透析民法法典化理論

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一、我國民法典的三次起草

(一)第一次民法典起草

1954年，根據(jù)憲法規(guī)定，由全國人大常委會組織民法起草，至1956年12月完成民法草案。分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條，主要參考1922年的蘇俄民法典，標(biāo)志我國民事立法和民法理論對蘇聯(lián)民事立法和理論的繼受。

(二)第二次民法典起草

1962年，中國開始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案試擬稿，僅包括三編：總則、財產(chǎn)的所有、財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

(三)第三次民法典起草

1979年11月，在當(dāng)時的全國人大常委會法制委員會之下成立民法起草小組，至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，立法機(jī)關(guān)決定改采先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針。

二、民法法典化進(jìn)程中的焦點問題

在1998年倡議制定民法典時,學(xué)界主要圍繞以下三個問題展開了討論:一是要不要制定民法典和現(xiàn)在是否有條件制定民法典。二是制定民法典應(yīng)采取何種體例,是民商合一還是民商分立。三是民法典的體系如何構(gòu)造。①

三、我國民法法典化的必要性和可能性

（一）我國民法法典化的必要性

民法典是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，是在民事法律關(guān)系領(lǐng)域保障人們權(quán)利的基本法，是保障市場交易有序發(fā)展的基本法。我們要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，要實現(xiàn)中國的法治化，沒有民法典這一基礎(chǔ)是無法達(dá)成的。

（二）我國民法法典化的可能性

1.我國經(jīng)濟(jì)和政治上的發(fā)展為我國民法的法典化提供了客觀條件。從改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展突飛猛進(jìn)，同時我國的政治體制改革目標(biāo)和方向也已經(jīng)制定。這種經(jīng)濟(jì)和民主政治上的長足進(jìn)步使我國民法法典化有實現(xiàn)的可能。

2.我國的法學(xué)正在逐步走向成熟，對于民法理論的研究取得了很大成績。自2009年末，中國通過了侵權(quán)法、民法典的三大支柱：侵權(quán)法、合同法和物權(quán)法已經(jīng)建立。民法學(xué)家的努力和研究基礎(chǔ)，為我國民法法典化提供了重要的主觀條件。

四、民法總則與中國民法法典化的關(guān)系

制定《民法總則》最主要的優(yōu)點在于，為自然人、法人從事民事法律行為確立行為標(biāo)準(zhǔn)，并為法官裁判民事糾紛提供基本的準(zhǔn)則。《民法總則》將各項私法規(guī)則的共同要素加以歸納和抽象，并在民法典總則中集中規(guī)定，從而避免民法典各分則將同一個問題重復(fù)規(guī)定，或設(shè)置大量采用準(zhǔn)用性條款。

五、民事單行法與民法典的關(guān)系

（一）民法典對單行法的指導(dǎo)作用

民法典和民事單行法應(yīng)當(dāng)是一般和特別的關(guān)系，也就是說，單行法是對于民事法律關(guān)系中的特別事項而制定。民事單行法在很大程度上可以說是由民法典的一般規(guī)則和基本事項發(fā)展而來的。

(二)民事單行法對民法典起到補(bǔ)充作用

民事單行法在內(nèi)容上對民法典有補(bǔ)充作用。民法典不可能也不必是包容萬象的，民事單行法此時就應(yīng)該適應(yīng)社會的發(fā)展和變化，在不對民法典改變的前提下對民法典的內(nèi)容做出細(xì)化的規(guī)定。

六、中國民法法典化的思路選擇

（一）中國民法典是封閉的還是開放的

對于未來民法典體系的設(shè)想，筆者認(rèn)為中國民法典應(yīng)該做到有限、適度的開放：

1.融合大陸法系和英美法系的優(yōu)勢，做到法系的開放性。

2.不局限于民法法典的基本結(jié)構(gòu)，做到體例上的開放性，比如人格權(quán)法、侵權(quán)行為法單獨成編等。②3.整合民法典的內(nèi)容，體現(xiàn)內(nèi)容的開放性，例如將親屬法回歸民法典，規(guī)定一般人格權(quán)等。

（二）中國民法典的中國化與國際化

中國民法典是中國化的實現(xiàn)中國民法法典化的道路，一定要堅持中國的現(xiàn)狀，立足于中國的國情以及法律發(fā)展程度分步驟分階段進(jìn)行。第一,要從中國的民事立法經(jīng)驗出發(fā),總結(jié)出我國的民法典體系的構(gòu)建的先進(jìn)元素。在體系的構(gòu)建中,書中多次指出,我國的民法典體系,要立足于中國的國情以及現(xiàn)實,要認(rèn)真總結(jié)以及借鑒民法通則及其他民事立法的經(jīng)驗。第二,要從我國的司法審判經(jīng)驗出發(fā),挖掘出民法典體系的構(gòu)建的先進(jìn)元素。第三,要從中國民法學(xué)者十多年來對民法學(xué)的研究發(fā)展的成果出發(fā),建構(gòu)中國特色的民法典體系。自1998年以來,我國的民法學(xué)者就民法典的編纂方式、體例等各方面的內(nèi)容,進(jìn)行了深入的積極探討,這是我國民法典的構(gòu)建所需要吸收的理論研究的成果。