民事訴訟域外電子證據(jù)使用問題研究

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摘要：近年來互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)急劇發(fā)展，區(qū)塊鏈已開始進(jìn)入美國法院，跨國間的貿(mào)易、投資等越來越便捷，帶來了極大的便利同時(shí)也給國家司法實(shí)踐帶來了很多挑戰(zhàn)。電子證據(jù)在民事訴訟中的地位，效力本身就存在著許多問題，跨境的電子證據(jù)取得也受到諸多限制，國內(nèi)對于域外取得的電子證據(jù)缺少相關(guān)立法，取證主體、取證方式、證據(jù)效力方面都沒有明確而全面的規(guī)定，使域外電子證據(jù)的適用更加困難。本文結(jié)合電子證據(jù)的域外取證問題、把分析的重點(diǎn)放在民事訴訟中域外獲得的電子證據(jù)在合法性、證明力、真實(shí)性以及效力方面的問題，并提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；域外取證；民事訴訟

1電子證據(jù)域外取證的淵源

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為域外取證提供了全新的視角和途徑。利用電子技術(shù)，將傳統(tǒng)的與外取證請求書送達(dá)方式演變成將證據(jù)通過電子郵件等方式傳送。紙質(zhì)版的證據(jù)變成了數(shù)字電文的形式，給各國政府、司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人節(jié)省了極大的人力物力交通資源的同時(shí)，也增加了新的問題。域外電子取證所得到的數(shù)字電文形式的證據(jù)，也就是電子證據(jù)，是否可以當(dāng)作證據(jù)使用———即電子證據(jù)是否具有合法性，它的效力如何，獲取方式有哪些，其增刪查改的基本操作又有著怎樣的法律含義，涉及的法律沖突，都值得研究與探索。

1．1有關(guān)電子證據(jù)域外取證的法律

修改前的三大訴訟法將證據(jù)分為7大類別，這種分類方法構(gòu)成了司法實(shí)務(wù)操作的基礎(chǔ)，我國《刑事訴訟法》和一些相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件中的一些原則性規(guī)定雖然實(shí)際的操作可能性不大，但仍然肯定了電子證據(jù)的地位及有效性。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。我國于1997年加入了的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》，該公約在1970年3月18日簽訂于荷蘭海牙，也叫《海牙取證公約》。公約規(guī)定，在民事或商事案件中，每一締約國的司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)該國的法律規(guī)定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)或履行某些其他司法行為。同時(shí)公約的第2條也規(guī)定了，請求仍然需要通過每一締約國應(yīng)指定一個(gè)中央機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機(jī)關(guān)的請求書，并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機(jī)關(guān)。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。《民事訴訟法》域外取證主要有以下三種途徑：（1）依照我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行。（2）在沒有條約關(guān)系的情況下，通過外交途徑進(jìn)行。（3）外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民取證。根據(jù)《海牙公約》，我國允許外國領(lǐng)事官員在我國境內(nèi)向其本國國民調(diào)查取證，但對于領(lǐng)事官員向駐在國國民及第三國國民取證，我國的法律和條約中均未承認(rèn)。

1．2域外電子取證的方式

跨境電子取證的現(xiàn)有規(guī)范來看，我國立法非常謹(jǐn)慎、程序和條件也非常嚴(yán)格。全國人民代表大會常委會指定了司法部為負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機(jī)關(guān)的請求書的部門，接收到請求書后，還應(yīng)將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機(jī)關(guān)的中央機(jī)關(guān)。如果中央機(jī)關(guān)認(rèn)為請求書不符合公約的規(guī)定，應(yīng)立即通知向其送交請求書的請求國機(jī)關(guān)，指明對該請求書的異議。執(zhí)行請求書的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)使用其本國法規(guī)定的方式和程序。但是，該機(jī)關(guān)應(yīng)采納請求機(jī)關(guān)提出的采用特殊方式活著程序的請求，除非其與執(zhí)行國國內(nèi)法相沖突，或者依照國內(nèi)慣例和程序無法進(jìn)行，或者存在實(shí)際困難而不可能執(zhí)行。在執(zhí)行請求時(shí)，強(qiáng)制措施可以由被請求機(jī)關(guān)自由裁量適度采用。當(dāng)然，由于電子證據(jù)極容易被獲取和篡改，再加上電子技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是近幾年才開始發(fā)展，并從出現(xiàn)開始就保持著高速發(fā)展的態(tài)勢，所以我國關(guān)于電子證據(jù)的法律有所不相適應(yīng)，以及立法時(shí)的嚴(yán)謹(jǐn)與嚴(yán)厲也是無可厚非的。我國司法實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)單邊取證主要有以下幾種方式：一是公開數(shù)據(jù)的獲取，在公開的網(wǎng)絡(luò)上通過拍照、同步錄音錄像、截取頁面等方式將網(wǎng)頁上的電子數(shù)據(jù)固定以此充當(dāng)證據(jù)，這類取證方式最為容易便捷、同時(shí)合法性也很有保障。二是通過賬戶和密碼，遠(yuǎn)程登錄相應(yīng)的境外服務(wù)器等數(shù)據(jù)平臺，勘驗(yàn)提取電子數(shù)據(jù)。同時(shí)要采用全程錄音錄像的方式來保證取證的合法性。三是由專業(yè)人員通過技術(shù)偵查手段直接獲取境外服務(wù)器內(nèi)存儲的電子證據(jù)。隨后由專門的鑒定機(jī)構(gòu)形成電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告或電子證據(jù)司法鑒定報(bào)告作為證據(jù)使用。從裁判文書來看，這里的“專業(yè)人員”一般是公安機(jī)關(guān)網(wǎng)安或技術(shù)刑偵人員，也可能是專業(yè)電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)人員。但明顯后兩種方式對于在民事訴訟中使用的參考意義不大。對于民事訴訟中域外電子證據(jù)的取證方式對其適用時(shí)會產(chǎn)生的適用問題還應(yīng)進(jìn)一步探究。

1．3跨境電子取證法律沖突

跨境電子取證的法律沖突需要同時(shí)滿足三個(gè)前提：（1）證據(jù)調(diào)取國通過實(shí)施“長臂管轄權(quán)”獲取證據(jù)，但通常此類管轄權(quán)僅依據(jù)該證據(jù)調(diào)取國的國內(nèi)法，而在證據(jù)所在國不受認(rèn)可。（2）證據(jù)所在國對證據(jù)的使用、流通等有一定限制。（3）前兩項(xiàng)證據(jù)調(diào)取國與證據(jù)所在國的矛盾無法通過二者間的數(shù)據(jù)流通協(xié)議達(dá)成共識協(xié)調(diào)。

2國際民事訴訟中域外電子證據(jù)的適用問題

電子證據(jù)雖然是證據(jù)的一種，但是由于其易篡改、鑒定難度大、使用門檻高的特點(diǎn)以及很容易侵犯公民個(gè)人隱私或國外的數(shù)據(jù)安全法律法規(guī)等問題，使民事訴訟中使用域外取得的電子數(shù)據(jù)更加不現(xiàn)實(shí)，因此對于電子證據(jù)的搜查、提取、認(rèn)證、適用必須更加謹(jǐn)慎。（1）合法性。2020年4月8日，最高人民檢察院（最高檢）第十八批指導(dǎo)性案例（“第十八批案例”），三起案件均為網(wǎng)絡(luò)犯罪案例（檢例第67、68、69號）。這是最高檢第二次網(wǎng)絡(luò)犯罪指導(dǎo)性案例，這些案例主要聚焦在電子取證的合法性以及隨之而來的電子證據(jù)是否客觀等問題，這與從前大不相同。表明了我國對于電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的問題開始重視并加以規(guī)定，電子證據(jù)在司法實(shí)踐中會應(yīng)用的更為廣泛。67號案例中電子數(shù)據(jù)先有境外國家司法機(jī)關(guān)獲取存儲介質(zhì)、再通過司法協(xié)助或外交的方式將存儲介質(zhì)移交給我國司法機(jī)關(guān)，為保證合法性，該指導(dǎo)案例提出“移交過程中應(yīng)注意審查過程是否連續(xù)、手續(xù)是否齊全”等指導(dǎo)意見。雖然該案例指向的是從境外起獲的存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，而不是直接從位于境外的設(shè)備中提取數(shù)據(jù)，但由此可以看出電子數(shù)據(jù)境外取證合法性問題的重要性以及我國司法機(jī)關(guān)對電子證據(jù)的問題已經(jīng)開始重視并付諸實(shí)踐。國際民事訴訟中，域外取得的電子證據(jù)能合理利用，無疑會使司法實(shí)踐更加方便迅速．由于各國家對數(shù)據(jù)安全的法律或規(guī)則不盡相同，導(dǎo)致了某些取證方式的合法性發(fā)生沖突，或者一國的取證主體另一國不予以承認(rèn)的情況。對電子證據(jù)的獲取的主體和合法方式進(jìn)行國際的統(tǒng)一約定，或盡快規(guī)定電子證據(jù)司法協(xié)助簡易程序，對于國際的民事訴訟案件判定有極大的好處。（2）效力問題。《電子商務(wù)示范法》（1996．12聯(lián)合國51－162號決議）5條：不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力，有效性或可執(zhí)行性。有關(guān)域外的電子證據(jù)的效力問題非常模糊，不能用單純的電子證據(jù)的效力一概而論，同時(shí)也要尊重外國的法律，有關(guān)域外取得的電子證據(jù)，如何認(rèn)定其是否合法、是否可以作為證據(jù)使用、還有很多問題有待考量。（3）真實(shí)性。關(guān)于電子證據(jù)的審查制度，《刑訴解釋》中涉及了“內(nèi)容真實(shí)”和“形式真實(shí)”兩個(gè)方面的規(guī)定。跨境的電子證據(jù)的獲取難度較小，相對于傳統(tǒng)證據(jù)，真實(shí)性必然大打折扣，從負(fù)責(zé)取證的工作人員的角度來說，對電子證據(jù)的來源出處、形成方式以及制作過程應(yīng)實(shí)施更加嚴(yán)格的監(jiān)督審核，并確定電子存儲設(shè)備處于絕對安全的狀態(tài)，以防證據(jù)泄露。跨境間的電子證據(jù)因?yàn)槭芨鲊鴶?shù)據(jù)保護(hù)的條條框框較多，又存在著諸多電子存儲設(shè)備和相關(guān)技術(shù)的限制，所以對于電子證據(jù)的真?zhèn)螁栴}、是否真實(shí)以及它的證明力大小的存在都有著較大的認(rèn)定障礙，不利于高效而公正的得出審判結(jié)果。盡管單從技術(shù)上來看，電子證據(jù)的增刪查改等操作都是可以被觀察記錄的，但因?yàn)榧夹g(shù)發(fā)展的比較迅速，同時(shí)法律也存在著一定的滯后性，導(dǎo)致對于鑒定機(jī)構(gòu)來說，并沒有一個(gè)有跡可循的方式方法和規(guī)章準(zhǔn)則，我國現(xiàn)行的《電子郵件鑒定實(shí)施規(guī)范》和《數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)真實(shí)性規(guī)定規(guī)范》，雖然針對電子郵件、數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)這兩個(gè)方面進(jìn)行了原則性規(guī)定，但對于龐雜的電子數(shù)據(jù)可能涉及的問題，還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。（4）證明力：電子證據(jù)有著特殊性和依賴性。不能用傳統(tǒng)證據(jù)的三項(xiàng)規(guī)則一概而論，即公證后的證據(jù)證明力高于普通證據(jù)、正常程序中存留的證據(jù)高于以證明為目的刻意為之的證據(jù)、由對方保留的證據(jù)證明力高于中立第三方，而前兩者的證明力又高于當(dāng)事人自己保留的證據(jù)三項(xiàng)規(guī)則。出示制度：以相關(guān)性為必要限度《最高院民訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十條明確規(guī)定當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證可將關(guān)聯(lián)性作為質(zhì)證內(nèi)容之一，如果無法證明待證的案件事實(shí)，則該證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性。

3結(jié)論

在全球化、信息化背景下，任何國家及當(dāng)事人都無法回避跨境電子取證的難題，鑒于證據(jù)的取證方式與傳統(tǒng)取證方式相比環(huán)節(jié)更復(fù)雜、難度更大，各國都在維護(hù)國家主權(quán)、保證數(shù)據(jù)安全性等方面的規(guī)定更為細(xì)致謹(jǐn)慎，但電子證據(jù)的高效率和低成本也是傳統(tǒng)證據(jù)無法比擬的，所以世界各國對電子證據(jù)的使用問題上還是持鼓勵發(fā)展的積極態(tài)度。現(xiàn)階段國際社會在電子證據(jù)取證由于各國國內(nèi)法對于數(shù)據(jù)安全等方面立法不盡相同，理論上存在諸多管轄爭議。新規(guī)則的缺位的背景下，在電子證據(jù)的適用問題上，合法性無法保證，導(dǎo)致民事訴訟當(dāng)事人只能被迫游走于國際法灰色地帶。我國電子取證的現(xiàn)有規(guī)范雖然在不斷發(fā)展但尚不完善，并不能完全適用于民事訴訟案件中出現(xiàn)的各種電子證據(jù)。為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，我國無疑應(yīng)該積極推進(jìn)發(fā)展電子證據(jù)的立法動向和司法實(shí)踐，在電子證據(jù)的域外獲取上與世界各國通過修訂雙邊或多邊取證協(xié)定適應(yīng)取證需求，總結(jié)國內(nèi)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不斷完善域外電子取證流程，讓電子證據(jù)得到更好的承認(rèn)和運(yùn)用。

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作者：王曼璐 單位：黑龍江大學(xué)