民法淵源與模式

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一、民法的淵源

(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區的民法通常可以或者可能從哪些途徑、領域或者來源巾吸收、汲取其規則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴格限定為民法的內容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現實性，故我們不能對它進行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過現有的民事法律條文，分析其有可能產牛的規范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結構單一的要素構成，相反，它是山多種要素兆同構成的。不同類型的構成要素分別為民法規范的形成提供素材。事實，正是由于社會生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

3．禮會性民法的淵源具有深厚的社會基礎，它深深地扎根于一國或者地區的禮會歷史環境巾，并隨著社會的變遷而變遷。故，它是民法背后的民法，是一國歷史與文化秋淀的產物。

(二)范圍

縱觀現代社會的發展，民法的淵源在其賴以存在的社會上壤中汲取養料，從而形成了一個由多元的構成要素組成的結構體系。筆者認為，民法的淵源主要包括：(1)民事立法。(2)國家機關的決策、決定或閘釋。(3)司法機關的民事判決和法律解釋。(4)國家和有關社會組織的民事政策。(5)國際法。(6)民事習慣。(7)道德規范、宗教觀念。(8)理論學說特別是民法理論(9)外國民事立法例與判例。(1O)民問自治性規則。民法的淵源有正式淵源與非正式淵源之分，前者主要指權威國家機關經常據以處理法律問題根據的法的淵源，如前述(I)至(5)項；而后者主要指一些具有法律意義的材料、觀念及規則，如前述(6)至(1O)項。事實上，一國的民法的淵源體系不是一成不變的，而是動態發展的，兩者的劃分標準也并非絕對。l門根結底，它是歷史的、文化與國情的產物。

(三)作用

1．立法層而上，立法者可以從民法的淵源巾提取有關規則，為民事法律，從而降低成本，提高效率，以增強民事立法的針對性和實效性。

2．司法層而上，法官在審理民事案件的過程中，如果遇到了現行法律規定不明確或者未作規定時，可以通過民法的淵源尋找相關規則，以補充法律漏洞。

3．法制建設，研究和分析民法的淵源，有助于從深層次把握一困民事法律制度的形成與發展脈絡，同時也易于琿解造成不同國家或地區制度異同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某網或地區的民法的外在表現形式。它通常是由一定國家機關制定或認可的，ffI國家強制力保障實施的民事法律文件體系。其特征包括：

1．實然性民法的形式是國家機關刨制的，并n具有明確的表現形式的民事法律條文體系。它是具有法律效力的民事法律規則的既成品。

2．地域性。不同國家或地區的民法的形式各不相同．但大體一具有地域性的特點，即夫陸法系國家主要以民法典為主，而英美法系國家要以民事單行法為主。3．法律性。民法的形式是一圖史文化背景的制度反映．它是m式機關所確認的、具有正式法律效力和明確效力等級的法律文本。

(二)范圍

如前所述，法律文化背景的不同會導致民法形式的差異。但縱觀當今民法在兩大法系的制度表現，筆者認為，民法的形式可人致IJ]納為三類：1．制定法。大陸法系國家的民法形式主要是以制定法為基石}¨，其大致包括：(I)憲法。(2)民事法律。(3)民事法規。(行政法規、地方性法規、自治法規『f1的民事規范)。(4)民事規章。(5)國際私法。(6)其他。2．判例法。英美法系國家的民法的形式主要是以判例法為基礎，同時，英美法系也存在制定法，但主要是以民事單行法的形式表現的：(1)憲法。(2)財產法。(3)合同法。(4)侵權法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．補充法。雖然制定法與判例法已經成為兩大法系的基礎形式，但是僅有這兩種形式并不能夠滿足不同社會對法的調整需求。其他類型的民法形式在現實社會巾也正發揮著積極的作用。所以，筆者認為，民法的形式仍然存在以下幾種類型：(I)習慣法。(2)學說法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

1．形成路徑，不同類型的民法形式分別由不同國家機關或主體產，不同體只能產屬于其職權范圍內的民法形式。2．規范效力予不同類犁的民法形式分別南不同國家機關或主體產生，所以不同類型的民法形式具有不同的效力范圍與效力等級。3．調整方式上，不同類型的民法形式具有不同的技術特點和規制方式，從而分別適用于不同類型的社會關系的調整。

三、法律價值

筆者認為，我國民法學界長期將民法的淵源與形式混同，這暈損害了兩者獨的理論價值與制度價值。民法的淵源是民法之源，它深藏了內，以歷史文化為基礎；民法的形式是民法之表，它露于外，以政治法律為綦礎。故，次審視民法的淵源與形式的界定，兩者的獨立價值應當得到關注與重視。