論行政函釋效力及適用

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摘要：面對專門化、技術化的復雜問題，行政機關往往要通過行政公函進一步解釋、闡述法律見解，行政函釋是屬于內部抽象行政行為的范疇，具有準行政立法性質（通常所說的軟法）。一般來說，作為行政機關闡明約束內部機構及其公務員執法的統一見解，行政函釋僅有內部使用效力，從被解釋的母體法律生效之日起形成行政解釋適用效力，原始立法權、信賴保護、行政自我拘束理論可以分析行政解釋溯及既往的效力，但行政機關適用行政解釋可能間接或直接產生外部影響，也有內部外化的可能。人民法院在審查具體行政決定時，可以附帶認定行政解釋是否合法有效，但審查內容僅涉及行政解釋的法律爭議而非政策爭議。

關鍵詞：行政函釋；信賴保護；法律解釋；效力；溯及力

對于行政法律規范的認識，除了形式意義的行政法源，行政解釋以及多年形成的行政慣例也被視為行政法的一部分。行政機關常常通過行政公函解釋、闡述法律見解，通過答復具體不確定法律適用問題來解釋法律，我們把這種行政公函文件稱之為行政函釋。行政函釋效力如何？是否直接拘束人民法院和行政相對人？如果直接承認其拘束力，則變相承認了行政機關享有原始立法權，直接沖擊行政執法的功能，法律與行政解釋嚴格區分的行政法源理論也就失去了意義。如果沒有拘束力，人民法院在具體個案中可以自行認定，那么行政機關恐怕無法統一實現法律規范適用的目的，當事人就行政函釋的效力與適用產生爭議怎么辦？本文就此進行初步探討。

一、行政函釋法律性質與效力

（一）法律性質界定。“解釋是任何規則適用的一個不可或缺的步驟”。先哲加達默爾曾言:“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效。”[1]隨著時代進步，新興行政任務促使行政實務需要新的行政行為與組織形式來實現，在科技、環保等專業技術領域，行政法往往落后于社會改革需求，立法機關限于文字和技術局限無法同步提供明確的法律規范，只能依靠各個行政機關具體解釋充實法律內容。理論上，闡明法律含意應該不會發生改變法律內容的情形，但不同行政機關受制于各自有限的專業能力，解釋法律和處理案情的結果可能大相徑庭。為了適應社會快速變遷以及越來越專門化的行政活動，立法機關授權并賦予行政機關法律以新的生命——彈性解釋法律，這樣，統一規范行政執法的行政解釋規則出現了。法律解釋權基本屬于司法機關與法官，但在實踐中也承認行政機關的部分解釋權。[2]面對越來越專門化、技術化的復雜問題以及立法的概括性規定，行政機關往往要結合新型行政領域解釋，行政解釋讓社會大眾了解到行政機關執行與解釋立法的具體過程，進一步增加了行政執法的透明度和可期待性。一般來說，行政函釋只適用于本行政機關內部、下級行政機關及其工作人員。客觀因素促使行政解釋數量越來越多，行政解釋重要性也越來越強。為此，國務院《黨政機關公文處理工作條例》進行規范，總共列舉決議、決定、命令（令）、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復、議案、函、紀要等十五種公文。現實生活中行政機關使用的公文形式與名稱更多，不少是十五種公文的變種，如“規定”、“辦法”、“規則”、“答復”與“實施細則”等。除議案、不相隸屬的機關之間的公函和下級對上級的報告、請示與行政解釋無關外，大多是行政函釋。行政函釋文件是內部行政規范性文件，屬于內部抽象行政行為的范疇，具有準行政立法性質，也是通常所說的軟法。行政函釋可能針對法律構成要件或法律效果，也可能針對行政機關認定事實或法律適用，一般來說，行政函釋是解釋性行政規則，依照其行政權限，上級行政機關對下級行政機關，特別是對本級行政關內部工作人員加以約束，規范行政機關內部秩序及運作，制定頒布不直接對外發生效力的一般、抽象行政規則，這種統一解釋性規定經過行政首長簽署并登載于政府公報。行政解釋是連接行政法與行政法適用的橋梁，沒有行政解釋就難有行政法的有效適用，行政法甚至會成為一紙空文[3]。無論行政函釋何時，行政函釋本身并無法律效力可言，其意義均在澄清或闡明執行立法原意，它們附屬于被解釋的母體（也是作為行政執法的原始依據），行政函釋效力從原始立法生效時起就產生并應予以適用。（二）關于外部效力的爭點分析。一般來說，作為行政機關闡明約束內部機構及其公務員執法的統一見解，行政函釋僅有內部使用效力，但行政機關適用行政解釋不可避免地對不特定的人民大眾產生一定的影響，這種行政解釋可能間接或直接產生外部效力。關于行政函釋的外部效力問題，可以用不同的學理來討論。1.信賴保護理論。由于行政解釋是行政機關對法律適用作出的統一解釋，人民群眾自然會對行政解釋產生信賴，行政相對人依據信賴保護原則，有權要求行政機關遵守其的行政解釋，對行政機關先前行政解釋并執行法律具有信賴與期待性，相應地，信賴保護原則可以推出行政函釋具有對外效力。然而，由于行政解釋規范的對象是行政機關及其所屬公務人員，如果需要對違反行政解釋的行政機關主張信賴保護利益，行政相對人信賴基礎還有待于進一步討論。行政相對人信賴基礎并不是行政解釋，而是適用行政解釋所形成的行政慣例和秩序。如果行政機關重新行政解釋或事后變更見解，完成并已確定的行為可能因新行政解釋內容效力溯及適用而被重新評價，違反法治與法的安定性原則可能對行政相對人造成不利后果，顯然不利于保障當事人人權，但此類問題無法解決，我們必須另外建立一套標準來解決行政解釋效力溯及適用的問題。行政機關應當遵守誠實信用原則，行政行為保護人民正當合理的信賴。行政解釋是法律執行者的解釋，當行政機關新行政解釋改變慣例，或新行政解釋變更其原行政解釋，或廢止原行政解釋，都可能使人民信賴的法律秩序發生變化，這種行政解釋的改變屬于國家行政行為改變。雖然我們不能要求國家法律秩序永遠保持不變，但當國家改變法律解釋時，除了有合理理由，還必須考慮人民的信賴利益并給予必要保護，如合理限制行政解釋效力的溯及適用。人民通常信賴國家行為并理性安排其生活，在合法信賴下如何實現國家保護的信賴保護原則？如果國家行政行為會使人民對現存法律關系狀態的信賴落空，在無法預期的情況下負擔新的負擔或喪失獲得利益，即使在考慮追求或維護更重要公益的情況下，人民也不應該承受新的負擔。否則，國家行政機關要承擔賠償或補償責任。特別應指出的是，由于行政解釋的位階較低，其作為信賴基礎的正當性較為薄弱。但是，如果某一行政解釋時間很久，而且行政機關使用形成長期慣例，內容上又沒有明顯抵觸法律本意，此時人民當然能夠主張信賴保護；如果新行政解釋糾正了舊行政解釋的瑕疵，則應具體分析舊行政解釋及其適用形成的慣例違法程度大小，并綜合其他因素來判定當事人信賴利益是否值得保護。一般而言，舊行政解釋實施期間越長，越值得信賴，信賴利益越值得保護。總之，我們可以討論行政解釋的內部效力以及溯及力，它們與行政解釋的外部效力有關，但并不必然產生外部效力。2.行政自我拘束理論。經常適用行政解釋會形成行政規律（行政慣例），如果沒有特別的理由，這種行政實務規律要求相同事件相同處理，這就是行政的自我拘束理論，行政解釋可以通過行政慣例與平等原則產生對外效力。如果沒有合理的理由，行政機關就相同事件進行不同處理，行政機關就是違背了行政慣例，也違反了平等原則，這種例外情況下行政解釋不產生對外效力。換句話說，行政相對人主張的理由并不是行政機關個案處置中違反了行政解釋，而是行政機關沒有遵循行政解釋所形成的行政實務（行政慣例），從而違反平等原則。行政自我拘束理論并不能肯定或否定行政函釋的對外效力，只是要求行政機關作出具體行政決定要遵循先例，不能反復無常，因此，行政機關作出具體行政決定時應當遵循行政自我拘束理論，否則，有權機關可以依法審查具體行政決定及其依據行政函釋。3.原始立法權理論。基于憲法和行政組織法規定，行政機關擁有制定規范性文件的固有職權（“原始立法權”），無須借助平等原則或信賴保護原則推理，行政機關能夠直接制定具有對外效力的行政解釋。然而，有權制定發生對外效力的規范性文件和已經制定發生對外效力的規范性文件畢竟是兩回事，現在行政機關的行政函釋面向的行政機關內部，不能直接發生外部效力。根據授權不同，行政機關雖然有職權立法與授權立法之說，但歸根結底，行政機關“立法”（包括硬法與軟法）都是授權立法，行政原始立法權產生的根據何在？如果不經過行政機關適用，行政解釋不能對外直接發生效力。無論行政解釋于何時，本身并無法律效力可言，其效力附屬于被解釋的法律依據，行政函釋應自被解釋的法律生效適用并具有對內效力。一般來說行政函釋原則上不拘束人民法院與社會大眾。即使認為行政解釋可能擴張解釋法律，如果沒有違反法律規定，作為內部行政解釋仍然可以適用，即使新的行政解釋是在舊行政解釋之后，仍然應從被解釋的母體法律生效之日起形成適用效力，同時，新舊行政解釋原則上沒有對外效力。至于依法行政理論和公定力理論適用問題，依法行政理論只是與行政解釋的內部效力以及溯及力有關，內部行政行為的公定力只是適用內部，同樣無法證明行政解釋的外部效力。

二、實務問題分析

（一）行政機關并未使用行政規則、解釋。令或解釋規定等名稱行政解釋，最為常見的是采用通告、通知、批復等形式，即采用（行政）函復的方式進行行政解釋。根據指向范圍劃分，行政機關的行政解釋包括僅僅指向行政機關內部與同時指向行政機關內外部兩類行政解釋；根據效力產生范圍分類，行政解釋包括內部效力（行政機關內部并指向行政機關內部）、外部效力（公開于行政機關外部并指向社會大眾）以及內部效力外部化三種情形，內部效力外部化是行政解釋針對內部，但客觀上產生了外部效果的特殊情形，除了僅僅具有內部約束力，還有部分行政行為指向內部并約束內部的同時，還產生溢出效果，即內部行政行為外溢或外化的效力，行政機關行政解釋也可能產生這樣三種情形。（二）行政機關依據行政函作出各種行政行為時，不一定會考慮本函屬于具體行政行為、觀念通知、個案指示還是屬于行政解釋等，只要有行文必要，上級行政機關就會以行政函的方式下達，僅僅從行政機關函復、答復等外表無法判斷行政機關作出何種行政行為，必須進一步探究該函復內容才能判斷其公法性質。行政機關可能以（行政）函的方式實施抽象行政行為（行政解釋）、具體行政行為或單純進行通知（事實行為）。行政解釋（抽象行政行為）可能內部告知生效，也可能內外部同時告知生效，還有可能內部告知生效，外溢產生法律效果。如果內部行政命令內容事實上涉及外部利害關系人權利義務事項，則這種內部規則已經外部化，形式上為內部行政規則實質是對不特定多數人就一般事項作出了抽象性行政規定并直接對外生效，這種內部行政命令可稱為執行命令，已經不是純粹法律適用類的行政規則。法律并非不能授權用行政命令限制公民權利，在法律授權具有具體明確目的、范圍及內容的情況下，行政機關才能通過行政命令實施，同時，只有限于執行法律有關技術性、細節性事項才可以允許。如果行政組織法僅僅概括授權，除了不得逾越行政組織法外，在符合比例原則要求下，行政命令內容只能規定與行政組織法規定有關細節性及技術性事項，如果欠缺法律明確具體的授權，即存在合法性疑問。基于依法行政或者監督規范行政權的立場，針對各種具體形態的行政函，我們必須將該行政函分類加以定性，然后才能決定如何審查該行政函性質并對造成公民利益損害的函復加以救濟。因此，實務上行政機關利用行政函復行政命令、裁量基準、行政計劃、紀律觀念通知、行政指導甚至作成具體行政決定等不勝枚舉，各種行政行為都有適用依法行政原則或信賴保護原則的可能性，本文選擇從外表上描述行政函這一概念用語，僅僅用來表示行政機關產生一般性效力符合行政規則的解釋性規定。當然，每一種行政行為也可能引發相對人信賴利益受損，不同情形導致適用依法行政原則或信賴保護原則的著眼點也各不相同。抽象性行政函釋范圍比較廣，包括純粹解釋性行政規則、裁量性行政規則、調查事實性行政規則、事務處置性行政規則、替代法律性行政規則等，上級機關對下級機關所的行政函，如果就個案做出具體指示，本質上并非制定普遍抽象規定，一般不屬于行政規則。只有對下級機關所作的法律解釋函，性質接近于行政規則的，才能適用行政規則的法理。至于行政機關直接面對公民、法人與其他組織所做出的解釋函復，則屬于提供信息或信息公開行為，一般來說，如果不是就個案作出有拘束力行政決定，當然行政函復不屬于具體行政決定。行政函釋作為行政機關的法律見解對行政內部、下級機關及行政人員有法律上拘束力，經過人民法院援用后可以作為審查對象具體行政行為所作的解釋，但不能因此變成外部法法源，行政解釋本身對人民法院和相對人沒有直接拘束力，在行政機關解釋不確定法律概念時尤其如此，基層行政人員常用行政函釋但不一定能夠勝任。因此，由上級行政機關制定解釋法律、法規的行政規則，闡明法條內容可能引發的疑義，統一適用法律、法規使行政工作合理化，人民法院應該全面審查行政函釋的合法性。內部行政規則指向行政體系內部事項，以本行政機關、下級行政機關以及所屬公務員為規范對象，行政機關能夠依職權制定，雖然沒有對外公布、讓公眾知曉的必要，但仍應并下達內部所有相關人，原則上無須法律授權。內部行政規則一般對內生效，僅有間接對外生效作用，具有內部“法”（軟法）性質，在主管行政機關未修改或廢止前仍繼續有效，立法機關、上級行政機關以及司法機關審查不影響其效力，下級行政機關及其所屬在執行法律時必須遵守與適用該行政解釋，但是，如果有具體行政決定或法院裁判引用該內部行政規則作為依據，自然能夠作為合法性審查對象。因此，行政解釋的內部（效力）拘束力僅及于制定行政機關組織權與指示權所及范圍，制定頒布不直接對外發生法規范效力的內部行政規則，對于下級行政機關及其工作人員以外的第三者不具有當然拘束力。立法機關也能授權特定行政機關制定效力超過其指示權的行政解釋，但從法理上看，除構成公務員懲戒原因外，作為內部行政行為的行政解釋，如果變身為違法或不當的具體行政決定也應該被撤銷，只是目前內部行政行為沒有納入我國行政復議和行政訴訟范圍而已。實踐中，行政函釋大致有三種變化情形：1.以前沒有行政函釋，立法并執行一段時間，行政機關發現問題后進行解釋；2.以前已經存在行政函釋，但一段時期后，針對新情況或者發現適用問題，行政機關重新了新解釋，變更了原來行政解釋的內容；3.行政機關以前過行政函釋，但后來通過新行政解釋廢止了以前的行政函釋，適用新行政解釋產生的效力影響了新行政解釋前已經完成或處理中的行政行為，行政行為實質上受制于新行政解釋而重新評價，相關利害關系人（行政相對人）可能產生不同的法律效果或受到不利影響，因此，除了本身的效力判定，行政函釋還產生了溯及適用效力的問題。如果進一步分析，以具體行政行為是否已經完成并且確定作為標準，行政函釋溯及適用效力可以分為兩種情形：第一種情形，行政機關還沒有完成具體行政行為或尚處于進行階段中，不管行政行為是否有利于行政相對人，變更后的行政解釋有溯及既往的效力，或者說直接影響行政相對人尚在進行中的行為。第二種情形，行政機關的具體行政行為已經完成并且成熟確定，變更后的新行政解釋不一定有溯及既往行政行為的效力，如果形成的具體行政行為對行政相對人有利，則變更后的新行政解釋有溯及既往的效力；否則，變更后的新行政解釋就沒有溯及既往的效力。外部行政規則適用對象為一般公民等，只有經過公布并為公眾知曉，制定的外部行政規則才能直接對外發生效力，由于行政函釋指向外部或者指向內部同時指向外部，適用對象為不確定、不特定的社會大眾，性質上屬外部抽象的“法”（軟法）。外部行政規則關系到公民、法人與其他組織權利義務事項，如果沒有法律的明確授權，即可能發生合法性問題。外部行政規則與不特定的多數人權利義務相關，通常應以法律授權為依據，因此，行政機關行政函釋之后應立即報送享有監督權的立法機關，主動接受其備案審查。人民基于信賴國家行政活動，國家應該保障公民對國家公信力與利害關系人權益，法律、法規（包括變更或廢止依附于法律、法規的行政解釋）應該體現信賴保護的精神。依法行政原則要求行政機關必須根據法律法規規定設立，依法取得和依法行使行政權，并對行政行為后果承擔相應責任[4]，合法的行政行為應該受到保護，違法的行政行為則視為無效或者被撤銷。一般情況下，法律原則之間不會發生沖突，作為抽象法的各項法律原則都應該適用。通常行政解釋一般具有內部效力和溯及既往的實質效力，當新行政解釋違反上位法規定或背離被解釋的法律本意，自然不產生溯及既往實質效力，當新行政解釋嚴重損害利害關系人對國家行政機關的信賴，自然該行政解釋也不產生溯及既往的實質效力。如果新的行政解釋沒有違反上位法的規定或背離被解釋母體法律的本意，但使相對人處于不利地位，或者說，新的行政解釋違反上位法的規定或背離法律本意，但相對人處于有利地位，相對人根據自己的處境僅僅要求依法行政原則或信賴保護原則適用，新的行政解釋是否具有內在效力以及溯及既往的實質效力？在依法行政原則和信賴保護原則沖突的極端特殊情形下，需要結合具體情況權衡依法行政原則和信賴保護原則后處理。在處理此類問題時，行政機關行使行政立法權應首先考察行政機關變更行政解釋的動機，然后以損益權衡檢測，衡量法律規范目的、行政管制目的以及溯及既往所造成的危害，并可通過合理公告期限后再評估進一步適用與否，或者給予過渡期間或保障存續狀態等方式實現人民的信賴利益。

三、行政函釋適用的司法審查問題

行政機關一旦作出行政函釋，原則上行政函釋對內具有實質效力。如果針對不確定法律問題的解釋性規則經過一段時間適用之后，行政機關發現有問題，更改了對該不確定法律問題的解釋，只要新的解釋是更加正確合理的解釋，理論上，行政機關的該種變更行為是可以成立的。當然，變更后的行政解釋一經行政機關的作出便構成了約束其自身或下級行政機關的效力。但是，如果行政機關依據新行政解釋作出了不利于行政相對人的行政行為，該新行政解釋并不能當然產生約束力。當事人之間產生新舊行政解釋適用爭議，行政相對人可以根據法律向人民法院主張自身權利。不論該解釋的變更如何，人民法院都應居中裁判，獨立判斷，不受新、舊解釋性規則的影響。我國新修改的《行政訴訟法》第五十三條對規范性文件附帶審查制度作出了專門規定，擴大了到對行政規范性文件進行審查和適用，這也是對長期以來有關要求把抽象行政行為納入司法審查范圍的一個回應，同時也是與我國行政復議法制度銜接的重要制度性內容。當然，目前行政相對人無法單獨就行政解釋爭議直接向人民法院起訴，只有行政機關將行政解釋適用于具體個案并形成具體行政行為，行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權益附帶要求審查依據的行政解釋，針對行政解釋爭議的行政訴訟才能啟動，人民法院才能審查行政解釋產生的爭議問題。一般情況下，立法機關特意賦予行政機關享有一定的政策決定權，考慮其特殊性，行政機關不光進行法律解釋，還可能有執行政策的可能，除非涉及合法性問題，人民法院應當尊重行政機關的行政解釋。不過，人民法院行使的是司法權，行政解釋涉及的對象特定，法院對于法律有最終的解釋權，法院如何審查行政解釋以及審查到怎樣的程度，或者要給予行政權多少尊重，我國法院目前僅停留在附帶審查其合法性的階段。法院先行審查新行政解釋的合法性，如果行政解釋不合法，人民法院可以拒絕適用，新行政解釋自然不產生溯及適用的問題。至于如何審查行政解釋的合法性，判斷標準就是是否限制行政相對人的合法權益與行政解釋是否合法適當，以達到保護人民信賴利益。不論行政解釋新舊，自應立法生效之日起適用，不論是否發生行政爭議，也無論行政相對人是否提起行政訴訟，行政解釋前后，效力所及的行政機關和相對人都應該適用該行政解釋，在新行政解釋前，行政機關并未依舊行政解釋作出行政決定，當行政機關作出行政決定時，新行政解釋已經，自然應當適用新行政解釋。既然新舊的行政解釋都是解釋性規則，并無需適用法不溯及既往或實體從舊、程序從新等原則。對同一法條內容，先后行政解釋不一致時，不一定前面的行政解釋當然錯誤，后面的行政解釋前，行政機關依據前面行政解釋作出具體行政決定未經訴訟程序而確定其是否合法，除了在前的行政解釋確實違法導致原具體行政決定損害相對人合法權益，由有權機關（機關或上級機關）予以變更外，為了維持法律秩序的穩定性，不應受到后面行政解釋的影響。當然，行政機關依據前面行政解釋作出具體行政決定并經行政訴訟判決形成確定結論后，后行政解釋相對人仍然不服具體行政決定，人民法院才能具有法定再審原因并且依據再審程序辦理。理論上來說，上級行政機關或本級機關先后所為之新舊行政解釋都是按照法律精神細化實施，行政機關處理決定不存在違法，也沒有違反法不溯及既往原則。此外，負擔行政行為僅適用依法行政原則，并不適用信賴保護原則，雖然行政行為具有公定力，但有權的司法機關和行政機關對違法的負擔行政行為一律撤銷。行政機關撤銷違法的授益行政行為既要適用依法行政原則，還有適用信賴保護原則。行政解釋作為解釋性規則，不是行政機關就具體事件所作出的發生公法上法律效果的具體行政行為，更不是授益行政行為，那么純粹行政解釋變更爭議，也不能適用信賴保護原則。人民法院審理行政解釋效力溯及適用時，當然是行政機關已經變更行政解釋，溯及適用于具體個案并作成具體行政決定，行政相對人認為該具體行政決定違法或不當而啟動行政訴訟，法院行使的是司法權，而非立法權或行政權。我國行政訴訟制度規定人民法院在直接審查該具體行政決定是否合法的同時，可以附帶審查其依據的抽象行政行為（行政解釋）是否合法有效，可以決定本案是否適用該抽象行政行為（行政解釋），但無法直接對外宣布其是否合法有效。除了經過有權機關撤銷或變更外，行政解釋是具有公定力的，上級行政機關、復議機關和行政機關可以認定行政解釋是否合法有效，人民法院在進行行政審判時，也可以認定行政解釋是否合法有效。然而，事實上很多法律解釋涉及政策爭議而非法律爭議。當法院判定屬于政策爭議時，則會進一步判斷其是否合理，一旦法院認為行政機關的解釋是合理的，就會加以尊重。究竟行政機關解釋法律被歸類于政策爭議或法律爭議，可由立法規定分析得知。立法機關制定法律時會解決部分爭議，但也會留下部分爭議讓行政機關解決。如果法院自己解決政策爭議而否認行政機關的解釋權，這樣就會變成由人民法院來取代行政權。因此，當立法機關已解決政策爭議時，法院的工作只在處理法律爭議以實踐立法意圖；當立法機關沒有解決政策爭議時，即人民法院無法找到立法機關已經解決政策爭議的理由時，法院則必須對政策爭議加以審查。

參考文獻：

[1][英]M.J.C.維爾.憲政與分權[M].蘇力，譯.北京：生活•讀書•新知三聯書店，1997：313.

[2]SeeRichardJ.Pierce，Jr.，SidneyA.Shapiro＆PaulR.Verkuil，AdministrativeLawandProcess，3thedition，FoundationPress，1999.

[3]SeeK.C.Davis，DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry，UniversityofIllioisPress，1971:4-5.

[4]周家佳.試論行政領導的形象塑造[J].新西部（理論版），2012(18):95.

作者:敖雙紅 劉維 單位:中南大學