比較法視角下遺產(chǎn)制度剖析

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關(guān)鍵詞:遺產(chǎn)范圍繼承法歸扣制度

內(nèi)容提要:作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的確定不僅涉及被繼承人及遺產(chǎn)債權(quán)人的利益，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計(jì)。囿于當(dāng)時(shí)立法環(huán)境和立法技術(shù)，現(xiàn)行法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的規(guī)定不能反映現(xiàn)實(shí)之需，與公眾繼承習(xí)慣亦不相符。借鑒他國立法經(jīng)驗(yàn)，尊重民情，重塑我國遺產(chǎn)范圍制度。

考察繼承法的發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，各國的繼承制度無不經(jīng)歷了一個(gè)從身份與財(cái)產(chǎn)的混合繼承到財(cái)產(chǎn)繼承的發(fā)展過程。作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的演化也經(jīng)歷了身份權(quán)日漸式微與財(cái)產(chǎn)權(quán)日益擴(kuò)張的過程［1］。通說認(rèn)為，遺產(chǎn)，是指被繼承人死亡時(shí)遺留下的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。具體而言，遺產(chǎn)概念又有狹義和廣義之分:狹義的遺產(chǎn)僅指積極財(cái)產(chǎn)；廣義的遺產(chǎn)概念不僅包括積極財(cái)產(chǎn)而且還包括消極財(cái)產(chǎn)［2］。在民法理論上，財(cái)產(chǎn)權(quán)利被稱為積極財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)義務(wù)被稱為消極財(cái)產(chǎn)。

遺產(chǎn)具有以下法律特征:

第一，遺產(chǎn)具有特定的時(shí)間性。也就是說，在公民死亡前，其擁有的一切財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)。只有在公民死亡后，其遺留的個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)才轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)。任何人都無權(quán)提出“繼承”生存公民的財(cái)產(chǎn)要求，否則，構(gòu)成對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵害。

第二，遺產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)性。依現(xiàn)代繼承法理念，繼承人僅對(duì)被繼承人遺留下的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利享有繼承權(quán)。而所謂的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，“通常謂以有金錢上之利益為標(biāo)的的權(quán)利”［3］，簡(jiǎn)單說來，就是指在正常的情況下可以具體量化以金錢價(jià)值出讓或轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X的權(quán)利［4］。

第三，遺產(chǎn)具有內(nèi)容上的限定性。專屬于被繼承人人身之權(quán)利或基于某種身份關(guān)系的存在而存在的財(cái)產(chǎn)不能作為遺產(chǎn)。也就是說，遺產(chǎn)僅僅是指依法能夠轉(zhuǎn)移給他人的財(cái)產(chǎn)（有些財(cái)產(chǎn)依其性質(zhì)并非不可轉(zhuǎn)讓和繼承，但由于經(jīng)濟(jì)政策上的原因被法律禁止繼承。(參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39頁。)

第四，遺產(chǎn)具有范圍上的專屬性。能夠作為遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的財(cái)產(chǎn)必須是被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，即不能將不屬于被繼承人的財(cái)產(chǎn)作為遺產(chǎn)處理，否則，構(gòu)成對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害。所以，繼承開始后，應(yīng)首先將被繼承人的財(cái)產(chǎn)從共同財(cái)產(chǎn)中剝離出來，屬于被繼承人的部分，才是繼承的客體。

一、外國之遺產(chǎn)范圍制度

遺產(chǎn)是財(cái)產(chǎn)繼承法律制度中至關(guān)重要、不可或缺的一個(gè)因素。縱觀各國立法例，對(duì)于遺產(chǎn)范圍的界定有三種方式。其一是列舉式，即具體列舉出遺產(chǎn)包括的范圍，明定可以繼承的外延；其二是排除式，即以例外規(guī)定的方法將不能繼承的財(cái)產(chǎn)排除出遺產(chǎn)的范圍，未被排除者當(dāng)然歸屬于遺產(chǎn)；其三是采用列舉式與排除式相結(jié)合的方法，即既列舉可遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)范圍，又規(guī)定不能列入遺產(chǎn)的例外情狀。

（一）大陸法系國家之遺產(chǎn)范圍制度

1。德國

德國繼承法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的表述非常簡(jiǎn)略，它的遺產(chǎn)指“全部權(quán)利”。此外，根據(jù)《德國民法典》第2050條至2056條的規(guī)定，應(yīng)結(jié)算的贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)按其價(jià)值計(jì)入遺產(chǎn)內(nèi)。主要包括:被繼承人生前作為嫁妝而贈(zèng)與繼承人的財(cái)物（以贈(zèng)與時(shí)未另作規(guī)定者為限）；以應(yīng)作為收入使用而給與的補(bǔ)助費(fèi)以及供職業(yè)培訓(xùn)之用的費(fèi)用，超出與被繼承人財(cái)產(chǎn)狀況相應(yīng)的范圍；其他生前贈(zèng)與，被繼承人指示應(yīng)予結(jié)算的等情形。

2。法國

法國對(duì)繼承標(biāo)的采信的是法律地位說，其遺產(chǎn)范圍既包括“積極財(cái)產(chǎn)”，也包括“消極財(cái)產(chǎn)”。此外，法國民法典對(duì)應(yīng)于結(jié)算的遺產(chǎn)范圍規(guī)定得也比較廣，除贈(zèng)與時(shí)明示以應(yīng)繼承份以外的特殊權(quán)益給與者，或贈(zèng)與人免除返還者外，均應(yīng)視為遺產(chǎn)予以結(jié)算，但通常的供養(yǎng)、教育、學(xué)習(xí)技藝的費(fèi)用、普通服裝的費(fèi)用，婚禮及平常用品所支付的費(fèi)用不予結(jié)算。繼承人承諾放棄繼承，對(duì)被繼承人生前有權(quán)處分的贈(zèng)與不予結(jié)算。

3。瑞士

瑞士繼承法中的遺產(chǎn)既包括“積極財(cái)產(chǎn)”（各種財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)），也包括債務(wù)。遺產(chǎn)的結(jié)算范圍包括嫁資、結(jié)婚費(fèi)用、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)免除的名義交付與直系卑血親的全部財(cái)產(chǎn)、被繼承人為子女的教育或職業(yè)培訓(xùn)所支出的超過普通程度的費(fèi)用（但證明被繼承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遺產(chǎn)的內(nèi)涵采廣義說，不僅包括積極財(cái)產(chǎn)而且還包括消極財(cái)產(chǎn)，以及祭祀身份。

5。俄羅斯

從俄羅斯民法典繼承編的規(guī)定來看，遺產(chǎn)既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也包括財(cái)產(chǎn)義務(wù)。該法典采取了概括規(guī)定和排除式的立法方式，確定了遺產(chǎn)的范圍。一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時(shí)屬于被繼承人的物、其他財(cái)產(chǎn)構(gòu)成，”另一方面同時(shí)規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利義務(wù)不構(gòu)成遺產(chǎn)。”

（二）英美法系國家之遺產(chǎn)范圍制度

英美法系國家一般實(shí)行間接繼承制度，間接繼承制度中的“遺產(chǎn)”只能是“積極財(cái)產(chǎn)”

（三）外國遺產(chǎn)范圍制度之評(píng)析

關(guān)于遺產(chǎn)的范圍，大陸法系國家與英美法系國家的法律規(guī)定明顯不同。大陸法系國家多秉承羅馬法上的“總括繼承原則”，在繼承立法中將被繼承人所遺留的各種權(quán)利和義務(wù)均納入遺產(chǎn)的范疇，并將其區(qū)分為積極財(cái)產(chǎn)即財(cái)產(chǎn)權(quán)利，和消極財(cái)產(chǎn)即債務(wù)兩大類。而英美法系國家由于在遺產(chǎn)繼承中實(shí)行遺產(chǎn)信托制度，被繼承人生前所負(fù)債務(wù)不屬于遺產(chǎn)，被繼承人所遺留的財(cái)產(chǎn)首先扣除其債務(wù)，其余部分才交付繼承人，用于遺囑繼承或法定繼承，因而遺產(chǎn)只包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不包括債務(wù)。

就遺產(chǎn)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而言，大陸法系和英美法系國家的法律規(guī)定大體相同，其范圍主要包括:

1。物權(quán)

包括被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、被繼承人享有的用益物權(quán)等。不論物之所在地如何，均可以由繼承人繼承。

被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)所包括的范圍十分廣泛。如《德國民法典》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體包括土地及其附著于土地的定著物如房屋、動(dòng)產(chǎn)等；《法國民法典》所確認(rèn)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指對(duì)物完全按個(gè)人意愿使用及處分的權(quán)利，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，并得擴(kuò)張至該物因天然或人為而產(chǎn)生或附加之物；

被繼承人享有的用益物權(quán)一般包括地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和用益權(quán)等。對(duì)于地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)，各國法均將其列入遺產(chǎn)范圍，但對(duì)于用益權(quán)，通常規(guī)定不得作為遺產(chǎn)繼承［5］。如《法國民法典》第617條明確規(guī)定:“用益權(quán)因下列原因消滅:用益權(quán)人自然死亡及民事上死亡；約定的用益權(quán)的期限屆滿；用益權(quán)與所有權(quán)人兩種資格合并或集中于一人；30年不行使用益權(quán)；作為用益權(quán)客體之物全部消滅。”依此規(guī)定，用益權(quán)人死亡，其享有的用益權(quán)便隨之消滅，不得由其繼承人作為遺產(chǎn)加以繼承。《德國民法典》第1059條規(guī)定:“用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。”同時(shí)，該法第1061條規(guī)定:“用益權(quán)因用益權(quán)人死亡而消滅。”顯然，用益權(quán)不能作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。

2。占有

古日爾曼法的占有，不僅僅是單純事實(shí)上的支配，同時(shí)含有權(quán)原，占有是權(quán)利的外衣，從而對(duì)于繼承財(cái)產(chǎn)之占有，不問繼承人現(xiàn)實(shí)的繼承財(cái)產(chǎn)與否，當(dāng)然轉(zhuǎn)移于繼承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德國民法典》和《瑞士民法典》對(duì)占有成為遺產(chǎn)問題均加以明確的規(guī)定。在日本民法關(guān)于此點(diǎn)未為規(guī)定，學(xué)說存有爭(zhēng)論，但判例原則上承認(rèn)與《德國民法典》相同之結(jié)論（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。債權(quán)

被繼承人生前所產(chǎn)生的債權(quán)，包括因之而產(chǎn)生的從權(quán)利，如抗辯權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等，除非與被繼承人人身密切相關(guān)，必須由被繼承人親自享有者外，一般都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。各國繼承法規(guī)的制度設(shè)計(jì)也體現(xiàn)了這一立法思想。

4。知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

知識(shí)產(chǎn)權(quán)既有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，又有不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的與知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的人身不可分離的權(quán)利屬性。從各國繼承法的規(guī)定不難看出，被繼承人生前取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等）中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以作為遺產(chǎn)加以繼承，但與之相關(guān)的具有人身性質(zhì)的人身權(quán)利如署名權(quán)、修改權(quán)等不得納入遺產(chǎn)的范疇。

5。有價(jià)證券上載有的權(quán)利

因有價(jià)證券的種類不同，其上所載有的權(quán)利的性質(zhì)也有區(qū)別。如債券之上的權(quán)利屬于債權(quán)，當(dāng)然可以繼承；而股票或股東權(quán)益證上的權(quán)利既不屬于債權(quán)，也不屬于物權(quán)，對(duì)于此類權(quán)利，大多數(shù)國家規(guī)定被繼承人生前作為無限公司股東或兩合公司的無限責(zé)任股東所享有的股東權(quán)不得繼承。

大陸法系國家遺產(chǎn)中的“消極財(cái)產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負(fù)擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個(gè)部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身依附性的個(gè)人債務(wù)。

6。被繼承人生前的特別贈(zèng)與

（1）歸扣制度的源起

在共同繼承中，為達(dá)到公平的目的，在一定條件下，繼承人依法將從被繼承人生前特種贈(zèng)與價(jià)額歸入到現(xiàn)存遺產(chǎn)中作為應(yīng)繼財(cái)產(chǎn)，并在遺產(chǎn)分割中從該繼承人的應(yīng)繼份中扣除。該制度被稱之為歸扣制度。

歸扣是現(xiàn)代繼承法中的重要制度。從淵源上看，它是古羅馬法官為了公正地調(diào)節(jié)各個(gè)繼承人應(yīng)得遺產(chǎn)份額從而真正體現(xiàn)法律的公平和平衡所作的一項(xiàng)規(guī)定:一方面允許脫離家長權(quán)的子女等回到生父家繼承其父遺產(chǎn)；另一方面又要求他們將脫離家長權(quán)期限間的勞動(dòng)所得或接受的贈(zèng)與，“加入”到其父的遺產(chǎn)中去與其他繼承人共同分配。可見羅馬民法中“加入”制度的實(shí)質(zhì)是將所有直系晚輩血親的財(cái)產(chǎn)都計(jì)入遺產(chǎn)范圍內(nèi)，讓全體繼承人在平等條件下分配遺產(chǎn)。顯然，這種財(cái)產(chǎn)制度的產(chǎn)生是羅馬民法對(duì)平等、平衡、公平、理想的一種法的觀念和價(jià)值觀念的追求，但恰恰是這種對(duì)法學(xué)理念的追求，體現(xiàn)出“羅馬人在衡平原則和正義上諸方面造詣?lì)H深”。而為后世繼受沿用。正如美國法學(xué)家艾倫·沃森說的那樣“由于羅馬法的一切方面都富有最高的理性與衡平，在歐洲的法庭上往往為正義和衡平的例證，而被正式利用，而且最終也是被當(dāng)作法律接受的。即使現(xiàn)在，我們中大多數(shù)人仍然認(rèn)為它是載著力量和權(quán)威的法律規(guī)則。”［8］我國民間長期存在父母生前將重要財(cái)產(chǎn)在主要繼承人之間分配，父母死亡后已分得財(cái)產(chǎn)的繼承人就不能或應(yīng)該少分遺產(chǎn)的習(xí)俗，其實(shí)質(zhì)就是歸扣制度［9］。

（2）歸扣的運(yùn)行規(guī)則

比較前述之立法例，可以看出歸扣一般應(yīng)遵循以下之共同規(guī)則:

第一，歸扣須以共同繼承人的存在為前提且共同繼承人中有人受有生前贈(zèng)與。

我們知道，共同繼承是繼承中一種極為重要的類型，且為當(dāng)今各國法定繼承的主要形態(tài)。在法定繼承開始后，單獨(dú)繼承的情況極少，同一法定順序數(shù)個(gè)繼承人共同繼承的情形最為常見。在共同繼承法律關(guān)系中，除對(duì)外具有普通繼承關(guān)系的對(duì)世權(quán)利以外，對(duì)內(nèi)還涉及各共同繼承人之間的權(quán)利義務(wù)。這種法律關(guān)系內(nèi)容的體現(xiàn)，要求在程度上確定數(shù)個(gè)繼承人中哪些可能繼承或不能繼承，哪些人繼承或少繼承；而這整個(gè)程序中所需要保障的實(shí)體，即共同繼承關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是繼承法理論中最有意義和值得研究的理論，也是司法實(shí)踐中最常見的遺產(chǎn)繼承糾紛。

共同繼承權(quán)同普通繼承權(quán)一樣，客觀意義上是自然人成為實(shí)質(zhì)繼承人的一種資格，該資格是法律賦予的，除了法律規(guī)定的特殊事由外，任何人不得剝奪這一資格。正如其權(quán)利能力一樣，它為繼承人將來參與遺產(chǎn)繼承提供了客觀的、現(xiàn)實(shí)的可能性，這就是繼承所含的期待權(quán)的意義。這種期待繼承的權(quán)利，在客觀上繼承權(quán)的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，其極容易成為確認(rèn)之訴的標(biāo)的，比如:共同繼承人之中有可能因有接受過被繼承人生前的贈(zèng)與，導(dǎo)致其他共同繼承人繼承期待權(quán)的效力減弱，期待地位下降，以致最終使繼承既得權(quán)益受到明顯損害，出現(xiàn)與公平相悖的結(jié)局。歸扣制度的確立，切實(shí)地保障了繼承中這種重要的期待權(quán)利，為繼承權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了重要保障。

第二，是否應(yīng)予以歸扣及歸扣的具體方法，以被繼承人的意思為準(zhǔn)。

在不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，被繼承人有完全處分自己財(cái)產(chǎn)的自由，可要求進(jìn)行歸扣或免除歸扣。

第三，歸扣義務(wù)人及權(quán)利人，原則上限于共同繼承人之間。放棄繼承權(quán)的人和遺產(chǎn)債權(quán)人及受贈(zèng)人無請(qǐng)求歸扣之權(quán)利。

歸扣權(quán)利人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，享有歸扣權(quán)利的共同繼承人。作為民事法律關(guān)系的權(quán)利當(dāng)事人，歸扣權(quán)利主體范圍的確定以維持共同繼承人之間分割遺產(chǎn)的公平為出發(fā)點(diǎn)。因此，只要有繼承人受有被繼承人生前的特種贈(zèng)與，其他共同繼承人（包括代位繼承人），都有權(quán)請(qǐng)求歸扣。這其中無論其是否受到過贈(zèng)與或受到過多少贈(zèng)與，均為歸扣權(quán)利人，甚至，若全體共同繼承人皆為受過特種贈(zèng)與，則全體共同繼承人皆為歸扣權(quán)利人，亦皆為歸扣義務(wù)人。

歸扣義務(wù)人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，承擔(dān)歸扣義務(wù)的民事當(dāng)事人。具體而言，指從被繼承人處受有特種贈(zèng)與的繼承人。歸扣義務(wù)人的義務(wù)前提表現(xiàn)為已從繼承人處受有特種贈(zèng)與，義務(wù)方式則表現(xiàn)為分割遺產(chǎn)時(shí)將從其應(yīng)繼份中扣除已受贈(zèng)數(shù)額。

第四，歸扣的財(cái)產(chǎn)范圍多數(shù)國家規(guī)定為生前特種贈(zèng)與。

第五，贈(zèng)與物價(jià)額超過受贈(zèng)人之應(yīng)繼份部分，除損害了其他繼承人的特留份以外，無須再返還。

各國關(guān)于歸扣制度規(guī)定的不同之處主要體現(xiàn)在:

第一，應(yīng)予歸扣的財(cái)產(chǎn)范圍方面，有的國家僅規(guī)定為生前贈(zèng)與，如法、德等，有的國家則將遺贈(zèng)也列入歸扣的對(duì)象，如日本。按照當(dāng)前的立法趨勢(shì)來看，大多數(shù)國家僅規(guī)定應(yīng)將生前贈(zèng)與加以扣除。同時(shí)各國規(guī)定的應(yīng)予歸扣和無須歸扣的財(cái)產(chǎn)種類也有所不同。

第二，在歸扣義務(wù)人方面，有的國家規(guī)定一切繼承人都應(yīng)負(fù)歸扣義務(wù)，如法、意，而有些國家規(guī)定只有被繼承人之直系血親卑親屬才為歸扣的法定義務(wù)人，如德國、瑞士。

第三，在歸扣的方式上有兩種立法主義:其一，除被繼承人明示以先取份和免除返還外，不得保留贈(zèng)與物。這種做法可以溯源至羅馬法，這種需要所有權(quán)轉(zhuǎn)移的做法被稱作現(xiàn)物歸還主義；其二，被繼承人生前贈(zèng)與者應(yīng)存留于繼承人，但應(yīng)扣除其價(jià)額，這被稱作價(jià)額歸還主義或充當(dāng)計(jì)算主義。近現(xiàn)代民法絕大部分采取價(jià)額歸還主義。其原因大概在于生前贈(zèng)與歷經(jīng)數(shù)年，財(cái)產(chǎn)或許已經(jīng)幾易其主或毀損滅失，如此一來，則或許財(cái)產(chǎn)現(xiàn)物返還已不可能，或者返還很困難，如硬要返還將會(huì)造成整個(gè)社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的混亂。

第四，在計(jì)算贈(zèng)與物價(jià)值的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)上，有的以繼承開始時(shí)贈(zèng)與物的價(jià)值為準(zhǔn)，有的以贈(zèng)與時(shí)的價(jià)值為準(zhǔn)。

大陸法系國家遺產(chǎn)中的“消極財(cái)產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負(fù)擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個(gè)部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身性質(zhì)的個(gè)人債務(wù)。

二、我國繼承法之遺產(chǎn)范圍制度

（一）我國現(xiàn)行法之遺產(chǎn)范圍制度

《中華人民共和國繼承法》（以下簡(jiǎn)稱《繼承法》）第3條:“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的合法財(cái)產(chǎn)，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；

（三）公民的樹木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、圖書資料；

（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；

（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；

（七）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。”

第4條:個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益，依照本法規(guī)定繼承。個(gè)人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《繼承法意見》）第3條:公民可繼承的其他合法財(cái)產(chǎn)包括有價(jià)證券和履行標(biāo)的為財(cái)物的債權(quán)等。

第4條:承包人死亡時(shí)尚未取得承包收益的，可把死者生前對(duì)承包所投入的資金和所付出的勞動(dòng)及其增值和孳息，由發(fā)包單位或者按接承包合同的人合理折價(jià)、補(bǔ)償，其價(jià)額作為遺產(chǎn)。

《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第76條:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

（二）我國遺產(chǎn)范圍制度之評(píng)析

我國現(xiàn)行《繼承法》以列舉的方式明確了屬于遺產(chǎn)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍，包括法律允許公民所有的生產(chǎn)資料和其他合法財(cái)產(chǎn)都屬于遺產(chǎn)，而將消極財(cái)產(chǎn)排斥在外。值得注意的是，2005年修訂的《公司法》新增了關(guān)于死亡股東的繼承人繼承股東資格的規(guī)定，確立了股權(quán)的遺產(chǎn)地位。這一立法，反映了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，破除了區(qū)分股權(quán)中的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的“兩分法”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)［10］。

三、我國遺產(chǎn)范圍制度缺憾之審視

遺產(chǎn)的界定，不僅直接涉及遺產(chǎn)清償能力及特定債權(quán)能否受償，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計(jì)。就現(xiàn)行法之規(guī)定而言，遺產(chǎn)范圍的定位不能反映現(xiàn)實(shí)。

（一）不利于法的實(shí)施

1985年，我國正處于改革開放的初期，社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展水平并不是很高，人民的生活水平較低，繼承法的目的也僅局限于家庭生產(chǎn)職能的延續(xù)和保證家庭成員最基本的生活需要，實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼的功能。根據(jù)現(xiàn)行《繼承法》第3條的規(guī)定，可以看出遺產(chǎn)的范圍存在著財(cái)產(chǎn)類型的嚴(yán)重缺失。當(dāng)時(shí)的遺產(chǎn)大多指公民的生活資料，如:房屋、林木和生活用品等等。現(xiàn)在，公民的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)大大增加，與繼承法通過時(shí)的情況已有很大的不同。如商標(biāo)權(quán)，現(xiàn)在可為個(gè)人所有；各種有價(jià)證券也已成為公民重要的財(cái)產(chǎn)類型。《憲法》明確保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)，公民所有的生產(chǎn)資料也極少限制。盡管《繼承法》有兜底性的“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”和“公民的其他合法財(cái)產(chǎn)”屬于遺產(chǎn)的規(guī)定，但顯然與法律的明確性、穩(wěn)定性相悖，不利于法律的正確實(shí)施。

（二）與民情不符

我國長期存在“繼承”和“分家析產(chǎn)”不分的習(xí)慣，其實(shí)質(zhì)就是重要財(cái)產(chǎn)要在兒子之間平均分配。如若長子結(jié)婚時(shí)已從父母處得到房子，而次子尚未結(jié)婚的，父母死亡時(shí)長子便不可能與次子同樣分得遺產(chǎn)份額。在我國現(xiàn)階段，為貫徹繼承法中有關(guān)權(quán)利平等的原則，維護(hù)繼承人之間的公平，有必要在立法上承認(rèn)歸扣制度，以真正實(shí)現(xiàn)民法的價(jià)值與功能。

作為一種體現(xiàn)平等原則的民法制度，歸扣的主要法理特征表現(xiàn)在其繼承權(quán)性質(zhì)之中。同所有的繼承制度一樣，歸扣也是一種繼承權(quán)利的體現(xiàn)。繼承權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，它實(shí)現(xiàn)的是被繼承人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一種合法的延伸或繼續(xù)，而這種延續(xù)的實(shí)質(zhì)，就是公平。公平與平等是民法調(diào)整的一切財(cái)產(chǎn)關(guān)系的共性，我國現(xiàn)行《繼承法》第9條也明確將平等規(guī)定于其中。如若繼承權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不能以平等作為核心，那么該權(quán)利將無實(shí)現(xiàn)的實(shí)體可能性。由于歸扣的基本宗旨和功能均在于維護(hù)繼承人之間分配遺產(chǎn)的公平，讓每個(gè)有權(quán)參與繼承的人完整充分地實(shí)現(xiàn)其繼承權(quán)利，不致因被繼承人的財(cái)產(chǎn)因時(shí)間前后的多次分割而部分剝奪或削弱某些繼承人的權(quán)利資格，造成實(shí)際上的不平等。因此，歸扣制度作為遺產(chǎn)分配制度上的有效“補(bǔ)救措施”，使得繼承權(quán)的實(shí)質(zhì)得以更完整地體現(xiàn)。

（三）以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍

我國繼承法對(duì)遺產(chǎn)范圍的界定采用的是概括規(guī)定與列舉并用的立法方式，此種立法技術(shù)，是與立法當(dāng)時(shí)我國公民生活水平不高，私有財(cái)產(chǎn)較少的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)的。但自改革開放以來，隨著人們所享有的物質(zhì)資料的范圍日益擴(kuò)大，新的財(cái)產(chǎn)類型不斷出現(xiàn)，以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍。

（四）對(duì)遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益保障不力

我國繼承法不承認(rèn)遺產(chǎn)的非法人財(cái)團(tuán)的主體地位。被繼承人死亡后，遺產(chǎn)的所有權(quán)就歸繼承人享有。如果繼承人是一人，則該繼承人單獨(dú)享有遺產(chǎn)的所有權(quán)；如果是數(shù)人，則繼承人對(duì)遺產(chǎn)享有共同共有權(quán)。照此邏輯推理，即承認(rèn)單獨(dú)享有所有權(quán)，當(dāng)然可以任意處分該遺產(chǎn)；即使享有共同共有權(quán)，繼承人之間也可以隨時(shí)進(jìn)行分割。繼承人作為所有權(quán)人，沒有義務(wù)考慮遺產(chǎn)上債權(quán)人的利益，自然也就沒有通知債權(quán)人的義務(wù)。在死者的債權(quán)人難以知悉遺產(chǎn)具體狀況的情況下，繼承人享有權(quán)利卻不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，債權(quán)人的保護(hù)情況可想而知。

四、我國遺產(chǎn)范圍制度之重構(gòu)及設(shè)計(jì)依據(jù)

（一）遺產(chǎn)范圍之制度設(shè)計(jì)

筆者認(rèn)為，對(duì)遺產(chǎn)范圍的規(guī)定應(yīng)采用概括規(guī)定與排除式相結(jié)合的立法方式，即一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時(shí)屬于被繼承人的物、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成”，另一方面，同時(shí)規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利不能構(gòu)成遺產(chǎn)”。同時(shí)，應(yīng)采用歸扣制度，擴(kuò)大實(shí)質(zhì)意義上的遺產(chǎn)的范圍。

綜上，我國遺產(chǎn)的外延應(yīng)做如下界定:遺產(chǎn)是自然人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利，與自然人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利除外。主要包括:

1。被繼承人遺留的物權(quán)；

包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有。

2。被繼承人遺留的債權(quán)；

3。被繼承人遺留的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；

4。被繼承人遺留的有價(jià)證券上載有的權(quán)利；

5。被繼承人遺留的股權(quán)和合伙權(quán)益中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；

6。被繼承人生前的特種贈(zèng)與；

（1）發(fā)生歸扣的條件

1）須為共同繼承人；

2）須于生前受有特別贈(zèng)與；

3）須無扣除之免除情形；

（2）歸扣的主體

為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人。

（3）歸扣的客體

包括工資、薪金、股票、利息、股息、個(gè)體經(jīng)營戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得、勞務(wù)報(bào)酬、稿費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、因侵權(quán)造成傷害的損賠費(fèi)、財(cái)產(chǎn)租賃所得、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得等。

下列開支可列入無須歸扣的財(cái)產(chǎn):低經(jīng)濟(jì)價(jià)值的贈(zèng)與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支；為負(fù)擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支。

除有害于其他繼承人之特留份外超過應(yīng)繼份之部分，繼承人無須歸還。

（4）歸扣的方法與贈(zèng)與之價(jià)值算定

我國宜采充當(dāng)計(jì)算主義，贈(zèng)與之價(jià)值以贈(zèng)與時(shí)價(jià)值計(jì)算。

（5）法律責(zé)任

繼承人如不提交死者生前的贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)，可視下列情況處理:

1）如相應(yīng)遺產(chǎn)分割時(shí)，無其份額或份額不足則依法責(zé)令受贈(zèng)與人執(zhí)行返還或提交返還多余財(cái)產(chǎn)部分；

2）對(duì)于繼承人對(duì)被繼承人及其他繼承人的人身、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)惡意犯罪而判超6個(gè)月以上的，虛假的、篡改的遺囑而判有罪的及其配偶履行撫養(yǎng)義務(wù)的，應(yīng)剝奪其繼承權(quán)，有扣還義務(wù)的并責(zé)令其執(zhí)行返還義務(wù)。

7。被繼承人遺留的其他合法財(cái)產(chǎn)及權(quán)利。

（二）遺產(chǎn)范圍制度設(shè)計(jì)之依據(jù)

1。關(guān)于“自然人”概念的采用

我國現(xiàn)行《繼承法》第3條規(guī)定:“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”。從形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而實(shí)質(zhì)上二者在內(nèi)涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中國國籍的，不分民族、種族、性別、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況等都是中國公民；自然人則是指一切具有自然生命形式的，其范圍不僅包括中國公民，而且還包括外國公民和無國籍人。在內(nèi)涵上，公民使用在公法領(lǐng)域，表示一個(gè)人所擁有的政治權(quán)利或憲法權(quán)利；而自然人使用在私法領(lǐng)域，表示一個(gè)人所擁有的民事權(quán)利。將公民作為私法概念，反映了我國民事生活的某種程度的封閉性，是我國計(jì)劃體制下國家事務(wù)與私人事務(wù)不分的產(chǎn)物。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，確立自然人的民事性質(zhì)，將有助于我國市民社會(huì)的真正發(fā)展。

2。關(guān)于遺產(chǎn)的性質(zhì)

（1）從民眾對(duì)遺產(chǎn)概念的理解來看，在現(xiàn)實(shí)中，老百姓對(duì)遺產(chǎn)的理解大都局限于財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利。法律源于生活，最終運(yùn)用于生活，法律要實(shí)現(xiàn)和社會(huì)生活的良性互動(dòng)，不能用一些不通俗的法律概念造成人為的法律障礙，影響法律的正確實(shí)施。

（2）從現(xiàn)行法律的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行《繼承法》第3條明確列舉了作為遺產(chǎn)的類型，都是財(cái)產(chǎn)權(quán)利而非財(cái)產(chǎn)義務(wù)，此外，繼承法的其他條款在使用“遺產(chǎn)”這一法律概念時(shí)，也全部是在積極財(cái)產(chǎn)意義上使用的。

（3）從比較法的角度來看，其他國家的繼承法也大多在積極意義上使用遺產(chǎn)這個(gè)概念。如《德國民法典》第1992條第1款明確規(guī)定:“人死亡時(shí)，他的財(cái)產(chǎn)作為一個(gè)整體轉(zhuǎn)移于另一個(gè)人或數(shù)人。”而《德國民法典》意義上的財(cái)產(chǎn)只是一個(gè)人對(duì)所有的全部權(quán)利的綜合標(biāo)志，是權(quán)利的總和，并不包括一個(gè)人的債務(wù)，《德國民法典》此處的財(cái)產(chǎn)應(yīng)理解為和“遺產(chǎn)”同義，顯然是在積極意義上使用的。《澳門民法典》第1907條規(guī)定，遺產(chǎn)包括:以直接交換方式取代遺產(chǎn)中某些財(cái)產(chǎn)之財(cái)產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)中之財(cái)產(chǎn)所得之價(jià)金；以遺產(chǎn)中之金錢或有價(jià)物取得之財(cái)產(chǎn)；分割遺產(chǎn)前所收到之孳息。

3。關(guān)于遺產(chǎn)的外延

（1）關(guān)于用益物權(quán)

用益物權(quán)是一種限制物權(quán)，是指在他人之物上設(shè)立的，以使用、收益為目的的物權(quán)。為實(shí)現(xiàn)用益物權(quán)的財(cái)產(chǎn)性，必須承認(rèn)用益物權(quán)的可繼承性。隨著物權(quán)法的制定，用益物權(quán)的完善，用益物權(quán)的可繼承性應(yīng)被立法所承認(rèn)。

此外，解決用益物權(quán)可繼承性的另一關(guān)鍵是理順因繼承而取得用益物權(quán)的程序。這需要區(qū)分繼承用益物權(quán)與因繼承而獲得用益物權(quán)兩個(gè)階段對(duì)待。按照當(dāng)然繼承原則，被繼承人死亡時(shí)，遺產(chǎn)即轉(zhuǎn)移至繼承人共同共有，這種共有狀態(tài)可能被維持或分割，在我國用益物權(quán)一般需要經(jīng)過推定的程序才能取得，即承認(rèn)可以依照繼承取得用益物權(quán)，但是繼承人取得權(quán)利后應(yīng)該依法補(bǔ)辦法定的程序，在未經(jīng)許可之前，繼承人也不得轉(zhuǎn)讓該權(quán)利。在某些情況下，繼承人的權(quán)利可能會(huì)被溯及繼承開始而取消。如用益物權(quán)人的繼承不符合標(biāo)準(zhǔn)，所以盡管繼承已經(jīng)發(fā)生，但是可以被依法溯及既往地取消其權(quán)利［6］。

（2）關(guān)于占有

占有是一種人對(duì)物的管領(lǐng)事實(shí)，是物權(quán)制度中不可或缺的一個(gè)組成部分。馬克思說:“私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)即占有，是一個(gè)事實(shí)，是一個(gè)不可辯解的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會(huì)賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。”［11］承認(rèn)占有可以成為遺產(chǎn)，對(duì)于穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)交易安全，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)，發(fā)揮繼承回復(fù)請(qǐng)求權(quán)制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有權(quán)、他物權(quán)制度的邏輯，對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)占有關(guān)系，必須先查明其是否享有所有權(quán)或他物權(quán)，然后才按照法律的相關(guān)規(guī)定予以保護(hù)。這顯然不符合經(jīng)濟(jì)、效率的原則，有時(shí)甚至難以辦到。占有制度則不同，它首先假定現(xiàn)實(shí)的占有即為本權(quán)的占有，僅為其中少數(shù)發(fā)生爭(zhēng)議的占有關(guān)系加以確認(rèn)、辨識(shí)，并因此而做出相應(yīng)的調(diào)整。因而十分有利于現(xiàn)實(shí)占有關(guān)系，達(dá)到維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的目的。

第二，在現(xiàn)實(shí)的商品交易中，商品的占有人就一般而論即被視為有權(quán)處分商品之人，按照這種處分獲得商品所有權(quán)的占有人，只要沒有惡意即可受到占有制度的保護(hù)，而不至于擔(dān)心交易的標(biāo)的受到追及，從而提高經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展［12］。

第三，按照通說，繼承人欲行使繼承回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，必須承擔(dān)被繼承人生前對(duì)于訴爭(zhēng)物形成占有這一事實(shí)的證明責(zé)任，而占有遺產(chǎn)的他人欲免除自己的法律責(zé)任，則必須證明自己享有遺產(chǎn)的合法權(quán)源。而之所以繼承人只需證明被繼承人生前占有遺產(chǎn)這一事實(shí)的原因在于，占有照樣可構(gòu)成遺產(chǎn)，并可以自動(dòng)為繼承人繼承，由此繼承人享有正當(dāng)?shù)脑V之利益，是適格的當(dāng)事人［6］。

（3）關(guān)于被繼承人遺留的債權(quán)

債權(quán)是民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人享有的請(qǐng)求他方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。除必須由被繼承人親自享有者外，無論是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)，還是基于物權(quán)和債權(quán)而產(chǎn)生的形成權(quán)、抗辯權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等，原則上都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。

（4）關(guān)于股東權(quán)

股東權(quán)是否納入遺產(chǎn)的范疇，一直是大家爭(zhēng)論的問題之一。2005年10月27日修訂并公布的《公司法》第76條規(guī)定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”通過這一規(guī)定我們不難看出，立法者將股東權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)，故自然人股東死亡之后，股權(quán)得成為可繼承的遺產(chǎn)。就正面觀之，股份的財(cái)產(chǎn)性決定其可以作為遺產(chǎn)。

就反面觀之，股東權(quán)不是傳統(tǒng)民法意義上的人身權(quán)，能夠滿足其作為遺產(chǎn)的限制性要求［13］。具體理由如下:其一，股東權(quán)不是人格權(quán)。所謂人格權(quán)，是法律賦予民事主體的，作為一個(gè)獨(dú)立的法律人格所必須享有的，且與其主體人身不可分離的權(quán)利。人格權(quán)的特征之一就在于它是每個(gè)人都可自然享有的，并且是與生俱來的，與主體人身須臾不可分離的權(quán)利［12］。相比較而言，股東權(quán)并非以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的，也并非不得讓與或拋棄，因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是人格權(quán)。其二，股東權(quán)不是身份權(quán)。所謂身份權(quán)，是指基于民事主體的特定身份而產(chǎn)生的人身權(quán)利。即某一主體因特定行為或特定關(guān)系而取得某種特定身份時(shí)，它才能享有身份權(quán)［12］。股東權(quán)不是因股東身份而產(chǎn)生的權(quán)利，是因出資擁有公司的股份后所產(chǎn)生的權(quán)利。擁有股份、取得股東身份和享有股東權(quán)是同時(shí)發(fā)生的，而不是先有了股東身份而后才產(chǎn)生股東權(quán)。因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是身份權(quán)。其三，股東權(quán)的社員權(quán)性質(zhì)也難以推導(dǎo)出股權(quán)是人身權(quán)。因?yàn)榻椒ㄉ系膱F(tuán)體主要依社員意思組成，因此，社員權(quán)的發(fā)生歸根取決于個(gè)人意思，社員權(quán)仍然屬于私權(quán)。但是，社員權(quán)只與社員的資格有聯(lián)系而與社員個(gè)人的人身無關(guān)。因此，不能認(rèn)為社員權(quán)為人身權(quán)［14］。

明確了股東權(quán)的可繼承性，我們還必須注意到，有限公司畢竟是人合公司，應(yīng)尊重其他股東選擇合作伙伴的權(quán)利，故《公司法》允許公司章程作出另外的規(guī)定。

（5）關(guān)于被繼承人生前的一般贈(zèng)與

第一，關(guān)于歸扣的適用范圍。

從歸扣制度淵源來看，其主要適用于數(shù)個(gè)繼承人共同繼承。然而，所謂的共同繼承不僅包括數(shù)個(gè)法定繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個(gè)遺囑繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個(gè)法定繼承人與數(shù)個(gè)遺囑繼承人的共同繼承。對(duì)于第一種情形，學(xué)者們并無疑義（詳見本文第一部分之相關(guān)闡釋）。而對(duì)于后兩種情形，目前學(xué)界論及甚少，故有必要作一梳理。

數(shù)個(gè)遺囑繼承人共同繼承的情形雖不常見，但也不能忽視對(duì)其的研究。我們知道，遺囑繼承人既有屬于同一繼承順序的，也有屬于不同順序的。前者實(shí)質(zhì)上為法定繼承人中的共同繼承，易于理解。那么，不同法定繼承順序的法定繼承人在依被繼承人意思而形成共同繼承時(shí)，對(duì)于他們生前基于贈(zèng)與而取得的財(cái)產(chǎn)，有無歸扣的必要?在此情形下，不必要進(jìn)行歸扣。其原因在于，法律對(duì)不同繼承順序的規(guī)定是基于血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近而確定的。血緣關(guān)系較近的，其繼承順位則愈前；反之，則愈后。更為重要的是，不同繼承順序的法定繼承人的權(quán)利義務(wù)亦不相同。順位靠前的，與被繼承人的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系密切，這就注定了被繼承人生前對(duì)其的關(guān)心與照顧往往多于順位靠后的繼承人，此時(shí)，對(duì)他們的生前特殊贈(zèng)與也就順理成章，不足為怪。所以，若依被繼承人的遺囑，不同順序的法定繼承人共同繼承時(shí)，對(duì)先順序的法定繼承人基于特殊贈(zèng)與而取得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行歸扣，雖基于公平但勢(shì)必會(huì)違背被繼承人的生前意愿。

所謂法定繼承人與遺囑繼承人的共同繼承，實(shí)際上，也就是不同法定繼承順序之間的共同繼承。這是因?yàn)檫z囑繼承人是在法定繼承人中由被繼承人用遺囑的方式加以指定而形成的。當(dāng)然，法定繼承人為應(yīng)召繼承人序列時(shí)，同一順序的應(yīng)召法定繼承人中不存在用遺囑的指定，但存有對(duì)遺產(chǎn)份額指定的情形。依前述同樣的理由，后順序的法定繼承人無論在實(shí)行親等制或親系制的立法體例中，與被繼承人的聯(lián)系均較為疏遠(yuǎn)，故被繼承人對(duì)先順序的法定繼承人予以特別贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)若讓后順序的法定繼承人（即遺囑繼承人）參與繼承時(shí)進(jìn)行歸扣，無疑會(huì)有失公平，所以，此情形也不宜進(jìn)行歸扣。另一種情形，若被繼承人生前已給與遺囑繼承人特別贈(zèng)與，在與法定繼承人共同繼承時(shí)，是否也應(yīng)當(dāng)歸扣?筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行。這是因?yàn)椋肋z囑繼承人與被繼承人的血緣關(guān)系而言，遺囑繼承人往往與被繼承人的血緣關(guān)系較遠(yuǎn)，也意味著，他們之間的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系亦不密切。在遺囑繼承人事先通過特別贈(zèng)與取得被繼承人的財(cái)產(chǎn)的情形下，又以遺囑方式讓其通過規(guī)定的順序分割遺產(chǎn)，無疑會(huì)使其獲得雙重利益，從而也就造成了法定繼承人與遺囑繼承人之間的實(shí)質(zhì)不公平，所以，為了矯正此現(xiàn)象，惟一辦法就是對(duì)遺囑繼承人已取得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行歸扣。與之相同的立法，最典型的莫過于德國民法第2052條規(guī)定，被繼承人已指定直系卑親屬作為繼承人繼承其作為法定繼承人將獲得的財(cái)產(chǎn)的，或被繼承人已以其相互間處于法定繼份相同的關(guān)系的方式指定其應(yīng)繼份的，如無其他規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為直系卑親屬應(yīng)依法負(fù)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，除非被繼承人生前有反對(duì)歸扣的意思表示［15］。

第二，關(guān)于歸扣的主體。

歸扣之義務(wù)人為受有此特種贈(zèng)與之繼承人，考慮到法律體系的完整與協(xié)調(diào)性，應(yīng)為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，關(guān)于歸扣的客體。

1）歸扣客體的類型

通常，歸扣的標(biāo)的物可以分為兩類:一類限于特殊贈(zèng)與，即僅對(duì)于法律所明確列舉的贈(zèng)與實(shí)行歸扣，如德國；二是包括遺產(chǎn)或贈(zèng)與，如日本。我國法律確認(rèn)歸扣的標(biāo)的物應(yīng)限于生前特種贈(zèng)與，不應(yīng)包括遺贈(zèng)。因?yàn)椋谖覈F(xiàn)行繼承制度中，遺贈(zèng)是指以遺囑的形式將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家、集體或法定繼承人以外的人。而歸扣制度只適用于共同繼承之中，只能從受有財(cái)產(chǎn)的共同繼承人處歸扣，對(duì)共同繼承人之外的人不能實(shí)行歸扣，因此，作為法定繼承人之外的遺贈(zèng)受與人所得之遺贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，不作為歸扣標(biāo)的物。

2）歸扣客體的范圍

正確確定歸扣客體范圍，首先必須堅(jiān)持被繼承人生前意愿優(yōu)先的原則。按照這一原則，不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍，而且不應(yīng)該擴(kuò)大歸扣的范圍，以免嚴(yán)重限制被繼承人生前處分財(cái)產(chǎn)的自由。其次按照傳統(tǒng)習(xí)慣及現(xiàn)實(shí)國情確定歸扣客體范圍。這一范圍應(yīng)該包括被繼承人因繼承人婚嫁、分家、營業(yè)時(shí)給予的特殊贈(zèng)與以及超出正常限度的教育、培訓(xùn)開支。其中特殊贈(zèng)與是歸扣的客體較容易理解，需要討論的是超出正常限度的教育培訓(xùn)開支，我國憲法賦予了公民的義務(wù)教育權(quán)，因而被繼承人對(duì)繼承人的義務(wù)教育年限內(nèi)的開支不僅不能視為遺產(chǎn)預(yù)支，還應(yīng)該是父母的法定義務(wù)。然而為公平起見，超出法定義務(wù)的限度，特別是因出國、加入貴族學(xué)校等過多的額外教育、培訓(xùn)開支都應(yīng)該列為歸扣的客體。

考慮到社會(huì)習(xí)俗、死者的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)狀況、贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的用途等多方面的因素，低經(jīng)濟(jì)價(jià)值的贈(zèng)與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支，以及為負(fù)擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支等可列入無須歸扣的財(cái)產(chǎn)。

第四，關(guān)于歸扣的方法與贈(zèng)與之價(jià)值算定。

歸扣的實(shí)行，有兩種主義，即原物返還主義與充當(dāng)計(jì)算主義。前者易生返還困難，且易危害財(cái)產(chǎn)使用的現(xiàn)有正常秩序。相較而言，以充當(dāng)計(jì)算主義較為科學(xué)。對(duì)于贈(zèng)與之價(jià)值算定有三種:贈(zèng)與時(shí)、繼承開始時(shí)與遺產(chǎn)分割時(shí)。按照史尚寬先生的觀點(diǎn)，如采原物返還主義，則以繼承開始時(shí)為準(zhǔn)較好；如采充當(dāng)計(jì)算主義，則以贈(zèng)與時(shí)為準(zhǔn)較好。對(duì)此，筆者持贊同觀點(diǎn)。