法院公共政策形成論文

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摘要：盡管有學者認為，我國已現實地建立了違憲審查制度，但文章認為法院參與公共政策的現實方式仍然是司法解釋。文章在對國外，特別是美國和德國法院參與公共政策形成的方式進行比較的基礎上，對中國法院參與公共政策形成的方式進行了。認為中國法院既不能以司法解釋的形式，也不能以違憲審查的方式參與公共政策形成，判例是法院參與公共政策形成的最佳方式。

關鍵詞：法院公共政策司法解釋判例違憲審查

按哈耶克的理解，立法面向未來、行政立足于當下、而司法著眼于。在相當長的歷史時期內，歐陸國家的法官謹慎地行使其解決糾紛的權力。這主要因為歐陸國家的制度是按照洛克與盧梭的議會至上的理念設計的，人民普選產生的立法機關——議會是代表人民的意志的機關，也是人民行使權力的機關。曾任法官的孟德斯鳩敏銳地認識到議會至上與人民主權思想之不足，提出了權力制約的三權分立。孟德斯鳩的政治理念最終在大西洋彼岸的美國開花結果。不僅三權分立的政治制度得以實現，而且自馬歇爾法官始，經過幾代法官們前赴后繼的努力，司法權得到空前的擴張，司法在公共政策制定方面發揮著極其重要的功能。戰后德國，開始注重以其他權力制約和約束立法權、行政權，并因此設立了憲法法院。作為大陸法系國家中最早實現法典化的法國，在原來成立的撤消法院的基礎上進一步成立了憲法委員會，并在較大程度上介入國家的公共政策形成。在這樣的背景下，有學者提出中國的法院，特別是最高法院不能僅僅滿足于個案的糾紛解決，同時應當在公共政策形成方面發揮積極的作用。本文力圖在對法院參與政策形成方面的域外比較的基礎上，反思性地探討中國法院參與公共政策形成時，面臨的諸多限制，并努力探索有中國特色的法院參與公共政策形成之方式。

一域外比較——以美國和德國為代表

到20世紀末和21世紀處，作為兩大法系代表的美國和德國都形成了比較成熟的政治體系，法院都在較大程度上參與公共政策的形成。不過由于德國和美國在歷史、文化方面存在較大的不同，兩國法院參與公共政策形成的模式也有較大差異，這些差異主要表現在以下方面：

第一，法院參與公共政策形成的方式不同。美國是比較典型的普通法國家，判例是其重要的淵源，由是建立權威判例便成為美國法院參與公共政策形成的歷史最為悠久的方式。在美國，判例首先表現為對具體案件的處理，表現為對具體糾紛的裁判意見。但判例的作用還遠不止于此，它具有超出個案的效力。判例的擴張效力表現在判例中所涉及的法律理由，不僅可以成為公眾調整其生活關系和民事往來的基本的生活規范，同時也可以成為法院處理以后的案件的基本依據，可以為法官裁判案件直接引用，即是說法院的判例對法院以后處理糾紛有法的約束力。正是因為對法院處理以后的類似的案例有指導意義和法律約束力，其才成為法律的淵源。這樣，法官不僅是法律的實施者，同時是社會正義的維護者，法官在法律的創制和法律的中起著至關重要的作用。對立法作出貢獻并名垂青史的均是法官。“英國的所謂司法經驗和睿智都記載在報告法官具體判決的判例集中，極少采用理論性著作的形式表現出來。”[1]這樣的概括不僅適用于英國，同樣適用于美國。盡管自Blackstone在大學中講授羅馬法開始，美國和其他普通法國家、地區的司法以及立法中開始注重學者和立法機關的作用。但不可否認判例仍然在美國發揮著不可或缺的作用。“我們埋葬了普通法，但他卻從墳墓中走出來，和支配我們的生活。”[2]也正因為此，撰寫馬伯里訴麥迪遜案件之判決書的馬歇爾，也成了美國司法制度發展過程中的里程碑式的人物。[3]

在德國也有判例和判例編撰制度，其判例也不是沒有約束力，美國斯坦福大學梅利曼將大陸法系判例發生作用的原因歸納為三點：一是法官深受先前法院判例的權威的影響；二是法官懶于獨立思考；三是不愿冒自己所做的判決被上訴審撤消的風險。[4]但與英美國家、地區的判例相比，德國和其他大陸法系國家的判例具有以下特點：（1）法院的判例不能作為法律淵源，由法院在案件裁判時直接引用。法院判例的效力主要是通過上訴制度實現的，即是說與上級法院判例相反的裁判，有可能在上訴審被推翻。有學者在論及德國的判例時認為，德國憲法法院的判例可以作為法律淵源，并能在裁判中直接引用。實際上德國憲法法院判決的功能是宣告某項有爭議的法律或者法規違憲與否，并由之決定該有爭議的法律或者法規在以后爭議的案件中能否適用。因此法院后續案件的審理直接引用的并不是憲法法院判例，而是憲法法院宣告合憲的法律或者法規；（2）德國的判例編撰還不能產生廣泛的波及效力。德國無論是官方還是非官方成冊判例，主要流傳于法院系統內部，判例一般不能成為學者的對象和學生的基本材料。近年來，有學者開始關注最高法院的判例，并以此理解最高法院在爭議法律問題上的態度。但這并不能因此在實質上提高判例的波及效力，一方面最高法院的判例在整個法院判例中僅屬于冰山一角，另一方面更多的學者和學生關注的仍然是法學理論的探討和學習；（3）與美國相比，德國的判例總體上質量不是特別高。導致這一狀況的基本原因是德國缺乏美國民事訴訟中的發達的審前程序，大部分案件無論難、易，最終都會進入審理程序，裁判者沒有充分的時間撰寫判決書；同時因判例的地位和影響也無法與美國媲美，裁判者嘔心瀝血撰寫的判決書，對裁判者的回報不大，裁判者故此也缺乏撰寫判決書的基本激勵。[5]

可以說，違憲審查是兩國法院參與公共政策形成的共同方式，不過違憲審查在兩國卻表現出質的差別，有學者將這些差別概括為審查形式等方面的不同。[6]美國的違憲審查不是一種獨立的訴訟程序，而是附屬于普通訴訟程序中，在具體審理上，法院不僅要對作為個案裁判依據的法律是否違反憲法、是否有效，同時還要對案件的事實問題進行審查，并適用有效的法律對當事人的具體訴訟請求作出裁判。德國的違憲審查是一種獨立的程序，表現為普通法院在審理當事人的具體糾紛時，如果發現當事人對法律的合憲性存在爭議時，應立即中止普通程序，將案件“移交”給憲法法院審理[①].憲法法院接到移送過來的案件后，只對其中的法律問題進行裁判，“而不審理發生于當事人之間的具體的權利義務關系”，[7]“不能干預原適用該法律所審理的具體的民事案件或刑事案件，更不得代替原審的一般法院所審理的民事、刑事案件”，[8]憲法法院審查完畢后，將審查結果告知提交違憲審查的法院，該法院再繼續其審判，根據憲法法院的審查結論確定該案的法律依據并對該案作出終審裁決。如果當事人違憲審查的建議不被法院接受，當事人“則可以直接依據該法律作出法律裁判。在普通法院作出終審法律裁判后，公民可以就作為普通法院所作的終審法律裁判依據的法律的合憲性，直接向憲法法院提出訴訟”。[9]

第二，審查主體不同。在美國，法院參與公共政策形成的渠道雖然有違憲審查和判例兩種方式，但由于違憲審查不是一種獨立的訴訟程序，而且法院對法律合憲與否的宣告也是通過具體判例實現的，因此兩種方式具有形式上的一致性。在美國的判例制度中，創建權威判例的權力并不專屬于某一具體的法院，而是由多個法院分享，沒有任何一個法院享有違憲審查方面的專屬管轄權。有學者稱美國的這種違憲審查模式為分散型的違憲審查模式，并以之與德國的集中型違憲審查模式相區別。“違憲審查存在于整個司法體系，它與一般司法管轄并無顯著分別。一切爭議，無論性質如何，都以同樣的程序，在基本上差不多的環境下，由同一法律裁奪。任何案件都可能出現憲法問題，其中并無特殊對待。說到底，美國根本就沒有什么特殊的憲法訴訟，沒有理由把在同一法院提起的案件或爭端作一專門的分類。”[10]“司憲權與司法權合為一體，將司憲權視同為一種司法權。”[11]]在美國之所以出現這樣的狀況，就是因為無論是違憲審查還是普通判例的形成，都是法院參與公共政策形成的重要方式，具有目的上的一致性。通過前者決定立法機關創制的法律是否違反憲法、是否有效，通過后者填補立法的空白，修正既往判例中不適合社會發展和社會公正要求的法律理由，以引導人們的生活和工作。

違憲審查和一般判例在形式與目的上的一致性，并不意味著所有的美國法院都分享政策形成功能。判例制度的主要表現為判例的拘束力，這種拘束力表現為上級法院的裁判對下級法院以及本法院以后的類似案件的審理具有約束力，他們一般不能作出與既往判決相異的判決。這樣聯邦最高法院的裁判具有最高的法律約束力，其次是聯邦上訴法院的裁判，聯邦地區法院的裁判一般情況下不能作為判例被引用。事實上，在普通法的歷史上作為法律淵源的主要是聯邦最高法院的判例和上訴法院的判例，普通法上，名垂青史的法官也多是最高法院的法官。

在德國，不僅一般的下級法院不享有違憲審查權，而且聯邦最高法院也不享有違憲審查權，違憲審查的權力專屬于聯邦憲法法院。聯邦憲法法院的違憲審查雖然采用了訴訟的形式，但憲法法院本質上不是一個司法機關，而是立法權、行政權、司法權之外的一項獨立權力。憲法法院設置的背景是，歷經法西斯獨裁統治之苦的德國人民特別重視對國家權力的監督。憲法法院的性質就是一個法律監督機關，其在剝離了傳統三個國家機關的部分權力的基礎上對這些權力機關進行監督。所以如果說美國的違憲審查權隸屬于法院，體現了三權分立格局的話，那么，德國憲法法院的設計則是獨立于立法、司法、行政機關之外的一個機關，是三權之外的權力，其存在的目的是為了監督所有國家權力。

兩國法院參與公共政策形成的主體雖然不同，但對代表這些法院行使公共政策形成的法官的素質都有嚴格的要求，以保證法院在公共政策形成方面有充分權威和廣泛的可接受性。在美國法官是從律師中選拔出來的，法律首先采取了較高標準的律師職業準入制度。[②]具有10年、15年執業經驗，且有較高的聲譽、威望的律師，才有可能成為上訴法院或者最高法院的法官。在德國進入法官職業隊伍必須參加全國統一的司法，第一次考試必須在經過三年半的法學課程完成以后進行，通過率極低，平均通過率約為3%左右。第二次司法考試是在實年半以后進行，相對容易。艱難的司法考試，并沒有因此使法官、律師在德國獲得較高的聲望，人們仍然將其等同于一般的行政官員。在職業型法官體系，法官的精英個性容易受到模糊，正如梅利曼所言，“執行一個重要而基本上非創造性職能的文官，……法官的名字幾乎被遺忘殆盡，其現今的續任者們也都差不多在默默無聞地工作”。[12]確實地在德國公證人、高級行政官員，從業也必須通過這樣的考試。為使行使違憲審查職權的聯邦憲法法院的法官擁有較高的權威，聯邦基本法一方面賦予其較大的權力，另一方面對之提出了嚴格的素質要求。根據《聯邦憲法法院程序法》（ProceduralLawoftheFederalConstitutionalCourt）第2條和第3條的規定，只有在聯邦最高法院工作滿3年、且年齡在40歲以上的法官，才有可能被選擇成為聯邦憲法法院的法官。那么是否任何一個通過司法資格考試的法律人都有可能成為聯邦最高法院的法官呢？答案是否定的。在德國各級法院及其組成法官之間存在嚴格的等級制度，剛剛進入法官隊伍的法官一般會成為基層法官，只有經過辛勤的工作和艱苦、漫長的晉升，才有可能成為上級法院的法官。事實上德國聯邦最高法院的法官大多是從下級法院尤其是上訴法院選拔出來的，盡管最高法院可以直接任命某些杰出的律師或者教授擔任最高法院的法官，但這僅僅是一種理論上的可能性。[13]同時為了保證聯邦憲法法院的法官有足夠的權威，《聯邦憲法法院程序法》規定，憲法法院的法官不能同時在其他國家機關擔任職務。“聯邦憲法法院的法官既不能擔任上議院、下議院的議員，也不能擔任聯邦行政官員，同時憲法法院法官的職責阻止其從事其他的法律職業，除非在德國高等學校擔任兼職教授，憲法法官的職責優先于兼職教授的職責。”

三中國法院參與公共政策形成的現狀

從結構、功能主義出發，中國法院在社會控制和社會治理中的功能是多方面的。在與具體當事人組成的三角結構中，法院的主要職能是解決糾紛；在國家與社會、權力與權利的宏觀結構中，法院的主要職能是和其他國家機關一起共同維護社會秩序。當然還有學者認為中國法院還有一定的管理功能，但這一功能在法院內部結構和內部系統中，才有意義。不過，中國法院活動的基本樣式是解決當事人之間的糾紛，這也是法院區別于其他機關的本質之所在，是決定法院之所以成為法院的基本內核。中國法院的維護社會秩序的功能，也主要是借助于糾紛解決實現的。“爭議的解決是司法體系的首要職能”，而“法院是為了解決爭議而設立的機構”，[14]確實地，法院包括最高法院的機構設置、人員組成、具體運行規則、運行程序，基本上都是圍繞著解決糾紛這一主線展開的。

這并非意味著中國法院的在公共政策形成方面無能為力，有學者甚至認為中國法院特別是最高法院的糾紛解決功能與法制統一功能是一個問題的兩個方面。“基于最高法院終極和統一的運作理念，糾紛解決過程實際上也與法制統一功能息息相關。最高法院即使形式上承擔著解決糾紛的職責，其實質也是為了維護國家法制統一。”[15]按照學者通常的理解，中國法院參與公共政策形成的主要方式主要有兩種：即司法解釋和違憲審查，認為違憲審查已經是中國最高法院參與公共政策形成的現實方式。“在中國，最高法院違憲審查功能的創沒逐漸成為一種趨勢，違憲審查已不是一個應否創制，而是如何創制的問題。”[16]其基本的依據是最高法院2001年（第25號）“關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復”，認為該批復開創性地許可司法機關可以依據憲法規范裁決民事案件，公民的憲法權利可以通過訴訟途徑獲得保障和救濟。[17]論者在這里混淆了憲法私法化與違憲審查這兩個概念，并進而混淆了作為大陸法系國家違憲審查基本形式的憲法訴訟與普通訴訟之間的關系。違憲審查是特定的國家機關根據法律規定的條件和程序對法律、法規的合憲性進行審查，以宣布爭議的法律、法規是否有效的制度或者活動。憲法私法化，則是指法院在普通的民事訴訟中，直接適用憲法規定的基本權利規范，裁決民事案件。“在普通法律沒有明確規定的情況下直接援引憲法基本權利有關條文，結合普通法律的概括原則予以保障”。[18]因此憲法的私法化僅僅涉及法院在普通民事訴訟中的法律適用問題，它與法律、法規的合憲性與有效性沒有絲毫關聯。憲法私法化概念是中國學者沒有全面了解德國的“第三者效力”理論的背景及其歷史發展的情況下提出的，其實“第三者效力”理論一經提出就遭到了學者們的廣泛批評，[19]德國聯邦憲法法院在1958年的“路特案”審理中，明確表態不采用“第三者效力”理論。同時，一般訴訟中越過普通法律直接適用憲法有違憲政的基本原理，將憲法訴訟與普通訴訟相混淆不符合分權原則，破壞了憲政的基本秩序。按照通常理解，公民首先應通過普通訴訟尋求司法救濟，在可適用的法律有違憲之可能時，才能提出憲法訴訟，以宣告爭議的法律無效，這就是通常所說的“窮盡一切救濟原則”。中國學者提出的憲法私法化，既沒有涉及法律、法規的合憲性問題，也沒有窮盡其他的救濟途徑。中國學者所謂的憲法的私法化實際上就是以憲法的精神解釋實體法律，“法官在具體審判私法案件的時候應該以憲法基本權利的精神來審查、解釋及適用民法條文，民事法中的概括條款，如善良風俗等，可以用來實現憲法基本權利對民事關系的影響，從而間接達到以憲法來解決私法問題的效果。”[20]所以，筆者認為中國法院參與公共政策形成的現實方式就是司法解釋。

《人民法院組織法》第33條規定，最高人民法院和高級人民法院“對于在審判過程中如何具體法律、法令的問題，進行解釋。”高級人民法院，特別是最高人民法院充分利用了《人民法院組織法》賦予的權力，采用“通知”、“批復”、“意見”、“規定”、“紀要”等多種形式解釋法律、法令，據統計自《人民法院組織法》實施以來，最高人民法院作出的司法解釋約有10多萬條，這些司法解釋有的針對個案本身，有的則針對不特定的案件；有的涉及實體問題，有的涉及程序問題。最高法院正是通過司法解釋這一形式，發揮其統一法律適用、統一法制的功能。“作為司法政策的統一推行者，最高法院法制統一功能的實踐形式也是多樣的，總體而言，實踐方式大致有三：判例拘束式、司法解釋式和判決撤銷式。……而中國最高法院司法解釋也帶有顯著的法制統一功能，也就是通過制訂司法解釋及設定司法解釋在整體司法實踐中的普遍拘束力的方式來實現法制統一。”[21]

誠然，最高法院作出的多數司法解釋涉及審判過程中如何具體適用法律、法令問題，通過這樣的司法解釋抽象的法律、法規，一下子具體、鮮活起來，抽象法律與具體生活之間的矛盾、沖突得到進一步的緩解。學者們也正是從這一角度，得出司法解釋是最高法院統一全國法制的重要形式。值得注意的是最高人民法院的司法解釋并未完全局限于法律、法規規定的范圍內，部分司法解釋悄悄地突破了法律的界限，司法解釋與法律規定的原則、精神之間有較大的跳躍。例如2002年4月10日實施的《最高人民法院關于適用民事訴訟證據的若干規定》在審判經驗，借鑒國外先進立法經驗的基礎上確立了證明責任制度、舉證時限制度、證據交換制度、證據評價中的自由心證制度。這些制度不僅現行《民事訴訟法》未做規定，而且當時參與法律制定的人對之都不會有合理預期。在注釋法學一統天下的，不屑說這些制度，即使是與之相關的概念或理論都無法進入人們的生活，更不用說主流的法意識形態了。它們純粹是90年代以后的舶來品，也是理論法學復興和發展的必然產物。

多數學者贊同最高法院的這種創造性、有前瞻性的“司法解釋”，并從多個方面為之辯護。當然，也有學者認為最高法院的這種司法解釋實際上是打著改革的旗幟，公然違背憲法。因為憲法第127條和法院組織法第30條僅僅規定：“最高法院是最高審判機關。最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作。”同時，最高法院的某些司法解釋也引起了作為法律監督機關的檢察院的不滿。檢察機關認為自己與法院平行受人大領導，只有立法機關才能具體劃定兩者之間的權力界限。而最高法院借助司法解釋的形式，限制檢察機關的權力。

實踐中，最高法院的司法解釋一直呈現積極的擴張態勢，并因此參與公共政策的制定。有學者認為只有涉及國家利益、社會公共利益的規范、政策，才屬于公共政策。“所謂公共政策，在本質上屬于旨在解決或處理社會、或政治問題的政府行為，它表示在政治過程中形成的目標，反映政策聯盟期望的社會結果，也反映決策者認為可以用來取得這些結果的手段。”因此，也只有特定政治實體的最高權威或者最高權威機關才有公共政策制定權。“在政治學理論中，公共事務的決策權往往被視為特定政治實體的最高權威或權威機關的專有權力。”[22]其實，公共政策是國家治理和社會控制的重要手段，公共政策的制定與審判的基本區別在于：前者具有抽象性和指導性，它能夠引領人們的生活方向；后者具有具體性和歷史性，解決的是已經成為歷史的具體糾紛。一般說來，立法機關、行政機關是公共政策的制定者，法院是公共政策的適用者。但是具有政治規范功能的近法院，也積極地參與公共政策的形成，其主要是通過司法解釋或者判例的方式形成，可以超出個案范圍對不特定人適用的抽象規則。“這樣針對法律的訛誤或空白，法官根據社會需求通過法律解釋或創造新的判例從而生成新的公共政策。”[23]

四中國法院參與公共政策形成的限制

盡管現實中最高法院的司法解釋積極擴張，但司法解釋并不沒有因此獲得其合理性，對最高法院司法解釋的質疑與批評不絕于耳。這些質疑主要有：

其一，最高法院不享有壟斷性解釋法律的權力，并因此在實踐中與其他機關的法律解釋糾纏不清。我國憲法雖然規定“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”，卻并未象其他國家的憲法那樣，明確或隱含地授權最高人民法院代表“國家”承擔起“統一”法律解釋這一特殊職責。事實上，所有的最高國家機關都可以對涉及自己工作領域里的法律進行解釋，在司法解釋與立法解釋的關系上，司法解釋不具有優先權和終局性。我國不是三權分立的國家，而是“議行合一”的國家，國家的一切權力屬于人民，立法機關是代表人民意志的最高國家機關。司法機關的組成人員，包括法院領導均由立法機關機關選舉產生，同時司法機關也必須向立法機關負責。從總體上可以說相對于立法機關來講，司法機關處于從屬與派生的地位，司法解釋具有優先于立法解釋的效力，就是難以想象的了。事實上，從來也沒有發生過宣布立法解釋無效的司法解釋，即使司法解釋在一定程度上超出了滯后的立法機關的法律，也會遭致方方面面的批評。法院與檢察機關的關系是監督與被監督的關系，憲法明確規定人民檢察院是國家的法律監督機關，民事訴訟法也明確規定，人民檢察院有權對民事訴訟活動進行監督。有學者指出監督者與被監督者的關系模式主要有三種：（1）上行關系，監督者地位高于被監督者；（2）平行關系，監督者與被監督者之間的地位平等；（3）下行關系，監督者的地位低于被監督者。一般說來，下行關系情況下，監督者很難實施有效的法律監督，法律監督制度的功能也無從實現，同時，憲法也從來未賦予法院高于檢察院的權力。這樣司法解釋相對于檢察解釋就難有優越性、終局性，特別的，以最高法院的司法解釋約束參加民事訴訟和刑事訴訟的檢察院，就既無法律依據，也不符合情理。在與行政機關的關系方面，司法機關存在較為明顯的行政化傾向，表現在：（1）法院系統內部管理的行政化傾向；（2）行政機關在人、財、物等方面對司法機關予以制約，賦予法院的司法解釋以約束行政機關的效力，具有現實困難。

其二，最高法院的司法解釋脫離了具體的司法過程，難有針對性。采四級兩審制，并由基層法院作為一般案件的初審法院，高級法院和最高法院主要行使審判監督職能，解決個案糾紛是其次要任務。接觸案件比較少的最高法院的司法解釋就缺乏基本的實踐基礎，“最高法院進行‘司法解釋’并非其司法職能的一部分，而是由其特別機構享有和行使的立法職能，而且這種脫離司法過程的解釋職能無法替代或覆蓋以統一”法律“解釋為目標的最高司法職能”。[24]事實上最高法院的司法解釋有的針對個別案件進行的，有的針對不特定案件進行的，但這些司法解釋多波及以后所有案件的效力。后者基本上是由最高法院的特定機構，針對出現的新形勢、新，結合法學的最新成果，綜合作出的；前者一般最高法院的特定機構根據下級法院報請的法律問題，就法律論法律的作出的，它基本上不涉及案件的事實問題。由此，最高人民法院的相當數量的司法解釋，剛一頒布就受到學者和實務部門的批評。例如《證據規定》中的舉證時限制度和證據交換制度。

近年來，相當數量的學者呼吁在中國建立違憲審查制度，并以美國為樣板，建立普通法院審查違憲案件的機制。[25]我們認為，盡管普通法院行使違憲審查權有諸多優點，但不能不看到它在以下方面與我國的、法律文化難以實現融合。

第一，從體制上看，它與我國人民代表大會制度的權力運行機制不相符合。普通法院違憲審查的模式是建立在三權分立和制衡的原則基礎上的，同時又是權力制衡的一個重要表現。司法機關通過違憲審查對立法和行政權力進行限制，“構成一種與其它權力平起平坐的第三種權力”。我國實行的是民主集中制的人民代表大會制度。全國人大及其常委會既是行使國家立法權的機關，又是代表人民行使權力的最高國家權力機關，立法權高于行政權、審判權和檢察權。以處于從屬地位的法院審查并宣布立法機關的法律違反憲法，在現實上不具有可行性。

第二，從普通法院的地位和法官的素質來看，我國也不具備實行普通法院違憲審查制的條件。“實施司法審查與通常運用法律的司法功能有很大的不同。”[26]違憲審查既具有法律性又具有政治性，它對法院和法官有著更高的要求。實行普通法院違憲審查制的英美法系國家，素有司法權優越的理念，基于非政治的、中立的原則的法院被認為是“人權的保障機關”。誠如前文所述，在美國法官不僅要求具有較高的法律素養，而且必須具有較強的政策意識。也正因為此，在美國，法律人與政治人之間沒有非常明確的界限，相當數量的政客要人有律師背景。歐洲的法官雖然也有較高的素質，但他們首先表現為“職業”法官，在心理上不能勝任違憲審查中價值取向的、準政治功能。法官的職業訓練，主要是發展適用成文法律的技術性的、而非政策取向方面的技能。在我國，雖然具有統一的法院體系，然而從司法體制的現狀來看，普通法院既缺乏必要的權威和信任，也不具有實施違憲審查的能力。當然這并不意味著中國不能建立違憲審查制度，只是說不能由普通法院承擔違憲審查的重任。

依筆者看來，中國法院參與公共政策形成的最佳方式應當是判例。當然，很多學者反對法院以判例的形式制定公共政策，認為法院通過判例制定公共政策的前提是：承認個案判決具有超出一般案件的效力，即承認判例可以作為法律的淵源，法官具有造法的權力。“在我國的法律結構和傳統中，判例不具有法律的效力，也不存在先例約束的原則，而且在我國的司法實踐和法律理論，……法官也不具有造法的功能。”[27]事實上，在所有司法體系中，上級法院的判例都不可能不對下級法院的司法審判產生。這種影響在采判例法的國家表現為上級法院的判例具有和法律一樣的拘束力；在采制定法的國家，上級法院的判例表現對下級審判的指導，并具體地通過審級制度實現。即是說與上級法院的裁判矛盾的判決有可能被上級法院推翻，下級法院為了防止自己的裁判被上級法院推翻，在裁判時不可能不參照上級法院的裁判，并通過其領會上級法院的基本精神。在普遍采用錯案追究制的中國司法體系中，上級法院的判例對下級法院審判的影響遠遠高于其他大陸法系國家、地區。因為按照錯案追究制，被上級法院改判的案件，主審法官要承擔錯案責任，并因此在經濟上、政治上、事業上受到負面影響。在具有較強的行政化色彩的中國司法體系中，上級法院對下級法院的作用就不僅僅局限于審判監督方面了，實際上很多下級法院領導的任命與上級法院的意志密切聯系。

判例法國家的法院判例具有法律淵源的效力，而法律規范不僅是裁判規范，同時也是社會規范，這樣，判例不僅可以在案件的裁判過程中可以直接為法院所引用，而且也對普通民眾的生活、工作予以引導。那么大陸法系國家的判例，能否超出個案對普通民眾的生活產生影響呢？答案是肯定的。大陸法系的制定法和英美國家的判例一樣同時具有社會規范和裁判規范雙重屬性。而且法律之不同于其他社會規范的重要特點在于，其是通過裁判規范的屬性，即可以強制實現的屬性，實現對社會生活關系的引導。司法機關在審理具體案件的過程中，必然要實現從個案的事實關系向作為法律規范的價值關系的跳躍，為此，裁判者必須對法律規范進行解釋。當然事實與規范的對應情況不同，裁判者解釋的范圍和程度有所區別。鄭永流先生將事實與規范之間的關系分為五種：（1）事實與規范關系相適應；（2）事實與規范關系相對適應；（3）事實與規范關系不相適應；（4）事實缺乏規范標準；（5）事實與規范關系形式相適應實質不適應。其中在后三種情況下，裁判者必須進行創造性的司法解釋，只有這樣才能體現社會正義的要求，公正的解決個案。普通民眾具體生活關系、社會關系的糾紛最終要通過司法得到強制性解決，因此裁判者對法律的理解能夠幫助普通民眾理解法律的基本精神，地安排自己的生活、工作。這樣，法院對法律規范所作的解釋，具有超出個案的波及力。而且判決的公告制度以及判例編撰制度，是具體判例對普通民眾產生波及效力的載體。為此，應當進一步完善判決理由的論證制度和建立、健全判例編撰制度。判決理由的論證應當在《證據規定》的基礎上，進一步強化裁判者對法律規范選擇、適用的論證。在事實與規范不適應或者事實缺乏規范標準時，根據公平原則、誠實信用原則解決糾紛；在事實與規范關系存在實質不適應的情況，裁判者必須在判決理由論證中說明之所以不適用該法律，而適用其他法律的理由。為調動裁判者判決理由論證的積極性，應建立多項激勵制度。例如改革判決書的署名制度，采取裁判結論的職務行為與判決書個人著作權相結合的；再比如建立制度，確保裁判者進行創造性司法解釋的判決理由論證具有等同于甚至高于理論研究文章的回報。

并不是所有的法院都可以判例的形式參與公共政策形成，只有最高人民法院才享有以判例參與公共政策形成的專門權力。因為大陸法系國家、地區的判例主要是通過上訴制度實現的，一般的初審法院不具有上訴管轄權，故不能形成有拘束力的判例。同時限制下級法院參與公共政策形成，也與法院體系內部的職能分工相對應。下級法院主要任務是解決糾紛，而不是政策形成和統一司法解釋。政策形成和統一司法解釋是最高人民法院的主要任務，下級法院甚至各高級法院都不具有統一司法解釋、形成公共政策的功能。這樣的設計，也與各級法院的組成人員的素質相適應。不能絕對地說，上級法院的法官比下級法院的法官的素質高，但可以說下級法院的法官在生活經驗方面具有優勢，而最高法院的法官具有知識上的優勢。不僅最高法院進人的門檻高，而且最高法院處在國家的文化、政治中心，在其中工作的法官不僅能夠相對較好地把握政策方向，而且與法學、科研機構保持密切的聯系，也有較多的機會參加各種理論研討。事實上最高法院的法官撰寫的文章多為理論文章，下級法院的法官寫作的文章多為實踐性較強的文章。為此，應當進一步完善審級制度，在改革初審管轄的基礎上建立多元化的審級制度。其中由基層法院受理小額案件，并采一審終審制；一般的案件由中級法院受理，采兩審終審制；其他復雜案件，由中級法院受理，采三審終審制。

表面看來，把法院參與公共政策形成的方式限制于判例，是對法院權力的限制。其實，現實中法院參與公共政策形成的結果表現為抽象的司法解釋，而采用判例形式，并沒有因此限制法院解釋法律的范圍和效力。最高法院的司法解釋雖然能夠對下級法院的審判工作進行指導，但它同樣不具有可以由法院直接引用的效力；最高法院的判例盡管沒有表現為抽象規范，但對下級法院的指導和約束絲毫不遜色于抽象的司法解釋。同時，最高法院以判例的形式參與公共政策形成，可以與我國的現有政治體制吻合，能夠協調與其他機關之間的關系，規避來自方方面面的批評。最后，最高法院以判例的形式參與公共政策形成，能夠克服普通司法解釋脫離具體訴訟過程的缺憾，使最高法院的公共政策制定之功能發揮直接立足于具體案件的審理。

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*趙信會，男，1967，7——，山東巨野人，現為山東經濟學院法學院副教授，法學博士，主要研究方向為民事訴訟法學和證據法學。

[①]見《德國聯邦憲法法院法》第80條第1項、《聯邦基本法》第100條第1項。

[②]律師資格的授予和管理屬于州的權限范圍。各州對律師資格的要求不同，有的州要求嚴格，規定只有獲得法律博士學位的人，才能參加律師資格；有的州要求的較寬，許可獲得法律學位的人參加律師資格考試。在州取得律師資格的律師要想在聯邦法院執業，還需要經過較為嚴格的資格審查程序，只有對那些有權在州最高法院執業的律師，審查程序較為簡單。

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