兼職律師體制的保留以及優化

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早在上個世紀五十年代，我國司法實踐中，就有大學法學教師被指定擔任辯護人的現象，但作為一項法律制度的產生，兼職律師制度則發軔于上世紀80年代初，是十一屆三中全會提出“發揚社會主義民主，建設社會主義法制”的戰略任務后恢復律師制度的產物。其在法律上的產生依據是1980年8月五屆全國人大常委會第15次會議通過的《中華人民共和國律師暫行條例》（以下簡稱《律師暫行條例》）的有關規定。

一、我國兼職律師制度的由來與現狀

恢復律師制度之始建立兼職律師制度主要是因為經歷了20年的政治扼殺后當時國家一方面急需法律專業人才，另一方面又亟缺法律專業人才。針對這種情況，《律師暫行條例》在確立恢復律師制度之始鑒于當時的實際情況把律師資格定得并不高的同時，還規定“取得律師資格的人員不能脫離本職的，可以擔任兼職律師”，由此創立了兼職律師制度，作為專職律師隊伍的重要補充。為了鼓勵符合條件但又不能脫離本職工作的人員從事兼職律師工作，《條例》除規定“人民法院、人民檢察院、人民公安機關的現職人員不得兼做律師工作”外，特別強調“兼職律師所在單位應當給予支持。”

與此同時，司法部還創立了具有我國特色的特邀律師制度，把那些從公、檢、法機關離、退休下來、符合一定條件的有關人員也吸收到律師隊伍中。1984年、1986年司法部又先后了《兼職律師和特邀律師管理辦法》及《兼職律師和特邀律師管理辦法的補充規定》，使兼職律師制度和特邀律師制度進一步規范化。依據這些規定，不僅相當一部分法律院系、研究機構的專業人員成為兼職律師，而且大批政府機關、社會團體、企事業單位的現職工作人員及有些離、退休人員也走進了兼職、特邀律師隊伍。

1996年5月15日《中華人民共和國律師法》在八屆全國人大常委會第19次會議獲得通過，其中仍保留了兼職律師制度。同年11月司法部了《兼職從事律師職業人員管理辦法》，并且明確指出1984年、1986年的關于兼職律師和特邀律師的上述《管理辦法》和《補充規定》同時廢止。這一新規定對兼職律師制度進行了重要調整，將兼職從事律師職業人員的范圍明確限定在符合相關條件的“法學院校（系）、法學研究單位從事教學、研究工作的人員。”

但是由于多方面的原因，司法部的新規定并沒有得以嚴格執行。同時由于來源廣泛，人員過多、業務素質參差不齊，管理工作難度大等原因，兼職律師隊伍也出現了一些問題，諸如有的兼職人員損害了國家工作人員的形象，有的兼職人員對所在政府機關、企、事業單位的正常工作造成了一定的沖擊，有的兼職人員法律服務質量差等。為此，2003年司法部按照新規定，在全國范圍對兼職律師隊伍進行了一次清理規范。據有關統計資料，清理規范以前，全國共有兼職律師10738名，清理規范后減為6850名，占全國律師總數的6.4%。

可以看出，我國兼職律師的發展經歷了一個在人數上從鼓勵到限制，在條件上從寬泛到嚴格，在職業上從多種職業都可兼職到限定為法律院校、研究機構專業人員才可兼職的過程。

二、國外兼職律師制度概況

兼職律師制度并非我國獨創，國外早有有之。有人稱“禁止公職人員兼職律師符合國際慣例。縱觀國際社會，大多數國家對律師均實行專職化管理，很少允許其他公職人員兼職從事律師職業。即使是教學研究機構工作人員也不例外（在國外專職律師可以兼職教研職務，但專職教研人員卻不可以兼職律師）。”[i]此說關于國外禁止公職人員兼職律師確系事實，但關于“教學研究機構工作人員也不例外”的斷言并不符合實際情況。

美國是當今世界律師制度最發達、律師人數最多的國家。據有關統計資料，2003年290個美國人中就有1名律師。[ii]而在美國，法律院校的教學研究人員兼職律師是其律師制度的一個重要特點，并在律師制度中發揮著重要的作用。在很多中國人所知的美國辛普森故意殺人案中，擔任辯護人的8名全美著名律師中，其中來自哈佛大學的艾倫·德肖維茨教授和貝利·金克教授就是兼職律師。[iii]德國的律師人數和人口比例2003年是1:679。[iv]同樣，法學院校、研究機構的教授、副教授可以兼職律師工作。2004年6月，筆者在德國馬普外國與國際刑法研究所訪問時，在接待來訪的主人中就有3位教授是兼職律師。

在意大利，其《律師和檢察官法》第30條規定，具備一定資格的大學法學教授和教學3年以上的高等學院的具有同等資格者以及取得自由講師資格后從事教學職務至少8年、其教學工作與律師職業有關者，均有權在其住地法院的律師名冊上登記，從事兼職律師工作。此外，根據第34條的規定，大學法律專業的教授和在高等學院從事5年以上教學工作的同類教員以及在獲取自由講師資格后從事教學工作至少8年、其教學工作與律師職業有關者，還可以在一部由全國法律工作委員會掌管的特別名冊上登記，從而獲準在最高法院、最高行政法院、審計法院、高等公水法院從事法律服務。

日本律師資格的取得一般是非常難的，但根據日本《律師法》的規定，符合一定條件的大學院系、專修科或大學研究院的法律學教授、副教授，可以不經司法考試取得律師資格并從事兼職律師工作。在希臘，大學教授也可以兼任律師，可以在最高法院和上訴法院出庭。

上述既有英美法系國家，也有大陸法系國家；既有歐美國家，也有亞洲國家；各國在法律制度包括律師制度上雖有著相當大的區別，但都設立了兼職律師制度，并且主要是法律院校、研究機構中從事法律教學、研究并取得一定學術地位的專業人員從事兼職律師工作。顯然這不是偶然因素所致或純粹主觀意志的產物，而有著內在的必然原因或律師制度發展的客觀規律使然。值得我們思考和借鑒。

三、我國應保留兼職律師制度的理由

目前，在討論修改《律師法》中，主張廢除兼職律師制度者的主要理由是：（1）我國現有律師已達萬之眾，需要兼職律師的社會歷史條件早已不復存在；（2）兼職律師都有本職工作，且來源分散，不利于管理，不利于形成律師的專業化、規模化經營，不利于我國律師業整體核心競爭力的提高；（3）兼職律師多為“賺外快”而從事律師業務，會產生腐敗現象，損害法律的尊嚴；（4）兼職律師已有穩定的收入來源，再辦案賺錢，對專職律師不公平，是不正當競爭；（5）有的兼職律師以“兼”為名，以“專”為實，對本職工作應付差事，給所在單位造成負面影響，如此等等。

上述理由不能說沒有道理，但其中有的緣于對兼職律師制度存在的必要性缺乏深刻的認識，如第（1）點理由；有的恰好把應當保留兼職律師制度的正當理由誤判為應當取消的根據，如第（2）點理由。對于該兩點本文后面將重點論述。至于第（3）（4）（5）點理由，則是把個別現象夸大化，言過其實。例如對本單位工作的沖擊問題，經過清理規范后，機關、企事業單位的人員不能再兼職律師工作，不再發生沖擊本職工作問題。而法學教育、科研人員通常并不坐班，完全可以協調好本職與兼職的關系問題。此外，還有一個所在單位的管理責任問題。一言以蔽之，上述種種并不能成為充分的、令人信服的取消兼職律師制度的理由。

筆者主張我國應當繼續保留兼職律師制度，具體內容則堅持司法部1996年11月《兼職從事律師職業人員管理辦法》的規定精神，把兼職從事律師職業的人員限定在符合一定條件的法學院校（系）、法學研究單位從事法律教學、研究工作的有關專業人員，政府機關、企事業單位人員或其他相關人員不可再兼職從事律師業務。至于對法學教育、研究人員從事兼職律師的“一定條件”則可以借鑒國外的做法，并根據我國的實際情況特別是現有兼職律師的人數、成份及對今后發展的預測，從學歷、學位、職稱、經歷、與律師業務的關系等方面作出合理的設定，使兼職律師制度的負面影響降低到最小程度，正面意義得到最大限度的發揮。

筆者提出上述主張的理由主要有以下兩個方面：

（一）對我國律師制度、律師業整體、長遠發展的意義

1．對我國律師隊伍現狀的彌補作用

經過20余年的歷程，我國律師隊伍現已發展到12萬人。正是基于此，有人說“時至今日，我國允許公職人員兼職律師的社會歷史條件早已不復存在”，并且推而廣泛認為“一個國家只有在啟動法治建設的初期，律師人才資源極其匱乏的條件下，才會允許其他行業的公職人員兼職從事律師職業。”[v]。其實，誠如本文開頭所言，我國兼職律師制度建立之初確實主要是為了解決律師人才匱乏的問題，但這只是表層原因短期之需，并不是一個國家建立兼職律師制度的根本原因。否則就無法解釋美國、德國等發達國家，律師制度已有一、二百年的歷史，律師人數已達到幾百個人就有一個律師的程度，為什么還存在兼職律師制度。

雖然我國律師現已達12萬之眾，但無論從現在看還是從長遠講，并不意味著我國律師人數已經滿足了。從眼前看，我國現有律師的分布很不平衡，除一些經濟發展較快的城市律師比較集中外，大多數地區特別是邊遠落后地區還是缺乏律師的。更重要的是，我國現有12萬多人的律師隊伍從成分、素質上看，整體上還是參差不齊的，相當一部分律師因學歷低、經歷淺、見識少而不能勝任律師工作。由法學教育、研究專業人員為主體的兼職律師進入這個隊伍則可以在很大程度上彌補這些不足。

2．通過傳、幫、帶，對律師隊伍整體素質的影響和提高

兼職律師雖然人數少，但由于都是活躍在各法律部門的專家、學者，學有所長，用有所專，并且又分散注冊于各律師事務所，加之我國是單一法制的統一國家，執業律師可以在全國范圍自由流動辦案，這就使他們象播種機一樣，注冊在哪里、辦案走到哪里都對所在律師所的律師和辦案地的律師起到重要的傳、幫、帶作用。特別是隨著市場經濟的迅速發展和全球一體化的趨勢日益加劇，在開展和傳授一些新的律師業務方面，兼職律師能夠起到重要的開拓示范作用。

3．對培養適應社會需求、足以勝任工作的律師后備人才的重要價值

目前，我國已形成主要由法律本科畢業生通過司法考試進入律師隊伍的入門制度。這是我國律師制度發展的重大進步。筆者從事法學教育、研究10余年，又曾從事專職律師工作10年，還擔任國家司法考試命題委員會委員，深知我國法學教育及以往的律師資格考試和近幾年開始的司法考試，在培養造就法律人才包括律師人才方面發揮著非常重要的作用。但同時，也清醒地感受到我們培養出的律師人才走上工作崗位后在一個相當的時期中并不能適應社會需求勝任律師工作，“高分低能”現象普遍存在。而問題主要出在我國法學教育的目標以及培養思路、內容、方法和師資隊伍上。相當一些法學專任教師很少接觸法律實務，甚至一些專門講授律師制度、律師實務課程的教師不具律師資格，沒有辦過案。要改善這種狀況需要做很多工作，其中一個重要的措施就是允許法律院校（系）的專任教師可以從事兼職律師工作。首先使他們自身了解律師業務，掌握律師基本技能，熟知律師工作謀略與技巧，然后再去教學生、培養律師后備人才。否則，很難設想，不了解律師業務、不接觸律師實務的教師能夠培養出符合社會需要的合格律師人才！

其實，這個問題司法部早已認識到了，并且也是起初建立兼職律師制度、95年制定《律師法》保留律師制度、96年《兼職從事律師職業人員管理辦法》、2003年在全國開展清理規范兼職律師隊伍工作的重要原因。筆者認為，這也是建立并保留兼職律師制度最主要的理由。

（二）對我國民主與法制建設的意義

1．對培養司法人才的積極作用

我國已實行統一的司法考試，初任檢察官、法官的來源及取得任職資格的途徑與律師完全一樣，這對專事培養法律后備人才的法律院校既是激勵也是挑戰。如果法律院系的教師們不了解司法實際，不懂得辦案，是難以培養出司法實踐急需的“能文能武”的法律人才的。允許法律院校（系）的專任教師兼職律師工作，無疑對于培養合格的司法人才具有積極作用。

2．對促進法學研究理論聯系實際，建設有中國特色的社會主義法律體系的積極作用

法律院校（系）和研究機構都承擔著進行法學研究、為建設有中國特色的社會主義法律體系出謀劃策的重要使命。欲達此目的，理論研究必須聯系司法實際，否則，研究出來的成果將會脫離中國實際，不能發揮應有的法律和社會效益。近年來國家立法、司法以及教育、科研管理部門，越來越重視采用公開競爭的方式科研課題，下達科研任務，完成國家立法和司法實踐中一些重要的科研項目。法律院校（系）和研究機構的有關人員可以兼職律師工作，就為他們深入了解中國實際，密切結合中國的現實問題開展研究提供了一個重要的途徑，從而對研究工作起到積極的促進作用。