我國破產立法問題分析論文

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破產，是指債務人不能清償到期債務時，法院對債務人的全部財產進行概括公平清理的程序。破產法是為調整或者規范破產程序乃至相關的實體法制度的規范的總稱，它創造了一種不同于民事訴訟和民事執行制度的破產制度。

我國自1979年開始體制改革，并著手探索有計劃的商品經濟在的運用。1986年12月，我國頒布了《破產法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業法人破產還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產立法在形式上呈現出多樣化、在上呈現出立法條文簡單化，以致我國破產立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多，已經遠不能夠適應我國建立主義市場經濟體制的客觀需求。在這樣的背景下，我國重新制定破產法勢在必行。但新破產法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產法的功能

我國界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和。這樣的認識集中反映在我國《企業破產法(試行)》第1條中。現時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業結構的調整和優化產業配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發展，否則，就不可能有生命力。在我國現階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當地擴充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償的債權債務關系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業的經營的功能，而國有企業所具有的特點似乎使得部分國有企業不能適用破產法。國有企業破產難，這其中除了企業破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業的財產權屬及范圍不清晰、國有企業的債權債務發生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業也和其他真正具備法人地位的企業同樣適用破產法，顯然是不現實的。國有企業的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業職工的安置問題。破產企業職工的安置，涉及到失業者的重新就業和社會保障。失業者的重新就業，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業破產法(試行)》的過程中就已經討論過了。現在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業和社會保障問題，故不能在新破產法中規定勞動者的就業和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現行破產法的規定，只有企業法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業法人能夠適用破產程序。非企業法人負債不能清償的，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償的問題，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業法人和依法核準登記的非法人企業。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業的破產，非法人企業的破產勢必涉及非法人企業的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業經營活動的自然人，可以適用破產程序。現在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業法人；（二）合伙企業及其合伙人；（三）個人獨資企業及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規定的程序范圍內視為存續。”

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙。考慮破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區別地適用于負債狀態不同的債務人。總體上說，自然人的負債狀態較法人的負債狀態簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環節，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規定免除破產的自然人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國地區的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現行破產法適用于企業法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的。但從文明國家的發展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據法律的規定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯，有破產免責的發生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規定。[8]這樣的規定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規定出現了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業“不能清償到期債務”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告債務人破產的唯一依據，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業、規模的企業，不能清償到期債務的具體情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償到期債務、并且已經“資不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現一元化，即“債務人不能清償到期債務”，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點。“不能清償到期債務”是指債務的履行期限已屆滿，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償到期債務以外，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償到期債務，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，推翻“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條第2款規定，債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩定因素，有適用破產程序對債務超過的企業法人加以規制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現實生活中國有企業“資不抵債”的現象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規定。合理的選擇應當是，企業法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償到期債務之虞。債務人存在不能清償到期債務的危險，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償到期債務之虞”，應當給予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發生財務困難的企業法人具有意義。尚未發生不能清償到期狀態的企業法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業不能清償到期債務的事實發生時才適用重整程序；否則，該企業將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規定“行將出現支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償到期債務之虞”規定為企業法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現行破產法的規定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現行破產法所規定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協調作用的方向發展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統破產清算制度進行變革的基礎上發展起來的企業再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發生財務困難，有停業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯邦破產法最先創立的，現已普及到世界多數國家。

各國法律規定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現代重整制度的適用已經呈現出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（ChandlerAct）完成了重整制度的革新，創立了美國的現代企業重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現狀的維持和未來的發展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業重整程序，企業重整程序要比和解程序挽救企業更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業和清償債務。

我國《企業破產法（試行）》沒有規定重整制度，該法第四章規定有和解與整頓制度，但該法規定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業都運用破產清算程序，不僅不現實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業走上復興之路；另一方面，企業再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發展。所以，我國重新制定破產法時，應當規定企業重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業的債權人和股東決定企業重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現企業的未來發展，維護社會生產力和社會公益。為實現企業重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業。（5）重整程序優先適用。重整程序開始后，對企業已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協商達成清理債權債務關系的協議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度到近代，和解制度應運而生。在我國的和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續存在。我國現行破產法就是基于這樣的考慮規定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告債務人破產；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發點，其一為利用和解制度避免法院宣告債務人破產；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告債務人破產，或者避免對債務人的財產實施破產分配。基于這樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的法人的重整程序。因為我國新破產法將規定重整程序，和解程序在適用上會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現行法規定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告債務人破產后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第18條規定：“人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請師、律師等中介機構參加。企業監管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業財產；（二）核查企業債權；（三）為企業利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業監管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監督。”

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續營業；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務。”[20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償到期債務的，法人的信用基礎發生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現行法沒有規定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當的時候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現。再者，破產申請提出后，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監督人之上。

我國現行破產法規定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數眾多，對破產程序難以實施日常監督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監督。所以，從實際需要出發，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監督人制度；監督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監督。我國新破產法草案的創新之一就是規定債權人會議任選的監督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償的機會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優先受償的支配權的擔保權人，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃。可見，債務人受重整程序的保護利益是十分優厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發生沖突時，理性的選擇是團體利益優先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數人的意思照樣進行。這是破產程序實現公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優先于破產程序中的其他利益。企業被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優先受保護的狀態。勞動權益優先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業破產法(試行)》第37條規定，“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權。”我國的司法實務對于受優先保護的勞動權益，作出了補充。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定：“因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第57條規定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第58條規定：“債務人所欠企業職工集資款，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”但勞動權益是否優先于債務人財產上設定的擔保，我國現行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現行法的框架下，可以適用破產程序的企業法人，包括依照《商業銀行法》設立的商業銀行和非銀行機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”；《民事訴訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償到期債務”。

[9]見鄒海林：《的破產制度及其發展方向》，《中國市場法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業破產法（試行）》所規定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”第29條規定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監督人為破產程序中的全體債權人的代表機構。監督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監查委員或者監查人；我國地區則稱為監查人。我國新破產法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

[22]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第62條至第64條規定有監督人的選任、監督人的職權以及管理人接受監督人監督的具體事項等內容。

[23]勞動權益優先于在債務人的財產上設定的擔保，僅在試點城市的國有企業破產的情況下有意義。國務院《關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》規定：“企業破產時，企業依法取得的土地使用權，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓，轉讓所得首先用于破產企業職工的安置；安置破產企業職工后有剩余的，剩余部分與其他破產財產統一列入破產財產分配方案。”國務院1997年《關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》規定，“安置破產企業職工的費用，從破產企業依法取得的土地使用權轉讓所得中撥付。破產企業以土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也應首先用于安置職工，不足以支付的，不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付。”