民法原則在法典中的建立研究

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一、法律原則和民法基本原則的釋義

關于什么是民法的基本原則，各家法學家對其定義存在差異。因此首先需要探討什么是法律原則，在法律原則的基礎上再深入探討對民法基本原則的認識。布萊克法律辭典關于法律原則的定義是:法律的基礎性真理或原理，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為，法律程序，法律決定的決定性規則。即法律原則是法律的基礎性真理，原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理。按不同的標準可以對法律原則作不同劃分，如按原則產生的根源不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。按原則的覆蓋面不同，可將法律原則分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是指體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想，貫穿于法律體系的始終。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎。從這一視角來看待民法基本原則，民法基本原則即是體現民法根本價值的法律原則，它是整個民事法律活動的指導思想，貫穿于民法體系的始終。而構成民法某一領域的法律規則只能稱之為民法的具體法律原則。有學者從三個方面概括民法基本原則的含義:民法基本原則是民事立法，民事行為和民事司法的基本標準;民法基本原則是貫穿于全部民法的基本準則;民法基本原則是民法調整的社會關系和民法觀念的綜合反映。①

有學者認為民法基本原則應當具備兩個基本屬性:一是它的內容的根本性;二是它效力的貫徹始終性。②有學者認為民法的基本原則也可以叫做民法規則的最高規則，它是民法的本質及其基礎的集中表現，是最一般的民事行為規范和價值判斷標準，是民事立法和民事主體進行活動的基本準則，是解釋民法，適用民法和補充立法漏洞的基本準則。③

從論述來看，可以抽象出對民法基本原則的共性認識:即認可民法基本原則是具有普遍適用效力的最高位階屬性和貫徹始終性的基本準則。

二、民法基本原則的性質

民法基本原則具有強制性，是民法的強行性規定。所謂強行性規定，是指不能由當事人選擇而必須無條件適用的規范。民法基本原則的強行性特征，是對自始至終的全部民法規范具有效力的法律規定。法律規范是對一個事實狀態賦予一種確定的具體法律后果的規定。法律規范由行為規范與裁判規范組成，民法兼有行為規范與裁判規范的雙重特征，主要是由行為規范構成。因為，行為規范的目的是通過權利義務的規定來規范人們的行為，因此行為規范占統治地位。任何一個法律規范都由兩部分組成:(1)首先將一個通過抽象的方式加以一般描寫的“法律事實”規定為構成要件;(2)然后再以同樣抽象的方式加以描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實。④

民法基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般民法的規范。既然民法基本原則并非民法規范，那么，其強制性和填補法律漏洞的功能如何顯現呢?徐國棟的建議值得探析，即民法規范將民法基本原則的一般要求具體化，從而間接地實現民法基本原則的法律強制性。在民法基本原則的基本要求無相應的民法規范加以具體規定時，民法基本原則以抽象的強制性補充規定默示條款的形式，通過對法官的授權，由法官行使自由裁量權，將民法基本原則的基本精神轉化為規范來具體確定權利義務，以實現民法基本原則的法律強制性。

三、“近代”民法基本原則及其修正

關于什么是民法的基本原則，學者間有不同見解。狄驥在剖析《法國民法典》后認為，除家族法外，僅有契約自由，權利不可侵犯，過失責任這三項為民法的基本原則。⑤

我國法學界長期流行此觀點，認為《法國民法典》確立了近代民法的三大基本原則:契約自由原則，所有權絕對原則，過錯責任原則。實際上，這是按照工具性理解歸納出來的。在謝懷栻《大陸法國家民法典研究》一書中，此三項原則是放在“奠定財產法的基礎”和“樹立個人責任原則”的標題之下論述的。但這三項原則并非民法的基本原則，因為民法基本原則是具有效力貫穿始終性和涵蓋內容根本性的準則。而契約自由只在合同法領域發揮作用，所有權絕對只在物權法領域發揮作用，過錯責任只在侵權法領域發揮作用。從效力須貫徹民法始終這一標準來看，它們只是在各自的領域制度背景下以不同方式體現了民法的個人自由和人權保障這些基本價值的具體原則。另外，也可以從民法基本原則是民法根本價值的法律精神的角度來確定民法的基本原則。而所謂的《法國民法典》確定的三大基本原則同樣不是對這些理念的表達，相反，這三大原則反而存在背離法律精神理念的情況。隨著資本主義社會的發展，這三大原則愈加暴露它的缺陷。比如大資本家與工人形成不公平的地位，使得完全的契約自由可能導致弱肉強食;自然環境問題和社會環境問題日益突出，絕對化的所有權可導致損害社會公共利益的權利濫用;現代化技術引起的公害現象，過錯責任可能導致損失分配失去公平等。

當意識到繼續貫徹上述三大原則只會引發更多的不公平時，現代民法學界對近代民法的三大基本原則進行了修正，其方向是從極端尊重個人自由轉向兼顧社會公共福利或社會公正，產生了現代民法的三大民法修正原則:無過錯責任原則，所有權限制原則，禁止權利濫用及誠實信用原則。法學界認為，現代民法三大修正原則自1897年頒布，1900年生效的《德國民法典》發展而來。⑥應該說，法學界認為的現代民法三大原則并非全都是民法的基本原則。因為這三大修正原則中的無過錯責任原則仍然局限于侵權法領域，而所有權限制原則仍宥于物權法領域，都沒有達到民法基本原則效力貫穿民法領域始終性這一要求，只是在具體領域發揮效用，只是民法的具體原則，而非民法的基本原則。

正如美國法學家艾倫所言:在大陸法系，特別是在法典化以前，法條大多出自法學家之手。身居學府的教授，比那些法官與律師，更可能對法律的體系性的，哲學的，結構方面發生興趣。⑦在這種研究中，自然法理論對民法產生了深遠的影響。自然法是眾所周知的人文主義運動，被稱為“理性的法律”。法國人文主義運動的理性思潮對民法的發展起著巨大的推動作用，從實質上影響著大陸法系國家的法律精神，使他們認為“所有權絕對，契約自由，過錯責任”是民法的基本原則，這是與當時的社會歷史環境分不開的，是由法學家們所處的社會物資生活條件所決定的。受當時的人文主義思想和啟蒙主義思想運動的影響，《法國民法典》作為一部資本主義性質的法典，首先要反對的是封建主義對人身和財產的束縛。為革除封建教會、領主、國王所有的所有權制度結構，在法典第544條規定:所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規所禁止使用的不在此限。許多法學家據此條推導出私有權神圣原則，但由此條可看出僅是針對物權的規定。建立于自然法思想和社會契約論觀點，為強調個人可以憑自己的意思創立契約處分自己的私有財產，《法國民法典》第1134條規定:依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。許多法學家據此推論出契約自由原則。但是應當看到它僅僅規制的是在合同法領域發揮作用，確認的僅是合同自由原則。應當看到契約自由作為革命口號的分量遠遠超過其作為實定法的作用。《法國民法典》第1384條規定:任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人，對該他人負賠償的責任。法學家由此條確立了近代民法上的過錯責任原則。這一條反映了當時資本主義萌芽時期對自由的追求，以期保障人的自由的理性主義思路，是資本主義發展初期道德風尚的需求，避免給他人及社會造成不合理的損害。

但這條原則局限于侵權法中的運用，并非貫穿于民法的始終。謝懷栻先生在《大陸法國家民法典研究》一書中有一個對法國民法典的基本評價:法國民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人，更不是“奴役”人的法典。學界認為的法國民法典三大基本原則實質上只是分別在物權法，合同法，侵權法三個領域解放人的具體原則。當時起草法國民法典的四位實務家宥于當時的時代環境，只是從實務的角度規制某一領域的具體原則，尚沒有意識到民法基本原則的貫穿民法始終性這一屬性。

四、民法的基本原則究竟是什么

從效力貫徹民法始終性這一標準而言，徐國棟認為大陸法系民法只有兩項基本原則———誠實信用原則和公序良俗原則。誠實信用原則，是指將誠實信用的市場倫理道德準則吸收到民法規則當中，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡以及當事人與社會利益的平衡，要求民事行為人應當誠實守信，信守承諾，反對欺詐、脅迫、乘人之危等不正當行為的民法最高準則。而公序良俗原則，是指以一般道德為核心，民事主體在進行民事行為時，應當尊重公共秩序和善良風俗的基本準則。公序一般指公共道德，良俗是指一般的倫理要求。誠實信用原則的產生和發展是一個歷史的漸進的過程。誠實信用是作為對羅馬法嚴格的法律訴訟的突破而產生的。⑧

主要有兩個方面的含義:一是信守諾言;二是履行合同過程中的誠實與公平。徐國棟認為羅馬法上有兩種誠實信用，一種是適用于訴訟法領域要求法官遵循正義標準行使自由裁量權過程的意思表示為客觀誠信;另一種是適用于物權法領域要求當事人確信自己未侵犯他人權利的心理狀態的主觀誠信。近代民法過于追求私有權神圣和契約自由，忽略誠實信用的基礎價值。《法國民法典》受意思自治原則約束，法典第1134，1135，1156條都將誠實信用限于契約領域的狹窄適用，僅作為確保契約債務的準則。

在《德國民法典》中，法典第157條和第242條明確規定了合同履行及合同解釋的誠實信用原則，其法典第242條與第932條以“誠信”和“良信”的不同術語表征客觀誠信與主觀誠信，使客觀誠信與主觀誠信形成相互獨立的格局，并未使誠實信用原則涵蓋全部民事關系，使兩種誠信原則分裂。

首開先河真正將誠實信用原則作為民法典立法中的基本原則，而不再只是契約法中具體原則的是瑞士民法典的功勞。胡貝爾在《瑞士民法典》的開端部分寫下如下條款:第1條第2款:如本法無相應規定時，法官應依據慣例，如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。第2條:任何人都必須誠實信用地行使權利并履行義務。《瑞士民法典》第1條、第2條理論價值在于，它第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式，它標志著民法基本原則第一次在法典法中的確立，證明了民法基本原則的出現是20世紀的事情。《瑞士民法典》第1條、第2條是一個整體，它們共同確立了作為大陸法系所有民法基本原則本源的誠實信用原則。第一條通過授予法官以自由裁量權是關于法律淵源的規定;第二條由于適用“誠實信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量權。民法基本原則所有要素都已體現在《瑞士民法典》第1條和第2條的規定中。當然，允許法官自由裁量并非允許其將個人情緒當作法律，《瑞士民法典》第1條第3款規定:在這樣做時，法官應注意到公認的學說和傳統。

民法另一基本原則公序良俗原則在近代民法以來，其僅在某一范圍被適用。如《法國民法典》第6條規定“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”，第1135條規定“如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”;最初這兩個條款被理解為國際私法的規范，在法國法研究專家尹田先生看來，這兩個原則實際上是對意思自治的限制。在法國法中，公共秩序是一種公共利益，是當事人意思自由的對立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本質在于保護國家的利益。⑨法國法中的善良風俗實質指社會道德，違反公序良俗的合同都將被宣告無效。同樣，《德國民法典》只規定了善良風俗而沒有規定公共秩序的概念。《德國民法典》第826規定“違反善良風俗的方法對他人故意施加損害的人，對受害人負有賠償損害的義務”;確認了善良風俗的概念，但并沒有采納公共秩序的概念。因為起草的法學家認為公共秩序主要是一個國際私法的概念，而且善良風俗已能夠涵蓋公共秩序的含義所以沒有保留公共秩序的概念。⑩在德國法中，善良風俗也是對私法自治的一種限制。從《德國民法典》第138條規定的本義看，善良風俗旨在維護一種道德規范。應當看到，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》都沒有將“公序良俗原則”上升到民法基本原則最高位階的地位。

將公序良俗原則正式上升到民法基本原則的地位，并在立法中加以規制確認應該歸功于日本1947年修正的民法典的功勞。修正后的該法典第1條第1項規定:“私權應服從于公共利益。”以一般條款的形式正式確立了公序良俗原則作為民法基本原則的地位。日本民法典將公序良俗原則上升到民法基本原則的地位，在民法典第1條第1款這樣的高度加以規制，是與它當時的國內環境分不開的。二戰后，日本作為戰敗國，國內經濟秩序瀕臨崩潰，社會秩序極度動蕩，人民生活十分艱苦，個人為了生存導致私有欲望上升，個人利益與社會利益沖突。日本政府為了穩定局勢，發展國家經濟，鼓勵犧牲個人利益而服從于國家利益，因此在立法中作出了這樣的規定。在私權與公共利益結合的范圍，私權行使應受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時符合社會公共利益。日本著名的民法學家我妻榮先生將違反公序良俗的行為分為七種類型:違反人倫的行為;違反正義觀念的行為;乘人窘迫，無經驗獲取不當利益的行為;極度限制個人自由的行為;限制營業自由的行為;處分生存基礎財產的行為;顯著的射幸行為。瑏瑡按照我妻榮先生的觀點，公序良俗原則覆蓋了民法的全部領域，其效力貫穿于民法的始終，是支配民法體系之基本原則。就此，我妻榮先生謂:一切法律關系均應受公序良俗原則的支配，公序良俗實為支配法律全體系之理念。換言之，行使權利履行義務應依誠實信用原則，自力救濟應有界限。解釋法律行為應依法理等，這是公序良俗原則之具體適用。

日本民法典未設立有關暴利行為之規定，我妻榮先生援用德國民法典第138條第2項的立法例，認為經濟上不平等的當事人之間適用公序良俗原則，以調整形式上契約自由之原則，應具特殊意義。

在我國，史尚寬先生認為公序良俗原則包括兩個方面的內容，一是公共秩序，是指“社會之存在及其發展所必要之一般秩序。”二是善良風俗，是指“社會之存在及其發展所必要之一般道德”，且須為“現社會所行的一般道德”。

公序良俗在內涵上是社會公共秩序和生活秩序以及社會全體成員所普遍認許和遵循的道德準則。公序良俗原則不僅適用于財產關系，調整公共利益與自然人之間的沖突;也適用于人身關系，提倡尊重人格尊嚴，保護人格權。正如曾世雄先生所說:“作為或不作為脫序，而強行法又苦無強制或禁止之規定可用時，公序良俗之規定，方始發生補充之功能。……但公序良俗并非當然適用，惟在法律明文揭示適用下，始見功能，因而其為法源之特質已被法律規定吸收，因致常被忽略。”

民法上的兩大基本原則，誠實信用原則和公序良俗原則有著天然的密切聯系，他們都要求遵守社會主義道德規范，是并存于法律精神之中的。法律行為違反社會合理性輕微時，可適用誠實信用原則來解決;法律行為違反社會合理性強烈時，可依公序良俗原則來處理。因此，適用誠實信用原則于行使權利履行義務則為“公平正義的積極的實現”，適用公序良俗原則來行使權利履行義務可稱之為“對于不公正行為的拒絕”。法律的標準應為人類的最高理想，而誠實信用原則和公序良俗原則即是最高理想的體現。民法的發展發向就是樹立誠實信用、公序良俗的基本原則的過程，恢復民法所應有的不可缺失的道德理念。