民法視野下生育權的保護

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2011年8月13日起，最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》正式施行。該司法解釋第9條規定，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持；夫妻雙方因是否生育發生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經調解無效，應依照婚姻法第三十二條第三款第（五）項的規定處理”，引起了社會對生育權的廣泛關注。那么究竟什么是生育權？生育權包括哪些權能？如何完善生育權民事救濟制度？本文將對這些問題逐一進行分析研究。

一、民法上的生育權：一項獨立的人格權

生育現象與人類自身一樣具有廣泛而悠久的存在歷史，生育是人類延續和其親屬關系的基礎，是自然人最基本的普遍需求，然而作為法律權利的生育權則是晚近才發展形成的。生育權有廣義和狹義之分，狹義的民法上的生育權，是指在法律及公序良俗的范圍內自然人所享有的以生育利益為客體，以自主決定生育與不生育、知悉相關生育信息及保持生育健康為主要內容的權利。關于民法上生育權性質，學界主要有“人格權說”、“身份權說”及“夫妻共有權說”。[1]筆者主張應將生育權界定為一種人格權，因為它符合人格權的基本要求，具備人格權基本特性[2]：其一，生育權具有固有性。生育權是自然人與生俱來的權利，始于出生，終于死亡，不以一定身份關系為前提。生育權的主體包括男性和女性，不能因為生育方式的不同及男性行使生育權的困難，就對男性生育權的存在予以否定，否則有違男女平等的精神。但值得注意的是，生育權享有不等于生育權實現，生育權的實現必須同時具備生育權利能力和生育行為能力。一個人雖沒有完全行為能力或欠缺行為能力，但仍然具有權利能力。[3]其二，生育權具有專屬性。生育權只能為權利人所享有，不得轉讓、拋棄、繼承，與主體相伴始終，不得與權利主體相分離。生育權的行使雖需要他人配合，但并不能共享。其三，生育權具有絕對性。生育權的絕對性即對世性，指生育權無需通過義務人實施一定行為即可實現，并可以對抗不特定人，在不違反法律及不侵犯第三人權利的情形下，可以向任何人主張，權利人可直接支配人格利益，僅憑自己意志即可行使權利。其四，生育權具有必備性。人格權的必備性是指人格權是維護主體作為法律上的人所必須具備的，一旦喪失，就不再具有獨立人格。生育權，作為一種自由權，它體現的是人的意志自由、身體自由和行為自由，而意志自由、身體自由和行為自由是人作為人應當具有的權利。生育權所體現的意志自由是主體精神存在的重要組成部分，關乎個人的人身安全和生命健康，對維護主體的獨立性和自主性及培養主體獨立的人格意識是不可缺少的。目前，將生育權界定為人格權，已得到多數學者的認同，比如在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，生育權便規定在人格權中，即任何人在法律規定的范圍內都有生育子女的權利。夫妻雙方各自享有生育權，一方不得妨礙他方的此等權利。成年的已婚婦女有權經醫生推薦以人工受精或胚胎移植的方式懷孕。絕育手術只能根據成年人的愿望進行。無行為能力人的絕育手術可經監護人的同意為之[4]。將生育權界定為人格權后，要解決的是在民法上對其以獨立人格權予以保護、還是將其視為其他人格權的組成部分。一項權利是否具有獨立性，關鍵是判斷該權利所抽象的內容是否能完全被其他權利所代替，顯然生育權所包涵的生育利益是其他具體人格權不能完全涵蓋的。生育權以生育利益為客體。生育利益是主體通過對自己生育能力的支配及生育行為的控制，進而選擇自己生活方式所體現的一種利益。人可以自由決定生育，生育利益體現的是人的行為自由，從本質上講是人的生育意志自由，屬于人格利益中的自由范疇，這種獨立的利益難以為其他人格利益所包含。[5]身體權保護自然人的身體完整和不受侵害；名譽權保護自然人的外部社會評價不受惡意損害；健康權保護的是人的機體、器官功能的完整與健全；人身自由權主要保護身體行動的自由。在某些情形下侵害一個人的生育機能會同時構成侵害身體權、健康權以及人身自由權等，但有些侵害生育利益的行為難以完全納入這些人格權侵害的范疇，上述權利在本質上均與生育權有所區別。因此筆者認為應將生育權界定為一種獨立的人格權。作為一項獨立的人格權，生育權應當具有以下權能：

（一）生育決定權。生育決定權是指自然人在法律允許范圍內自主決定是否生育、何時生育、如何生育、生育方式、生育數量的自由。生育決定權是生育權直接的體現，也是生育權核心內容。生育權是人格權，只要符合法律規定的生育主體都依法享有決定生育的權利，不受任何人干預，但這種權利要受到一國人口政策的制約。同時公民也享有不生育的自由，這種自由不受任何人非法干預。自然人有權利自由地、有計劃地自主決定懷孕時間來確定生育的時間，但生育時間的選擇不可違背我國法律及生育政策，應首先達到生育年齡后再確定生育時間。此外，生育方式包括自然生育和人工生育兩種基本形式，不生育方式主要指避孕、終止妊娠和絕育，權利主體可以選擇采取某種方式生育或不生育。

（二）生育知情權。生育權是一項基礎性權利，不知情就無法決定或生育。生育知情權意味著生育主體可在充分掌握必要信息的基礎上自行決定是否生育。醫療機構在對生育主體提供服務時，應將相關醫學檢查結果、生育風險、醫生建議等已知及應知的有關生育信息告知生育主體。

（三）生育健康權。生育健康權指生育主體健康生育的權利，包括孕前借助醫療手段以孕育健康胎兒的權利，借助醫療手段治療母腹中胎兒疾病的權利。生育健康權不同于健康權：健康權注重權利主體身體機能和精神狀態的完滿；生育健康權側重生育主體按照正常的規范和途徑生育身體機能和精神狀態完滿的健康嬰兒的權利，核心是胎兒和嬰兒健康。

二、我國生育權的民事保護現狀及存在問題

國際上，早在1968年《德黑蘭宣言》就明確宣布，生育權為父母享有的基本人權；1974年《世界人口行動計劃》進一步將生育權正式定為“所有夫婦和個人”都享有的基本權利。由于種種原因，生育權的地位在我國有關法律中沒有得到足夠重視。我國《憲法》、《婚姻法》及《母嬰保健法》從義務的角度規定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，卻沒有明文規定生育權。我國《婦女權益保護法》第47條規定：“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由”，對婦女的生育權進行了規定。《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條明確規定“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”，部分省、自治區的人口與計劃生育條例中也有相關生育權的規定。上述規定彌補了憲法中生育權規定的不足，將生育權作為一項法定權利予以保護，使得生育權由自然人的自然權利上升為一種法定權利。但是上述法律都屬于公法，對生育權的規定過于簡單，缺乏操作性，對生育權的內涵、行使及夫妻生育權沖突等也缺乏具體規定。公法的功能更傾向于懲罰，而民法的功能是補償，公法上救濟難以對生育權被侵害者受到的損害予以彌補，這就需要民法對生育權明確界定，賦予民法上的救濟方式。此外，從權利本質上上來看，生育權是一種私權利，從其本性來說民法有必要對其加以保護。但是，目前我國沒有一部明確規定生育權的民事立法。最高人民法院于2001年頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定：自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）生命權、健康權、身體權；

（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；

（三）人格尊嚴權、人格自由權。該司法解釋在一定程度上緩解了生育權保護不力的現狀，法院在司法實踐中常對生育權以身體權及健康權、人格尊嚴權等權利形式加以保護。

但生育權是一種獨立的人格權，身體權、健康權、名譽權等不能涵蓋其所包涵的生育利益，人格尊嚴權與人格自由權由于過于抽象缺乏實際的可操作性，導致生育權保護不全面或無法得到保護的情況發生，并且該解釋并非立法形式，有一定的局限性。立法的缺失導致權利保護的缺位，司法實踐先于立法導致權力的質疑及法律權威降低，是當前生育權民事保護存在的最主要的兩個問題。民事立法對生育權規定的闕如，致使自然人的生育權難以得到及時和完整的保護。由于我國生育權立法不完善、不統一，近年來出現了很多新型的生育權糾紛，導致人民法院在面臨生育權糾紛時常“無法可依”。此外，民事立法的空缺導致實踐中出現的問題沒有法律依托，只能在現有的法律框架內尋找相近的法律解決。這必然造成法律適用的混亂，以及對原有權利內容的質疑，從而影響了法律的權威性。司法實踐中法院若根據正義原則對公民的生育權加以救濟，常常會使得沒有明確法律依據的判決在生效后產生權利質疑，使其“正義”大打折扣。生育權首先是一種民事權利，在此基礎上才能考慮社會利益需要對生育權的行使加以限制和必要的規范，我國現行法律應將生育權納入公民法定的基本民事權利。只有把生育權納入民法的人身權法的保護體系，才能讓它“名正言順”地得到侵權法的救濟，才能切實保障生育自由。

三、侵犯生育權的民事救濟

“我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利備受關注和尊重的時代，是一個權利話語越來越彰顯和張揚的時代。”[7]當人的權利和利益不被尊重或受到損害時都希望獲得有效救濟，一個有秩序的社會也應當為人們提供有效的救濟機制。民法對生育權的保護應首先是把權利人的生育權確認為法律上獨立明確的權利，確立生育權的概念，并對其本質的特征及內涵做出正確界定。其次是明確侵犯生育權的法律責任，當生育權受到侵犯時，民法的救濟應該是卓有成效的。筆者建議，在未來制定民法典時在人身權編的人格權中，明確將生育權列為自然人享有的具體人格權，明確規定生育權的概念、內容及限制等事項，使生育權作為一項符合一定條件的自然人的法定權。此外應修訂現行《婚姻法》,具體規定生育權的行使中出現的與家庭有關的法律問題,確定有關法律關系,以防止法律糾紛的出現和為解決有關糾紛提供法律依據。生育權既屬于人格權的一種，受侵害時，被害人得請求除去侵害，有受害之虞時，得請求防止之。民法上生育權救濟主要有保護請求權和損害賠償請求權兩種方法。根據侵權行為的主體可以將侵犯生育權的行為類型主要分為三種：夫妻之間侵害生育權、單位和社會機構侵害自然人的生育權及第三人侵害生育權。夫妻之間的生育糾紛一般不構成侵權，而是夫妻生育權的沖突。但在某些情況下會構成侵犯配偶知情權的問題，例如在締結婚姻時明知自己無生育能力卻故意不告知對方，便侵犯了對方的生育知情權。單位和社會機構侵害自然人的生育權主要在醫療機構中多為常見，主要有種類型：侵害主體生殖健康而破壞了生育能力侵犯主體生育決定權；因過錯導致胎兒健康受損侵犯生育健康權；未盡告知注意義務侵犯主體生育知情權。第三人侵權主要指他人因暴力、交通事故等故意或過失行為造成生育權主體生育能力受損或永久失去生育能力。對侵害生育權責任的認定應依據其是否符合侵權責任的構成要件，和其他一般民事權利侵權責任一樣，構成生育權侵權應具備違法行為、損害事實、因果關系及主觀過錯四個構成要件。生育權侵權的救濟方式也就是生育權侵權的民事責任方式，包括財產性民事救濟和非財產性民事救濟方式。生育權是以自主決定生育行為為主要內容的人格權，體現了一種精神利益，但生育與人身的不可分性使得生育權侵權行為難以避免的造成權利人身體、健康的損害以及與此相關的財產利益的損害。因此，其損害賠償在采取賠禮道歉、消除影響等精神性損害賠償手段的同時也適用財產責任,對受害人進行物質上的彌補。在我國民事立法尚未將生育權明確規定為人格權的情況下，在司法實踐中處理生育權侵權糾紛應適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。其中第一條第二款規定“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益的，人民法院應當受理”以及通過保護身體權、健康權和自由權的法律救濟手段予以民事救濟。夫妻之間因生育問題提起訴訟,請求強制對方生育,法院只宜調解。調解不成，應駁回其訴訟請求。夫妻之間無法消除分歧的，當事人可通過離婚等途徑尋求生育權救濟。

四、“婚姻法解釋（三）”第9條評析

“婚姻法解釋（三）”第9條的規定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持”，其實質是賦予了婦女自主決定生育的權利，其立法取向是值得肯定的，本條規定并不違反生育權男女平等的原則。現代民法中的人，作為強者、弱者的差異直接地得到承認的對象，強者成為若干法律上控制的對象，弱者得到保護。“作為屬于人的權利，人格權得到強調，不是一切人均平等地對待，而是向保護弱者、愚者的方向大大地前進了”，法律的中心轉移到弱者。[8]首先，女性在懷孕、生產和撫育子女的過程中承擔比男性更多的風險和艱苦困難，期間胎兒和她的身體是容易受損的，這個過程中她要承擔著生育的風險及由此帶來的生命的損害，女性自身決定終止妊娠是其保護自己身體生命健康權的舉措，所以更多的賦予女性生育自由，體現了對女性的人文關懷和特殊保護，是法律公正性的體現。其次，生育是自然人的一種人格權，不是夫妻之間的身份權，夫妻一方未經對方同意擅自墮胎或未經對方同意采取或不采取避孕措施以致生育或不生育只是對配偶一方的不尊重，其行為不具有違法性，因此不構成侵權。所謂夫妻之間侵害生育權的行為實際上多數時候是夫妻生育權行使的沖突。在雙方生育權沖突的特殊情況下，將生育最終決定權賦予女方的負面后果顯然小于歸于男方。如果將生育決定權賦予男性，則意味著丈夫享有對妻子身體和意志的強制權，不僅剝奪了女方“不生育的自由”，而且將使丈夫拘禁妻子不讓她去墮胎、或者違背妻子意志強行性生活的合法化，這將以女性人身自由的喪失和身心被摧殘為代價。男子由于在社會資源和體力上的優勢而掌握著性生活的主動權，夸大或強調男人的生育決定權無疑會帶來負面效應，而使女性受到傷害，如導致對女性自主流產的不公平指責和索賠，以及在一定程度上使“婚內強奸”合法化。另外，婦女在墮胎前不負有告知其配偶的法律義務，要求墮胎前告知其配偶的要求是“不當負擔”，與“現在我們對婚姻的理解和憲法保障權利的本質相抵觸。”[9]“婚姻法解釋（三）”第9條規定“夫妻雙方因生育問題發生糾紛，致使夫妻感情破裂，一方請求離婚經調解無效的，人民法院應準予離婚”。也就是說，在丈夫的生育權不能實現時，是可以以此作為離婚的理由。法律在“保障妻子享有是否做人工流產的決定權時，也要保護丈夫的生育權，丈夫有權知道他的妻子是否愿意為他生育子女，或者是否有權尋找一位更愿意為其生育子女的妻子”。[10]生育沖突多發生在婚姻家庭內部，而且涉及人身利益，很難強制執行，當事人平等協商是處理生育權問題的最佳方式。但在一方權利不能實現之時，法律只能采用排除權利實現障礙即解除婚姻的辦法，使婚姻中的一方另外創造條件實現他的權利，來解決這一權利沖突。這樣也有利于保護女性。即使法院判定不準離婚，許多不孕妻子由于仍處于弱勢在現實中也可能遭受家庭暴力或者冷暴力，不利于保護她們的權益。將夫妻生育權的沖突納入判決離婚的理由中以保護男性的生育權，這種做法是值得肯定的。誠如康德所提出的道德上的基本誡命：“人之為人，其自身系屬目的，不得僅以目的使用之。”或如黑格爾所云：“法的基本命令是：自以為人，并并敬重他人為人。”

在我國特有的文化背景下還要考慮長久以來女性所承受的“夫權”枷鎖，從而達到真正的性別尊重與平等。如果女性不能支配自己的身體，不能擁有拒絕生育的權利，就必然成為生育的工具，就必然沒有尊嚴和人權可言。結語民法以人為本位，以人之尊嚴為其倫理基礎。人格的保護為民法的首要任務。生育權作為一種獨立的人格權，具有其他民事權利所不能完全涵蓋的獨特的內容，民法應對其加以全面保護。在現行立法尚不完善的前提下，司法實踐中應根據《民法總則》及《精神損害賠償解釋》等相關規定對生育權受到侵害的被害人加以民事救濟。