民法和商法的關聯研究

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民法與商法在性質上同屬于私法，二者共同構筑了完整的私法大廈，所謂私法即為民商法。商法所使用的基本原則已被民法所吸收，這體現了民法的包容性和擴張性。如果從法律價值的角度講，民法與商法有著共同的使命，均以社會經濟關系作為調整對象，但是二者不同的價值取向成為了學者們要求重視商法的獨立性的理論依據。

一、商事法律發展簡述

一般認為，真正意義上的商法起源于中世紀地中海沿岸的商業城市和海上貿易，由于商品貿易的迅速發展，“商人”作為一個獨立的階層開始出現，并專門從事商事交易，為了適應商人階層商事交易活動的需要，“商人法”應運而生。隨著商品經濟的發展，《法國商法典》的頒布標志著現代意義商法的形成，該法典由商人主義發展到了商行為主義，即商行為法。從而也開了大陸法系民商法分立的先河，1900年《德國商法典》在法國《法國商法典》商行為主義的基礎上發展了商主體主義的商事立法，提出確定商法適用應兼顧商主體和商行為的標準。

在中世紀以前乃至古羅馬時期，商事交易的調整主要依靠民法，由于商業的急速發展，交易活動的頻繁與規模的擴大，商事交易所要求的迅捷性、營利性、安全性等的保障，已難以由民法規范所包容。正如伯爾曼所言:“無論是從新發現的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。”11、12世紀尚且如此要求商法的獨立性，更何況18、19世紀，至此，商法可以說是在古羅馬時期的民商合一體制下逐漸的相對獨立。

二、兩法同源卻異體

所謂同源即指兩法均為調整市場經濟關系而存在，在私法的大廈里不斷“成長”，私法追求的法律精神是民法與商法的靈魂之所在，異體是指二者在各自的具體內容上以及價值追求上有所不同，在法律體系中發揮著各自的職能。

(一)價值取向

雖然二者均為私法，但民法是純粹的私法，商法則帶有一定的公法性，在民法諸多項的價值目標中，最基本的價值取向是公平，它可以具體化為平等、意思自治等?！霸谔幚砉脚c其他民法原則的關系時采取的是公平優先兼顧效益與其他。”①

而效益卻是商法的主導價值，這與商法所追求的宗旨———營利性相關，即商法具有很強的功利性，當商法中的效益與其他法律原則發生沖突時，采取的是效益優先兼顧其他。例如:(1)將商主體的范圍擴大，從自然人到公司。(2)對公平的犧牲。

例如有限責任公司中的有限責任制度，表面上看該制度是公司有效而又較為完美的組織形式之一，但是這一制度只是讓出資人承擔有限責任，那么就是將部分責任或風險轉移到了債權人身上，而債權人一方面不參加公司的經營與治理，另一方面也沒有任何過錯，卻要承擔風險，這顯然有失公平。

(二)調整對象

民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，商法調整的是平等主體之間的商事交易關系，這種交易關系僅僅為財產關系，一般不涉及人身關系，雖然民法主要調整財產關系，但究其從民法產生到現在所應追求的宗旨和精神來看，民法對人自身的價值、法律地位、權利義務的關注應勝于對財產的關注，因為財產是附屬于人的，民法的目的在“人”。商法在調整財產關系上有其特有的特點，即主體的商人性，營利性，方式的營業性及組織性。而營利本身又要求目的的營利性，時間上的營利性，空間上的同一性。所以可以看出商事主體與一般的民事主體具有明顯的區別，那么主體所擁有的權利能力和行為能力就不同。

(三)民法規范的倫理性與商法規范的技術性

民法以追求主體人格獨立與被尊重為價值所在，所以民法具有較強的倫理性和道德性，尤其是涉及身份關系方面，與一國或地區的文化傳統、風俗習慣、民族精神有關。商法以營利為宗旨，就營利的正當性來說，更多的是獨立于道德和倫理的評價。在民商合一的國家里，基本上很少談及“商主體”和“商行為”這樣的概念，而只是規定民事主體和民事行為這樣的概念或范疇，民法中很多的概念、基本原則都具有相當大的彈性。商法由于它的調整對象而具有專門性和職業性，商主體的地位也不像民事主體地位那樣自然就有，商主體需要根據法律的規定，履行一定的程序才能獲得。商法的立法技術是組織加行為，所以商法是對市場經濟的直接調整，“有什么樣的市場交易方式和市場交易內容，就應有什么樣的商法規范進行調整。”②

商行為強調的是行為的外觀效力，商事交易活動的交易當事人，對于涉及到利害關系人利益的事項須進行登記，并有公示告知的義務，公示于外的事實，即使與真實不相符，也不影響該行為的效力。當然對于商主體成員內部的糾紛的處理，應以契約自由、意思自治的原則處理，這也是商法的強制性與自由性的應有之義。

三、民商分合論

(一)民商合一

關于民商合一最早可以追溯到古羅馬時期，當時實行的就是民商合一體制，并非當時的商品交易不頻繁，當時的商品交換十分繁榮，商人亦需要共同遵守的規則，于是商品交換的習慣法產生，這恰恰成為了民法的淵源。當時的民商合一有其歷史必然性:

1．沒有社會分工，生產力落后。

2．商人尚未成為獨立的階層，主體多為商自然人，嚴格的講，不存在“法人”的概念及相應的制度。

3．當時商業的發展遠不需要技術性強及大量的商事立法，加之立法經驗也不足。

4．羅馬民法博大精神，既然商事習慣都成為了當時民法的淵源，那么民法就兼具了商法的特征。

現代意義上的民商合一產生于19世紀中葉，主張民商合一的學者認為:

1．民法在私法體系中占據核心地位，具有很強的擴張性和包容性。

2．“隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有普通性，也越來越普遍，法律不宜再以主體身份來提供特定的保護?！雹?/p>

3．由于市場經濟的發展速度，社會關系的日益復雜，商法典已老化，僅僅依靠其本身的不斷修改已滿足不了社會經濟關系的需求，卻只是以大量的商事法規在支撐。

4．民商分立的局限性，導致了學術界對民商合一體制的再度倡導。

綜上所述，以上民商合一的理由依舊缺乏說服力，究其第二個理由論，所謂商品經濟的發展導致人的異化，只能說是在市場經濟體制下參與市場經濟活動的人越來越多，但主體參與市場的形式也越來越多，不是所有參與者都是商人。雖然商法典在老化，但是商事法律的發展因商業的發展速度而有太多的不確定性，修改的速度也許都趕不上商業發展的速度，同時因為商業的發展，從而會產生太多的新社會因素以及越來越復雜的社會關系，那么就會使得商事法律的特殊性更明顯，民商合一只會使商事法律的司法實踐變得更尷尬。同時民法即使有擴張性，也不能夠包羅私法領域的“萬象”，如果那樣的話，民法也就“變味”了。我們也不能認為在市場活動普遍繁榮的情況下，民事主體就和商事主體相融合，更何況兩種主體具有明顯的差別，兩種主體“個性”不同，又何以相融。

(二)民商分立

所謂民商分立，即在民法典之外，獨立制定商法典，各成體系，這是民商分立的最典型的一個層次。從更深的層面講，民商分立還應有另一層次的含義，就是在運行機制上，二者應相互依存，共同致力于市場經濟關系的調整，不可否認，民商分立在不同程度上適應了商品經濟高度發展的需要，促進了商法立法技術的提高，能夠更快、更便捷的解決商事糾紛，有利于法律的創新，是對民法與商法“同源異體”的呼應。

法律的產生植根于時代的社會經濟發展背景，同樣民商合一或分立同樣離不開時代背景，而在這樣一個商品經濟空前繁榮的時代里，追求商法的獨立性有其歷史必然性，可以說是民商分立的體現，但屬于民商分立第二層次的含義。

四、略談我國商事法律

民商合一還是民商分立，在我國民商法學界已成為了一個“嚼不爛”，吞下去又難以消化的話題，討論是激烈的，立法的抉擇也是“痛苦”的，而通常認為我國目前采取的是一種民商合一的立法模式，但究其實質并非如此，說民商合一實屬牽強，因為縱觀我國的商事立法，可見立法機關采取的是保守而又務實的立法方法，公司法、票據法、保險法、海商法等重要的商事法律，均是以單行商事立法的模式出現，民法領域有《民法通則》，商法領域沒有《商法通則》，更談不上商法典，司法實踐中，商事審判在一定程度上依賴于民法的基本原則，在沒有商事統一立法，沒有商事總則的指導下，商事法律的單行法，顯得尤為單一，猶如“一盤散沙”缺乏統帥一樣。所以以單行商事法律的立法模式來構建我國的商法體系，足以看出商法獨立的重要性，嚴格的講，這仍是一種民商分立模式。

不可否認民法中一系列制度的一般規定，是商法中相關內容的基本范疇。我國從開始就沒有過獨立的商人階層，更何況商事習慣，沒有經驗也沒有立法基礎，相關法學理論研究不深，所以民商分立體制不符合我國的國情。但又基于商法的特性，再加上我國的商事活動在國際上的異常頻繁，不重視商法的獨立性，又難以滿足社會主義市場經濟的發展需求，所以民商合一的體制難免有太多的牽強之處。但商事法律關系仍舊是一種廣義的民事法律關系，所以在對很多制度的規范方面采取的是從民法中直接拿來的方式，比如商法中的法律責任體系。如果從民商相對分離的角度講，制定類似于《民法通則》的《商法通則》來解決商事法律“一盤散沙”的現狀也未嘗不可，民法通則緊抓民法的主導價值，而商法通則緊抓商法的主導價值，并且重點在立法技術上突破，使得彼此在市場經濟中互補、交融，共同構筑完整而又牢固的私法大廈。

目前，對民商分合論的研究已變的不再重要，而重要的是在這樣的時代背景下應該更多的注重立法技術的完善，不可脫離現狀追求統一而“唯法典化”，應追求法律價值與法律技術的統一。法律制度、立法技術因為需要才會變得完美，我們應該有一套屬于中國特色的民商事立法體系，而不能熱衷于西方的民商合一或民商分立的抉擇。