屢次感受到理論界和實務界各自內部的空前統一和相互之間的空前對立。到2005年參加關于中國答辯失權問題專題討論時，我實際上已經修正了自己2001年的觀點，而提出可將立案／審判的程序與立案／審判的機構兩個問題區分開來，并強調理論界關于法院主管標準的界定對于實務界解決立案實質審查制問題的重要性。不過，現行立案實質審查制遭人詬病，問題主要不在于法院按照108條進行實質審查之后口頭告知當事人不予受理，并依據111條規定對不屬于法院主管的案件“告知”當事人另行訴求的正確途徑（情形之一）；而在于法院對于那些法律明確規定當事人“堅持起訴”、法院必須作出不予受理裁定的案件，仍然“堅持”口頭告知當事人不予受理（本文特指這種情況時使用“不予立案’）（情形之二）；或者法院在被告答辯前，未經聽證或辯論，單方依職權作出不予受理的裁定（情形之三）。以下就立案實踐的上述三種情形分別進行剖析和評價。

1．訴前案件分流—咨詢性質的起訴與便民意義的簡易處理。法院在審查起訴的過程中直接分流案件或解決簡易糾紛，可以追溯到建國初期，一直持續到現在，并且仍有擴大而非收斂的趨勢。具體做法大概包括以下兩類、四種簡易處理：(Ⅰ)沒有被告參與而依職權作出不予受理的口頭決定。在原告起訴之后、被告答辯之前，法院依職權對原告起訴進行實質審查后，認為不符合法定受理條件的，口頭作出不予受理的決定；認為不屬于法院主管的案件而不予受理的，在口頭決定不予受理的同時，口頭“告知”當事人另行訴求的正確途徑；(Ⅱ)經雙方當事人參與并同意的解紛嘗試。法院對起訴進行實質審查時，認為雖然符合受理條件但毋需進人審判程序的，經原告同意后暫不立案，經法院即時口頭通知被告并經雙方當事人同意，轉入法院內、法院外或法院內外協同的和解或調解程序；或者未經實質審查或判斷是否符合受理條件，即經原告或雙方同意而先行進入法院外解紛途徑。在上述兩種情形下，達成實體協議的案件均可能了結糾紛，因而不必再予立案；未達成協議的，原告請求重新啟動起訴審查程序的，則進入正常的實質審查程序。那些經簡單審查后予以立案并進入法院調解途徑或速裁程序的簡易處理，屬于訴后分流，不在此刻討論之列。

理論上，第（Ⅰ）類情形的兩種處理都不符合訴權保障和正當程序原理。涉及當事人訴權的重大事項，法院在未經被告辯論、未經開庭審理之前，就單方且以口頭形式決定不予受理，為濫用職權任意拒絕符合條件的訴求提供了不受監督的機會；法院在決定自己是否對某一事項有主管權的同時，是否有權決定和告知當事人該事項屬于其他國家機關權限范圍？這一司法決定和告知的性質和效力如何，對相應的其他國家機關是否有拘束力？如果被告知的其他國家機關再次推諉或確有理由不予受理，在法院內部受移送的法院不得再行移送，管轄權存在爭議時可報請共同上級法院決定，然而，在國家機關的權限劃分由憲法確定卻又不存在憲法法院的情況下，誰來決定主管權爭議？同樣，第（Ⅱ）類情形也面臨許多理論困境，比如，法院在受理起訴和正式立案之前審判權尚未啟動，憑什么權力參與調解，主持調解的主體和協議的效力依據什么性質確定，等等。[20]

然而，實務界堅持實質審查制的一些理由并非全無道理：(1)起訴只經過形式審查即予受理并進入審判程序，在中國老百姓法律素質普遍低下的情況下，會造成被告無端卷入訴訟程序；(2)也會導致起訴時不明就里的原告在支付不必要的金錢和機會成本之后卻在進入審理程序之后被駁回起訴，這兩個方面都會導致當事人對司法制度的不滿；(3)從法院角度來看，除了無謂浪費司法資源的考慮之外，在與其他國家機構同受國務院信訪條例所規定的首次接訪負責制的約束下，在主管界線并無清晰、明確的尚方寶劍的情況下立案后再以不屬于法院主管為由予以駁回，法院將處于更加不利地位，也會耽誤當事人求助于正確途徑解決的時間和時機；(4)先登記立案再審查退費的設想，將給法院和當事人雙方增加無謂的負擔，而且實行訟費收支兩條線之后在技術操作上也有困難。因此，民訴法以當事人是否“堅持起訴”作為以口頭或書面方式決定不予受理的分界線，基本上是符合中國實際的，無論是從便民司法、減少訟累、降低解紛成本，還是分流司法壓力的意義上，筆者都不主張改變這一現狀而將立案程序整體上規范化和復雜化。理論上的困境，可將最初的起訴視為當事人的訴訟咨詢來解決；那么法院口頭駁回以及告知當事人訴諸其他途徑，則相當于為當事人提供口頭咨詢意見，因而也與司法決定的效力問題無涉。這樣就以“堅持起訴”為界，剪斷了中國立案程序制度及其研究范圍的這團亂麻：法院對于表明起訴意向卻尚未“堅持起訴”的案件，進行口頭告知、解釋、駁回、促成和解或主持調解等等簡易處理，均可留給訴外解紛（ADR）和訴訟與非訴訟對接機制解決；[21]民事訴訟立案程序的真正重點，則應當放在法院對于“堅持起訴”的案件如何處理。

2．起訴意向的確定與立案審查的開始。在法院進行如上所述的告知、解釋、調解或作出口頭駁回決定之后，當事人仍然“堅持起訴”，意味著當事人明知并重申了自己的起訴意向。因此，我國民事訴訟法明確規定，當事人堅持起訴的，應裁定不予受理；但未明確規定以何種程序作出裁。定。目前實踐中有兩種情形：其一，對于當事人堅持起訴的案件，法院仍堅持以口頭形式駁回，本文稱之為“不予立案”（決定），以區別于以書面形式作出的“不予受理”（裁定）。這種情形一般發生在“主管”事由上，特別是對于并非明確屬于法院主管或者雖然明確屬其主管但因政治、社會、自身因素等使法院感覺棘手的案件，多采用不作書面裁定而予口頭駁回的方式處理；也有少數情形是基于108條規定的其他事由而堅持不予立案的；還有一些違法妨礙訴權行使但未完全剝奪訴權的情形，比如年底為抓結案率而暫時不予立案（推遲立案）。這種做法不僅違背訴權原理，而且公然違反法律，也是引起民怨的根源，因而受到學界的猛烈抨擊，并連帶使上述訴前分流性質的不予受理口頭決定受到一并否定。對于這兩種情形不加區分，很大程度上導致了理論界與實務界各執一詞且各有道理的對立狀態。然而，這種對立狀態并不能通過簡單的區分而得到解決，減少因主管事由引起的推諉性不予立案，除了要求法院將基于主管事由的不予受理與其他事由一樣置于書面裁定的制約之下外，理論界在法院“主管”范圍的確定標準或考量因素問題上有所貢獻，以及整個政治框架和社會期待對于司法功能、司法權限、司法運作方式的理解和接受，使得法院在經形式審查受理案件后仍有機會像對其他不合裁判要件的情形一樣可依法駁回，而不受主管界線不明或過分寬泛之困擾或受外部的不當干預或質疑，才是解決問題的根本出路。本文將對主管要件略加討論，更深入細致的探討將另文展開。

第二種情形是，對于當事人堅持起訴的案件，書面裁定不予受理。裁定的程序，除針對管轄權異議可能隨機（即非制度性的）進行聽證程序之外，主管爭議排除被誤入管轄權異議的仲裁協議于法院主管問題之外。這種做法符合對現行法規定的一般解釋。但現行法在要求作出裁定時，并未明確規定以何種程序作出裁定，因而在未通過立法修訂加以明確之前，學理解釋或司法解釋即可擔當此任。理論上，訴權、裁判請求權或司法救濟權的原理，[22]以及權利與裁量（權力）區分的原理，都支持這樣一個結論：當事人行使訴權不應受到法院未經正當程序審查的干預，相反，政府在公民權利事項上應當提供無障礙的保障，只有在裁量事項上才能保留自由決定是否準許（grant）；除非經聽證和辯論并據此說明不行使實體裁判權的理由，否則法院無權進行實質審查并作出不予受理或不予裁判的決定。換言之，對于當事人明確并堅持起訴意向的案件，應當經形式審查后予以立案；法院在答辯、聽證、辯論的基礎上進行實質審查和判斷，認為存在不符合108條所規定的訴訟要件（即裁判要件，稍后詳解）的起訴，作出不予受理的裁定。因此，在澄清訴前分流與立審審查之間的模糊區間之后，進一步對超職權主義模式慣性影響而形成的中國式“訴訟要件”審查模式進行辯論主義改造，才能將起訴要件的形式審查與裁判要件的實質審查區分開來；在此之前，由于訴訟要件的概念和制度在比較法上與在本國法中差異很大，因此訴訟要件常常成為起訴要件與裁判要件的混合體，并且與我國訴前分流機制揉和在一起，使整個立案程序糾結成為一團解不開、切不斷的亂麻。

3．立案的形式審查—起訴要件審查和登記。起訴要件審查，就是審查起訴是否具備形式要件（以書面為原則），以及起訴狀是否“具備”法律規定的實質內容，而不論這些內容本身是否“符合”法定實質要件。目前實踐中是依據第108條來審查起訴要件的，而該條混合了形式審查和實質審查。比如，主體要件，對被告采用了形式審查標準—有明確的被告，理論上是“當事人”或“程序當事人”標準；但對原告則采取了實質審查標準—與本案有利害關系，理論上是“適格當事人”標準；訴訟客體，采用的是形式審查標準—有明確的訴訟請求和事實理由；對于主管和管轄權限則采取了實質審查標準。改革的方向，應當是在當事人以“堅持起訴”表明確定的起訴意向之后，所有上述要件均應根據第109條和110條規定進行形式審查，稱為“起訴要件”。起訴要件合格者即予立案登記，并由此啟動訴訟程序。至于實質審查，則根據如下第（二）項所討論的關于訴訟要件／裁判要件的新規定，以辯論為基礎進行實質審查。

（二）立案的實質審查—裁判要件審查和裁定[23]

訴訟要件是指能夠啟動司法權對于實體糾紛進行審理和裁判所必須具備的條件，大陸法系國家一般稱為訴訟要件。為了避免大陸法系的訴訟要件混同于我國民訴法108條規定的起訴受理要件，同時又區別于中國學界所主張的形式審查要件或登記立案要件，我們將大陸法系這種作為行使司法裁判權之前提的“訴訟要件”稱為“裁判要件”。

德國法將訴訟要件／裁判要件分為：(1)涉及當事人的訴訟要件，如當事人能力、訴訟能力（或者在缺乏該能力的時候的法定）和訴訟實施權限；(2)涉及法院的訴訟要件，包括德國法院裁判權、民事訴訟途徑的管轄權、國際管轄權、地域管轄權、事務管轄權和職能管轄權；(3)涉及訴訟標的的訴訟要件，包括被主張的權利具有可訴性、起訴合乎法律規定、未被訴訟系屬、未經發生既判力地裁判過、以及存在權利保護需要。[24]在美國，裁判要件是以“可訴性或可司法性”來定義的，即指行使司法權／管轄權／裁判權的前提條件。[25]如果將美國的可司法性要件以大陸法系的視角進行重組，也可大致歸于三大類：(1)涉及當事人的要件：原告必須有訴訟資格，即當事人在案件的最終結果中享有利益；(2)涉及法院的要件：受訴法院享有管轄權，即依據聯邦-州之間的管轄權規則、州際私法意義上的管轄權規則、或者普通管轄權與特別管轄權（包括有限管轄權）的劃分規則等確定的管轄權；(3)涉及訴訟標的的要件：必須存在憲法第三條意義內的案件或爭議。該爭議必須涉及真正相爭或對抗的當事人，必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認的合法利益，必須是可以通過運用司法權解決的爭議；[26]而且爭議已經成熟或曰司法審查的時機已經成熟；爭議仍具有實際意義的，即訴訟事由尚未消失；案件不能構成政治問題。[27]值得一提的是，無論德國、美國或法國，對于訴訟要件即裁判要件的審查程序，均實行辯論主義，須依據當事人的主張和辯論作出裁判，而不是由法院依職權審查后直接裁定。

中國關于裁判要件的規定，除民訴法108條關于積極要件的四項規定之外，還有最高法院司法解釋中關于積極要件的補充規定和關于消極要件的諸多零碎規定。如果把這些規定歸入上述三類要件，就會看見在我國理論和制度中，每一類要件都存在或者界定不清晰，或者缺位或錯位現象，給審查標準和審查程序乃至教學都帶來嚴重困擾。比如，依據立法和相關規定，是否受理／立案的決定或裁定應在7日內作出；但立案后發現不符合受理條件的，仍可裁定駁回起訴。立法并未規定立案“之后”、什么階段“之前”作出這一裁定；實踐中則視駁回起訴的事由而不同。比如，因司法權（主管或管轄權）瑕疵而駁回起訴（或移送管轄）的裁定，在答辯期屆滿“之后”作出，雖然在何時“之前”作出仍語焉不詳，但在機構職能分工上屬于立案庭的工作職責范疇，也就是立案階段結束、移交審判庭之前；但在程序階段上，這一受108條調整因而屬于立案審查性質的“駁回起訴”裁定，卻是在立案后經由“審理前的準備”階段而將起訴狀副本和應訴通知書送達被告之后、并且通常是根據被告的答辯或管轄權異議作出的。相比基于司法權事由作出的108條裁定而言，因當事人主體瑕疵作出的108條裁定跨度更大，不僅在程序階段上超越“起訴與受理”階段而進入審理前準備乃至開庭審理階段，而且在機構職能上也可能橫跨立案庭與審判庭。以下分述之。

1．涉及當事人的要件。原告資格審查采用當事人適格的標準（須與本案有利害關系），被告資格審查適用程序當事人的標準（明確即可）。起訴審查時對于原告和被告主體資格采取差異的審查標準，導致同一案件的當事人主體資格問題須分別由立案審查程序和實體審理程序兩個階段審理，并根據同一法律規范（108條）作出不予受理或駁回起訴兩種不同裁定。上述分裂情形，迫使我們在教學中不厭其煩地向疑惑不解的學生解釋：不予受理與駁回起訴的裁定條件相同，都適用108條的規定，但不予受理是在“起訴與受理”階段對起訴進行初次篩查后作出的裁定，如果有不符合108條規定卻被受理的漏網之魚進入了審判程序，則適用駁回起訴的裁定。當然，這類狀況在適用108條的三類裁判要件中都會涉及，但鑒于以下一段所述的理由，即主管問題無從異議，管轄權異議則須在答辯期內提出并已通過中間裁判和中間上訴先行解決，因此主要出現在當事人適格要件中。在二審程序中也出現兩類裁定分別采取程序性裁判和實質性裁判兩種不同方式的紊亂現象，比如一審程序不僅受理了當事人不適格的案件，而且在審理程序中也未能正確認定當事人不適格，因而作出實體裁判，因此這一裁判不能提起中間上訴，直到二審實體審理結束才發現當事人不適格，二審不得不裁定駁回起訴，而這是成本多么昂貴的救濟方式！

2．涉及法院的訴訟要件，包括法院享有主管權和管轄權要件。這是理論、制度和實踐最混亂的部分。首先，在概念上出現了兩個明顯錯誤。[28]其一，劃定受訴法院對具體案件行使審判權之界線卻使用主管和管轄兩個不同概念，而概念的割裂直接導致了審查程序的割裂。比如，管轄權問題相對規范，采取法院依職權審查與依當事人動議審查并行的模式，當事人動議審查管轄權的異議須在答辯期內提出，全部管轄權問題由立案庭審理并作出中間裁判，且允許中間上訴。但主管問題卻非常混亂，通常毋需當事人動議更沒有聽證即可由法院依職權決定不予受理，當事人無從提出異議，法院也不說明裁定的具體理由，于是出現了怪現象—因商事仲裁協議導致排斥法院主管的“主管權異議”卻作為“管轄權異議”適用管轄權審查程序。其二，主管作為法院劃定權限的概念，致使涉及訴訟標的的訴訟要件被涉及法院的訴訟要件所覆蓋，無法獲得具有整合性的界定，這將在下文中展開。

3．涉及訴訟標的的訴訟要件，包括權利／爭議具有可訴性或可司法性（糾紛屬于法院主管），一般認為我國關于法院主管或民事訴訟主管的規定是民事訴訟法第2條，同時包括妨訴要件或消極要件，即起訴合規，比如不存在排斥訴訟途徑的事由（如商事仲裁協議）或未窮盡法定前置程序（如勞動仲裁）、未重復起訴、不存在其他妨訴要件（比如在一定期限內沒有新理由不得再行起訴）。進而言之，民訴法第2條實際上已經界定了我國爭議的可訴性，即提交司法解決的爭議必須滿足三個要件：其一，須有爭議存在；其二，爭議具有民事性（平等主體之間）；其三，爭議須為法律爭議。以爭議的存在為要件，可以為消極確定之訴找到保障無辜者既不受訴外騷擾也不受訴訟騷擾的平衡點提供理論基礎；[29]以爭議的民事性為要件，可以為那些既非行政亦非民事的爭議暫時列入司法與非司法“共管區域”并尋求與案件的現實性質相吻合的解決途徑提供理論基礎，并且為這類案件隨著體制轉型的完成而逐步歸于（或排除于）民事訴訟管轄范圍預留一個前瞻性理論空間；以爭議的法律性為要件，可能為以成文法為審判依據卻又必須在轉型社會中奉行能動司法理念的中國民事司法權劃定范圍或邊界提供理論依據。

民訴法108條規定起訴須有具體的訴訟請求和事實理由，是與訴的利益和訴訟標的要件相關的要求。但實踐中訴訟請求和事實理由并未在立案程序中予以固定；相反，直到舉證質證、事實證明和法庭辯論終結之后，進入當事人最后陳述階段—這一程序的目的居然是固定訴訟請求和抗辯主張。也就是說，訴訟標的直到庭審辯論結束才算確定；在此之前的任何階段，當事人都可以追加或變更訴訟請求，包括提出反訴或參加之訴。訴訟請求和訴訟標的不能早期確定，不僅影響審前準備程序中的證據準備和舉證時效制度的運行，而且影響當事人的確定（例如追加當事人和第三人參加訴訟）及當事人適格問題的早期解決，這也是導致如前所述的程序紊亂狀況的主要原因。導致這種狀況的原因，除處分權主義和辯論主義理念在中國尚未演進為制度或實踐之外，最重要的原因可能是我國貫行的“調解型訴訟模式”（如王亞新教授所稱），這可從上訴程序的相關規定中獲得旁證，比如二審如能達成調解，則既不受上訴請求范圍制約，也可追加一審未提出的訴訟請求。

然而，如果以裁判為目標來定位我國立案程序的功能，訴訟標的的確定是否應當在以訴答（請求與抗辯）為基礎的立案程序中解決？考慮到我國民事訴訟缺乏律師強制的現實和當事人訴訟能力的基本狀況，在社會轉型時期程序功能交錯的狀況存在是十分正常的，但是，以“原則＋例外、主體＋補充”的功能配置模式，采取“以主體功能的分界為原則，以交叉功能的補充為例外”的結構，至少可以改變目前立案程序、審前程序、庭審程序的功能完全混同的狀況。比如，就實體問題而言，在訴訟請求／抗辯←→法律規范←→要件事實←→證據這個邏輯環節上，訴訟請求原則上由立案程序確定，在法定條件滿足的前提下可適用例外，即在立案程序結束后增加或變更訴訟請求可以作為例外接受，但應滿足一定條件，在程序上須經對方當事人同意或補償對方當事人因此增加的程序成本。與此同理，提起反訴和參加之訴原則上應在立案程序解決，請求適用例外條款者應當滿足一定條件。當然，究竟訴訟標的和訴訟當事人的確定，原則上應在立案程序中解決還是在第一次開庭前解決，取決于司法機構的內部分工，但以“原則＋例外”的模式配置程序各階段功能的思路卻是同樣適用的。而無論放在哪個階段，在訴訟標的和訴訟主體確定之前原則上都不可能“證據關門”、證明完結或辯論結束，不必說，這種功能倒掛的程序結構既不經濟也不實用。

總體說來，在裁判要件的審查模式上，關鍵不在于實質審查制，在立案程序審判化改革之后也無關乎由法院的哪個庭來審查，而在于這種審查是否符合正當程序的要求，比如審查標準是否明確、審查過程是否有當事人參與、審查結果是否有適當的救濟途徑，等等。至于審查程序具體由立案庭來操作還是由審判庭操作，主要取決于司法行政管理安排上的便利和對法庭功能的設定，只要不改變實質審查權的裁判權性質即可。當下，考慮到我國的司法習慣和法律的連續性以及受此影響的司法效率，特別是考慮到久已形成的“受理”概念和如前所述的中國法律文化背景，由立案庭全面負責訴訟要件的形式審查和實質審查亦無不可。那么立案庭應在形式審查后即予登記立案，而對實質性訴訟要件／裁判要件經聽證程序和當事人辯論后統一作出是否駁回起訴的裁定；同時保留審判庭以駁回起訴方式作為受理不當之例外補救的權限。不過，鑒于幾個原理性因素，比如有些問題本身難以區分實體問題和程序問題，在某些情況下對訴訟要件的審查結論須經實體審理之后才能作出決定，分解審判權有悖于司法獨立和司法效率原則，因此本文提出的結構方案仍為權宜之計。從長遠看，建立形式審查的立案登記制，由審判庭統一決定實質問題（包括程序問題和實體問題），走向真正意義上的“立審分離”，才符合審判的規律和司法的內在需求。