法律技術與戶籍制度論文

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提要：我國和戶籍制度有關的是一團亂麻，解決這些問題需要以最大的耐心注意的技術。本文提出了對上書全國人大請求對《戶口條例》進行違憲審查這種解決方式的疑問；通過現實中的一些具體事例的，說明戶籍制度所涉及問題在的復雜性和法律技術的重要,表明籠統地談論廢除戶籍制度無法實際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果；討論了基于居民和非居民身份的區別待遇、以居民身份或定居期限為享有某些權利前提條件問題的美國案例，也在于說明類似問題在美國的復雜性和法律技術的必要，強調在具體案件中精致的法律概念和運用區別與分類管理的技術；了怎樣逐步消除戶籍制度的僵硬性和弊端。

關鍵詞：法律技術戶籍制度中國問題美國案例

中國的許多不公平和弊端都和戶籍制度有關系。那么一個問題提出來：通過法律手段——立法、司法和《立法法》第90條、91條規定的違憲、違法審查辦法，如何能夠在實際上減輕其弊端。我強調是要減輕弊端，而不是造成新的禍害。本文最初步的發現，我國和戶籍制度有關的問題是一團亂麻，絕不是僅憑人權的抽象道德就可以解決，我們需要以最大的耐心注意法律的技術。

一、對《戶口條例》進行違憲審查？

中國的戶籍制度，有狹義、廣義之分。

1958年1月，全國人大常委會通過并以國家主席令形式頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》。該條例以國家法律的形式對戶籍管理的宗旨、戶口登記的范圍、主管戶口登記的機關、戶口簿的作用、戶口申報與注銷、戶口遷移及手續、常住人口與暫住登記等方面都作了明確規定，標志著全國城鄉統一戶籍制度的正式形成。狹義的戶籍制度是指以1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》為核心的限制人口流入城市的規定以及配套的具體措施。廣義的戶籍制度還要加上定量商品糧油供給制度、勞動就業制度、醫療保健制度等輔助性措施，以及在接受、轉業安置、通婚子女落戶等方面又衍生出的許多具體規定。它們構成了一個利益上向城市人口傾斜、包含生活多個領域、措施配套、組織嚴密的體系。政府的許多部門都圍繞這一制度行使職能。

北京某大學教授于2004年的11月9日，上書全國人大，遞交違憲審查建議書（《對二元戶口體制及城鄉二元制度進行違憲審查的建議書》），聲言現行戶籍制度有悖《憲法》。[1]該教授上書全國人大常委會要求進行違憲審查的主要目標就是1958年通過的《中華人民共和國戶口登記條例》。該《建議書》中指出：《戶口登記條例》第三條、第四條、第十條、第十三條等不僅違背了憲法關于保障公民遷徙自由的條款，而且也涉嫌違背現行的《中華人民共和國憲法》。《戶口登記條例》違反了《憲法》第三十三條規定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第三十七條“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯以及第三十八條、第四十五條、第四十六條等規定”。該教授認為，正是由于二元戶口制度及其附加功能的不斷強化，才導致農民在教育、醫療、社保、稅費、甚至選舉權等方面都受到種種的歧視和不公平對待。最突出的就是在就業和受教育兩方面，如有的城市規定：某些行業和工種必須持有所在城市的戶口才能被錄用；教育方面也是如此，許多持農業戶口者的子女沒有所在城市的戶口，不得不交納一定的借讀費，平等受教育的權利由于“戶籍制度”而失去。

單單從規定本身看，《戶口登記條例》本身僅僅是用來記錄一個人是什么地區的，那么很難談到違憲與否的問題。確實，因為登記條例的存在，可以方便地區別不同地區的居民、農村和城市的居民。但是，一提戶籍制度，就不得不將范圍推廣得非常遙遠，推到無數的法律規則當中去。所謂的戶籍制度在我國是由一系列不同的規則構成的，在各個地方規則又都不相同，我們事實上無法定義什么是戶籍制度——除了在理論上抽象之外。在理論上所進行的抽象和理論判斷并不能直接用在現實當中，不能要求全國人大常委會或法院判斷并認可一種抽象的權利理論和學理論，這既無必要，也和現實問題的解決沒有直接關系。如果說要對這千千萬萬的規則進行法律意義的判斷和審查，那么將是一系列具體的判斷，而不是抽象的判斷。

我們是否要消除一切區別對待？在具體的事例中，我們將發現，公民基于上述區別形成的某些不同對待、享有的不同權利，不能廢除，其存在有合理性。例如，“高考移民”問題；農業戶口同時也意味著農村集體的成員資格，意味著某種財產權利等等。并不是所有對公民的區別對待都是不合理的，比如一個其他城市的居民到本城市來，由于他不給這個城市繳稅，所以當他使用本城所提供的某些公共品時，就要付費，這一點沒有人認為是不公平的；某地給了本地居民一些特殊的優惠，比如美國上州立大學本州居民和他州居民的不同學費比例也是合理的。

要分別考慮各種具體的區別對待，各種具體的區別對待在我國是一種附加的制度，和《戶口登記條例》之間并沒有一種必然的聯系。改革戶籍制度需要解決的不是一個語義分析或者純邏輯的問題，沒有一般的抽象原則可供推理得出結論，這是在充分了解現實情況和不同規則下的社會后果后進行審慎判斷和權衡的問題。審慎的做法是在那些附加的制度當中看看哪些是最不可取的，可以相對平穩地廢除，并且這種廢除和其他規則之間并不產生一種嚴重紊亂的后果。改革戶籍制度需要發展法律技術。

二、涉及我國戶籍制度的一些具體事例

“高考移民”問題

我國實行各省、市、自治區分別進行評卷和劃定高考錄取分數線的政策。部分考生利用各地存在的高考分數線的差異及錄取率的高低，通過轉學或遷移戶口等辦法到高考分數線相對較低、錄取率較高的地區應考，這被稱為“高考移民”。與沿海省份及其他教育發達省份相比，西部省區的高考錄取分數線一般會低幾十分，甚至上百分。因而，每年高考報名時，教育發達地區的許多考生便想方設法移入新疆、西藏、寧夏、青海、貴州、云南等教育欠發達的西部省區應考。這就打破了各省高考原有的政策規定和分省定額錄取的格局，產生了很多新的社會問題。

國家教育部和一些中西部省份均采取了較為嚴厲的措施杜絕“高考移民”現象。教育部在《2003年普通高校招生工作規定》中規定：以虛報、隱瞞或偽造、涂改有關材料取得錄取資格的，應由高校取消其入學資格。海南省曾經規定，考生本人及其法定監護人在本省要有戶籍；考生本人高中階段后兩個學年要在海南就讀；考生本人小學或者初中在海南畢業且畢業時戶籍在本省。另外，考生本人在海南有戶籍且其法定監護人屬駐瓊部隊現役軍人或者屬省人事部門確認引進的優秀人才，也可在海南省報名參加普通高等學校招生。不符合以上條件之一，但戶口在海南的考生限定報考本科第二批和專科(高職)學校。2005年海南省出臺了更嚴苛的《海南省普通高等學校招生報考條件規定》，以“入住三年，讀書三年”為基本要求。吉林、廣西、寧夏、貴州、青海等地也相繼出臺了類似政策。

能否廢除一切對“高考移民”的限制？這個問題卻是牽一發而動全身的，知道了平等受教育權和遷徙自由權的原則，并不意味著在現實中找到了穩妥地減輕弊端的答案。既然我們的高等教育體制還沒有改變，是否可以設想，取消本省和外省戶口的一切區別？如果這么做，會帶來什么樣的后果？

類似的問題古已有之。[2]中國古代（宋、明、清）采取的是鄉試、會試取中名額按地區分配，并禁止“冒籍”行為。例如,康熙五十一年（1712年），以各省取中人數多少不均，邊遠省份或致遺漏，因此廢去南北卷制度，代之以分省取中辦法，按各省應試人數多寡，欽定會試中額。從此，分省定額取士制一直延續到科舉被廢。這項措施的實施是希望通過對錄取名額分配的控制，照顧文化不發達地區，平衡地區利益。各地區有固定的取中名額，這就使得教育發達地區的考生向邊遠地區流動，導致了“冒籍”現象的產生。明清兩代，“冒籍”問題尤為嚴重。明清兩代對“冒籍”問題的解決對策一般是根據戶籍限制其報考，一旦發現有“冒籍”行為，即對當事人及相關人員進行懲處。考試公平與區域公平的矛盾（即古代傾斜的“高考分數線”問題），是一個自宋代以后就爭論不休的千古難題。考試公平是指完全依據考試成績來公平錄取考生，區域公平是指通過區域配額來調控各地區之間考中人數的懸殊差異，在中國這么一個幅員遼闊、人口眾多的大國，這是一個古今大規模考試都會遇到的棘手問題。本文不能夠提出解決這個問題的辦法，只能說這是一個復雜的問題，需要平衡兩種平等原則在具體實踐中的沖突，需要考慮到國家的穩定和整合（古代云、桂、黔無人中進士，今天青、新、藏無人考到北京來上北大、清華，都是或會引發這些問題）。

農業戶口與財產權資格

“農轉非”在上個世紀計劃經濟年代曾經是農民可望不可及的夢想。一出農門便身價倍增，農民們通俗地把農轉非、吃商品糧稱為“吃國家糧”。到上世紀80年代末九十年代初期，我國不少地方出現“農業人口轉非農人口”的熱潮，當時，數千元甚至上萬元一個的“農轉非”名額非常搶手。十幾年過去了，原來辦理了“農轉非”的一些人，如今卻有許多要求“非轉農”。有調查顯示，近年來城市人口的擴容，主要是通過行政區域調整和征用農民土地而“進城”的，農民主動要求戶口“農轉非”的并不多。江西新余、浙江海寧這些被作為城鄉統一戶籍制度試點的縣市，也有類似的情況———政府鼓勵的“農轉非”政策并沒有出現預想中的踴躍場面，一些多年前“農轉非”農民反而竭力要求“返農”。[3]

為什么農民不愿意“農轉非”呢？農業戶口也意味著一種重要的財產權資格，在有些地方，這個資格遠比空頭的“市民”身份更值錢。附加在城市戶口的諸多福利和特權隨著市場經濟的建立與完善逐漸消退，比如，計劃經濟年代城鎮戶口附加的糧油關系、副食品補助、招工就業等等名存實亡。醫療、住房公積金、社會保險等等，基本上都與工作崗位掛鉤。而同時，農村的生產生活條件有了很大的變化，許多鄉村除了較穩定的農業收入外，還有集體經濟收入和土地被批租變成“股東”的紅利。

近年來，一些地方在城市發展中熱衷于鼓勵甚至是強迫農民“洗腳進城”，看中農民手中的集體土地：“農改非”后，農民原來手中的集體土地就變成城市國有土地，城市政府輕而易舉取得了土地的開發使用權。

要保障一個人的正當權利，在我國一些具體的情況下，并不是要改變他的“戶籍”，有時候，這么做的結果剛好相反。

怎么確定農村集體的成員資格？

既然農村集體的成員資格意味著價值極高的財產（并不是所有地方都是如此，在農業稅費高的情況下，甚至是負擔），那么怎么確定這個資格？根據什么標準？這和戶籍制度密切相關。本文僅僅是作為問題提出來，這里面有一系列復雜法律問題，不僅僅是遷徙自由的原則就可以解決的。

陳端洪研究了中國農村“外嫁女”案件中的法律問題。[4]珠江三角洲較其他農村地區城市化和化的進程快，在此過程中，不少村民委員會積累了可觀的集體收入，定期或不定期地分配征地補償款或向村民發放分紅。許多村的村規民約規定,“外嫁女”及其子女不得參加分配或不能取得全額分配。為此，“外嫁女”多年來紛紛上訪并走上了法律訴訟之路，聚訟的核心問題是征地補償款和分紅的分配權。“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列復雜的法律問題擺在法官的面前：村規民約規定女性出嫁必須在半年或一年內遷走戶口是否侵犯了婦女的平等權？是否違背了遷徙自由的原則？農村集體經濟，特別是土地的財產權主體怎么確定？“外嫁女”在集體經濟，包括土地上到底擁有什么權益？如何理解村民自治和村規民約？村規民約如果違法，誰來撤銷之或責令改正？法院是否有權自治組織的內部分配方案進行審查？如果法院是有權對村規民約進行審查，以什么方式進行？村民自治組織村委會與政府在法律上是一種什么關系？

正如陳端洪指出的那樣，“外嫁女”案件實質上是農村集體的成員資格——身份——的糾紛。成員資格主要由兩部分內容構成：戶口、村民待遇。如果類比宗族，上戶口有些類似上族譜，村民待遇好比宗親待遇，但由于實行集體經濟而有更多的經濟內涵。

從上文的敘述來看，籠統地談廢除戶籍制度無法實際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果。我國戶籍居民身份或居民資格與農村集體的成員資格纏繞在一起。如果兩種不同的資格或權利能夠分開，財產資格不再以戶籍居民身份為前提條件，戶籍制度將發揮其應有的社會功能：證明公民身份、維護社會治安、戶籍部門掌握著準確的戶口資料。可是，這么做需要我們發現或創造出一些精致的法律概念，特別是財產權方面的法律概念。財產權方面的問題獲得哪怕部分的解決，“居留權”方面即使出現沖突，解決起來也容易了。只有如此，才能真正展開一場“從身份到契約”的法律運動，而不是在消除農民身份依附的同時，制造出一無所有、游離社會結構之外的所謂自由人，重蹈的覆轍。

三、他山之石——美國的有關案例

他山之石,可以攻玉。在美國沒有城市和農村戶口的區分，但存在著和中國戶籍制度相關問題類似的問題：一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的區別待遇問題；二、以某地居民身份或定居期限為享有某些權利的前提條件問題。我們看一下在美國這樣一個法律發達的國家，這些問題是怎么處理的。通過研讀美國問題的相關判例，我們可能獲得解決中國問題的重要線索，并且實際體會判例法中法律技術的美德（virtue）。

美國憲法第4條第2款規定：“每一州公民得享有其他各州公民的一切特權與豁免權”，這被稱之為州際特權和豁免權條款。《聯邦黨人文集》第80篇闡述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特權與豁免權”，乃“聯邦形成的基礎”，強調了這一條款的重要。從字面看起來，這個條款的意思是：A州的某公民，現在正在B州，應受到與B州給予它本州公民完全相同的待遇，但實際中的問題遠不是這么簡單。以某地居民身份或定居期限為享有某些權利的前提條件問題，和美國憲法第14條修正案第1款“在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護”更密切相關。理解這些條款的具體含義，需要求助于憲法判例。

本文選擇了一些案例,并分組進行討論，這種分組僅是為服務于本文要說明的問題進行的。其中，一組是“漁獵系列”的4個案例，對應于上述問題一；“居民身份確定和定居期限要求”這一組，對應于上述問題二。

“漁獵系列”案例

“漁獵系列”案例涉及的是一州居民到另一州領土上捕漁打獵的權利，這個歸類表面上比較好玩，但下文所列是非常重要的憲法4條2款判例，其中的判決規則可以擴大于不僅僅捕漁打獵的事項。

考菲爾德訴考耶爾案（Corfieldv.Coryell）[6]維持了新澤西州一個禁止任何不是“本州真正居民”的人從該州的水域中撈取蛤和牡蠣的法案的效力。

麥克瑞底訴弗吉尼亞州案（McCreadyv.Virginia）[7]判決：這一條款（憲法4條2款）沒有禁止弗吉尼亞州授權給它的公民在州的潮汐水域養殖牡蠣的排他特權。

圖默訴威特塞爾案(Toomerv.Witsell)，[8]最高法院取消了一項南卡羅來納州的法律，這項法律規定居民和非居民在州的領水內捕蝦繳納不同的許可證費（二者分別為25和2500美元）。

鮑德溫訴蒙大拿州漁業和狩獵委員會案（Baldwinv.FishandGameCommissionofMontana）[9]維持了蒙大拿州狩獵駝鹿許可證對居民和非居民收取不同費用的規定。

考菲爾德訴考耶爾案中華盛頓法官的意見曾多次被引用，這可以說是闡述特權與豁免權條款的經典之作。在判決中，他試圖界定什么是各州公民的特權和豁免權，提出了基本權利理論，認為這些特權和豁免權在性質上屬于基本的權利，是所有的自由政府下的公民都有的權利。至于這些基本權利是什么，他認為列舉出來，與其說是困難，不如說是乏味。接下來，在這些基本權利之中，他列舉了：“一州的公民為了貿易、農業、職業追求等目的，通過或定居在任何他州；申請人身保護令狀；在州的法院提起訴訟和進行各種主張；取得、持有和處置財產；免于超過州內其他公民的稅負和義務”。[10]

華盛頓法官的判決是新澤西州的法案沒有違反憲法州際特權和豁免權條款，因為該州水域中的魚屬于該州全體公民的財產。法院不同意這種觀點，即根據憲法的這一條款，本州公民擁有的所有權利僅僅因為本州公民擁有，外州公民就可以被允許享有了。“我們更不會同意，在對各州公民的共同財產（commonproperty）作出規則時，州的立法有義務將保證本州公民行使的相同權利延展至其他州公民”。[11]法院認為，“如果將各州的共同財產等同于公民的特權和豁免權而賦予其他州的公民，就走得太遠了”。[12]

華盛頓法官將州公民的特權與豁免權解讀為州公民權的基本權利，此觀點如加以引申，則會要求建立對此基本權利的聯邦法律保護，因為，既然是基本權利，是不能從外州公民那里撤回的，又怎么可以從本州公民那里撤回呢？[13]但是，對特權與豁免權條款基本權利理論的此種引申含義，最高法院從來沒有接受，在“屠宰場案”中，最高法院多數意見完全拒絕這樣的理解：“它的唯一目的是向各州宣布，無論其向本州公民授予、創設權利還是對本州公民運用這些權利加以限制、限定和規制，該州對處于其管轄之下的他州公民的權利予以衡量時，應一視同仁，不得損益”。[14]這一條款被狹窄地嚴格限制在反歧視含義解釋上。

即使特權與豁免權條款基本權利理論僅僅應用于反對州際歧視的領域，不涉及對州立法除此之外的全面審查，仍然導致要決定，對州公民權來說，什么權利是基本的，什么不是基本的。但是，最高法院拒絕對憲法4條“特權與豁免權”術語提供任何精確和全面的定義。柯提斯大法官（JusticeCurtis）在一個案件的判決中說：“我們不認為企圖去定義憲法這一條款中特權一詞的含義為必要。這個詞的含義在每一個案件中，根據某個特定的權利被確認或否認的觀點來決定，乃是更安全、更合乎司法部門職責的。我們處理的是如此寬泛的一個條款，所涉及的問題不僅極為微妙和重要，而且在這些問題上，僅僅是抽象的定義極少會導致正確而錯誤地進行定義則一定產生禍患”。[15]

本文看來，美國憲法這一條款中，州公民的特權與豁免權涉及的范圍非常寬泛，對其的確定常引起異常微妙和復雜的問題。一種簡單的處理方式，如將其解釋為基本權利，基本權利又被理解為含有確切的權利目錄而非歧視性州法的一般性否定時，有兩個問題需要注意。它很容易導致聯邦法院對州立法的全面審查，面對處理千變萬化的具體情況的千頭萬序的州立法，法院當考慮自身能力的限制而自我克制；即使在僅僅適用于州際歧視時，基本權利目錄也有問題。我們不難找到實際的或虛擬的具體情勢，在這些情勢中，有些權利看起來是基本的，但行使時居民和非居民必須被區別對待，如選舉權、擔任公職權等；有些權利遠不是那么基本，但要么全有，要么全無，僅部分人（本州居民）享有則會帶來巨大的禍患。

考菲爾德訴考耶爾案中華盛頓法官判決中的判決規則實（holding），成為最高法院在麥克瑞底訴弗吉尼亞州案判決的基礎，該案法院支持了一項弗吉尼亞州的法令，這項法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域養殖牡蠣。首法官維特（Waite）撰寫的法院意見認為，州占有其潮汐水域和河床，州人民得以共同在那里捕撈和養殖，此種占有不過就是人們對于其共同財產的經管而已。州公民在那里面養殖牡蠣“事實上是一種財產權利，而不僅僅是公民權的特權和豁免權”，一個州的公民沒有被憲法的特權和豁免權條款授予“另一個州的公民的共同財產（commonproperty）中的任何利益”。[16]

在上面兩案判決中，法院使用了州公民的共同財產概念，認為在某些事物上，州公民共同擁有某種財產權利，這是私權利（privateright），因此不屬于憲法第4條第2款的“特權與豁免權”的范圍。州政府，乃是作為某種類型的受托人（trustee），為其公民的利益行使財產權利。本文看來，此種財產權利概念本身不是那么難以理解，州公民的財產權利可以在一定程度等同于或類比于個人和法人的財產權利。既然權利不過就是人之間的一種關系，既然存在著一個個不同的個別的州，既然人們又可以理解法人財產權利，所以我們就能理解州的財產權利或私權利。這確是一個合理且有用的概念，能夠幫助人們思考許多州際區別待遇的問題。不過，州的共同財產權利是比較特殊的，由于州本身是一個實體，不同于普通的社團，不容易劃清州政府的公共權力和受委托行使的財產權利的界限。當說到州所有的時候，意思可能是州政府獨占的公共權力，對抗的是其他政府行使同樣的權力，對外州公民權利的限制和對其他政府公權的限制，不是一回事。而且，即使可以確定為州公民的共同財產權利，同普通的財產權利相比，在實踐中也會表現出特殊性，比如或許要受到更多的限制。

圖默訴威特塞爾案，涉及南卡羅來那州對該州海岸外一段領海內商業性捕蝦的管制法令的合憲性。南卡州管制的蝦場乃是從北卡羅來那州到佛羅里達州近岸海域的一個更大蝦場的一部分，這里的蝦大部分是洄游性的，南卡州法令中的一款規定居民的一艘捕蝦船付執照費25美元，非居民付2500美元。首法官文森(Vinson)發表的法庭意見第一次使用了對州際區別對待合憲性的實質理由（substantialreason）測試，“像許多憲法條款一樣，特權與豁免權條款并不是絕對的。它禁止對外州公民的區別對待而沒有超過僅僅被歧視者是外州居民這一事實的實質理由”。在憲法特權與豁免權的每一案件中，要考察區別對待的理由，區別對待的理由和區別對待的措施間有無緊密聯系，以及州是否還有其他選擇余地（避免或較不嚴重地區別對待）。南卡州的法令不能通過上述檢測：對州保護漁業資源的目的而言，外州居民不是資源損害的獨有因素；外州居民也不曾使用更大的船或特別的捕撈，對外州居民的執法成本也不是更大，也沒有什么州自身的資金貢獻于蝦資源的保存；州可以采取其他辦法，如根據捕撈船尺寸收不同的許可證費，向外州居民征收等于州稅在他們身上的額外花費數額等等。[17]

接下來的是在州的領海中捕蝦是否構成了例外，不屬于州公民權的特權與豁免權的范圍。該案看起來和上面的麥克瑞底訴弗吉尼亞州案十分類似。文森對圖默案和麥克瑞底案的事實進行了區別，區別有二：麥克瑞底案的牡蠣不游動，圖默案的蝦洄游；麥克瑞底案中州法管的是內河，圖默案則為領海。如此，就算麥克瑞底案確立了特權與豁免權的一個例外，但本案的事實和它不同，不成為例外。南卡州的這項法令被判違憲。

希克林訴奧貝克（Hicklinv.Orbeck）案[18]中,最高法院使用了圖默案確立的測試方法。法院一致取消一項阿拉斯加，該法律要求阿拉斯加居民比非居民優先擁有與石油和天然氣管道有關的工作。援引圖默案，法院認為，憲法第四條第一款并不排除在許多情況下確有正當獨立理由的對外州公民的區別對待，但它確實規定，除非有實質的理由，一個州給它本州的居民以好處的時候，它不能拒絕把同樣的好處給外州的公民，實質理由通常指的是，一個州必須確定，非本州居民是該州正在設法解決的某一問題的特殊根源，并確定州法的規定與消除該問題有著實質性的關系。法院指出，即使一州通過要求私人雇主歧視非居民減輕其失業問題是正當的，阿拉斯加法律也不能被維持，因為阿拉斯加失業問題的原因在于相當數量的失業居民缺乏和訓練或居住偏遠，而不是來自尋求工作者的蜂擁而入，更有甚者，這一法律的優先擴展到所有阿拉斯加州人，不僅是失業者。

圖默訴威特塞爾案中的實質理由測試其優點在于處理州際區別對待這一復雜問題的靈活性。它將特權與豁免權條款的司法審查焦點，從劃定州公民權的基本權利轉移到州保持區別對待的理據上。一個允許僅僅是必要的區別對待的靈活方法，代替了僵硬性的廢除任何損及州公民權的基本權利的區別對待的方法。

圖默訴威特塞爾案首法官文森視麥克瑞底訴弗吉尼亞州案為一孤立的先例，而且字里行間對該案的不以為然，他寫道這一“完全所有權理論----現在一般被視為僅僅是一種虛構，表現在法律向它的人民概略表達重要性就是：州有權力保存和調控一種重要資源的開發”。實際上，他拒絕了該案久經確立的規則。

圖默案中一個問題是，無論使用什么樣的名稱，在實質上，州公民的共同財產理論在根本上就不成立，還是應僅僅著重在其應用的范圍的確定上？可能，有些事物曾經被理所當然認為是州的共同財產，但隨著的變化而變得不合時宜了，也可能會出現新的事物需要被當成共同財產。

著名的弗蘭克福特大法官(JusticeFrankfurter)，不滿于法院意見對州公民權特權與豁免權的例外這一問題的處理，寫下了附議意見，認為對處理特權與豁免權的“例外”不給出任何線索將遺留大量問題。他的附議意見認為“不可想象制憲者會意圖消除在一個州和它的公民之間的所有特別關系”。他認為憲法通過時關于州對其漁場的權力有一共識，這一共識反映在麥克瑞底案州公民的共同財產理論中，“麥克瑞底案不是一個孤立的判決乃得以睥睨視之，它實乃我國法律中至重要教義的象征，它表現了此前法律史中的要素，圍繞它積聚了一系列的裁決。不僅有大量案件應用該案教義（doctrine）處理州為其公民利益控制本州的獵物和漁場的權力，而且在我們的時代，本法院還擴展該理論，指向州人民的公共領地（publicdomain）或共同財產或共同資源的管制和分配問題，這些事物的享有可以僅限于本州公民而不及于外國人和外州公民”。

鮑德溫訴蒙大拿州漁業和狩獵委員會案，維持了蒙大拿州狩獵駝鹿許可證的規定。這項規定的是：蒙大拿州本州居民可以購買單獨的狩獵駝鹿許可證，價格為9美元，非居民則只能購買包括狩獵駝鹿在內的聯合許可證，價格為225美元，同樣的聯合許可證本州居民購買只需30美元。最高法院的結論是，憲法第四條第二款僅僅適用于那種“妨礙統一合眾國的形成、宗旨和”的歧視。簡言之，非居民捕獵駝鹿一事“僅是娛樂和運動”，平等地捕獵駝鹿“對合眾國的維護和福利無關大局”。關鍵的問題是，有爭論的活動對全體國民的福利的重要程度是否達到要列入受憲法第四條第二款保護的特權和豁免權的范圍以內,援用憲法4條2款的規定應是在國家的根本利益受到威脅時。[19]

布倫南大法官(JusticeBrennan)發表的反對意見（有兩位大法官加入）則認為，是否“基本權利”這一問題和憲法4條2款是無關的；關鍵的是對外州居民的區別對待是否有理由，而蒙大拿州的這項法律不能通過實質理由測試；至于州所有境內野生動植物的教義已經完全過時，這只是州在合乎憲法和聯邦法條件下行使警察權力的問題。

鮑德溫案法院根據憲法條款的原初目的和州公民權的基本權利理論來思考該案中所涉州法的合憲性,拒絕使用實質理由測試。看起來，基本權利理論在該案中又復活了，卻伯認為這與其說是堅持過時的教義不如說是出于方便。[20]本文認為，該案法院做了什么比說了什么更重要，法院意見令人困惑的語詞背后，仍然是州公民集體擁有某些類似于私權的權利的認識，“有一些物品或服務是州公民為他們自己創造和保有的，他們有權利將之留給自己。蒙大拿州仔細管理的駝鹿群接近于公立圖書館、公立學校、州立大學、州立和公共福利項目——這些事物法院已經認為州可以為其公民使用或享有而保留”。[21]不過，一些州資金支持或州保留的物品或服務，因為國家統一與和諧的需要，對其的使用與享有仍然要在居民和非居民間一視同仁，例如警察和消防服務等等，這方面的問題，仍然需要細致地逐案討論。

看來，基于居民和非居民身份的區別待遇這個問題是復雜的，問題在于一方面，這一條款的首要目的，在于幫助將獨立的、主權州的集合融合為一個國家（nation），但是，另一方面不可想象消除在一個州和它的公民之間的所有特別關系”；一方面，所有的公民都具有某些基本的權利，居民與非居民的區別不能消除這些基本的權利，但是，另一方面，一州公民所享有的權利的不能僅僅因為他們享有的事實就必須與其他州公民共享,他們總有一些排除他州公民享有的獨占權利。

上文已經通過案件闡述了一些法律概念，本文認為，一種精致發展的地方人民的共同財產概念、一種精致發展的實質理由測試方法、一種在個案中確立而非事先條列目錄的基本權利概念，對于我國解決和戶籍制度相關的問題，是不無啟示意義的。

居民身份確定和定居期限要求

夏皮羅訴湯普遜案（Shapirov.Thompson）[22]，法院否決了州法以一年期的定居要求（one-yeardurationalresidencerequirements）作為申請福利幫助的條件（除此之外，申請者是符合當地居民身份測試的）。與此案類似，在Dunnv.Blumstein[23],法院否決了一項田納西州的州法，該州法要求選民在選舉登記之前，要在州住滿一年，在縣住滿三個月。在MemorialHospitalv.MaricopaCounty[24]，法院否決了亞利桑那州的一項法令，該法令規定在某縣一年期的定居，貧困者才有獲得由縣資金提供的非緊急性醫療的資格，法院判定，此項定居期限要求，違反了憲法14條修正案的平等保護條款，創造了不公平的分類，通過否定新來者“生活的基本需要”侵犯了他們州際旅行的權利。

以上三案，法院判決，州法施加定居期限作為州際旅行權的負擔需要緊迫的州利益（acompellingstateinterest）作為理由。在三案中，州法都缺乏這樣的理由，所以分別被判違反憲法14條修正案的平等保護條款。不過，是否享有權利，并非和定居要求無關，在三案中，法院都仔細區別了定居期限要求（durationalresidencerequirements）和真實定居要求（bonafideresidencerequirements），[25]布倫南大法官強調，定居要求和一年期等候要求乃是截然不同的和獨立的獲得幫助的前提條件。[26]福利機構在批準福利申請之前，可以做必要的關于申請者工作、住房、家庭等事實情況的調查，決定申請者是否是居民。[27]法院并不認為任何定居期限要求都是違憲的，“對于以等候期限或定居要求決定投票、免學費、獲得職業執照、獲得打獵捕漁執照等等的合法性，我們并沒有暗示看法。這些要求也許可以促進州緊迫的利益，也許不構成對行使州際旅行之憲法權利的懲罰”。[28]

羅莎麗訴洛克菲勒案（Rosarisv.Roclcefeller）[29]維持了相當于初級選舉的居住年限要求的政黨注冊限制。Sosnav.lowa案[30]法院維持了衣阿華州的州法，該州法以一年的居住期作為在州法院起訴離婚的資格條件。在Vlandisv.Kline案[31]，法院宣布“州可以確立這樣的州內身份的合理標準，以使那些實際上不是該州的真實居住者而是僅為了教育目的而來到該州的學生，不能利用州內的學費優惠比例”。佐波爾訴威廉案(Zobelv.Williams)[32]也是關于居住期限問題的。政府是否可以基于居住持續的時間長短給予福利,其中新來者也獲得一點,但長期居住者獲得更多?在此案法院的回答是否定的。阿拉斯加立法機關通過一項法案,把從北部坡石油開發所獲得的巨額收入直接分配給阿拉斯加的公民。接受的數量依據其居住時間的長短。從1959年建州開始，“分配的單位”將依一個居住年為一個分配單位的比例。法院以8對1的表決，宣布阿拉斯加的法案違憲。首法官伯格（C.J.Burger）的多數意見認為該州法案違反平等保護條款，甚至不能通過最低合理性標準之審查。

馬丁內茲訴白納姆案（Martingezv.Bynum）[33]是關于真實居民要求的州法合憲性問題。德克薩斯州教育法典規定，如果一個未成年人沒有和“父母、監護人或其他根據法院的裁定對其有合法監護權的人”生活在一起，如果他在某校區出現的“主要目的為了獲得免費公立學校教育”，那么州法允許校區禁止他在公立學校免費入學。出生在美國的公民莫雷爾斯（RobertoMorales）離開居住在墨西哥的父母家，到美國和居住在德克薩斯州麥卡倫（Mcallen）的姐姐馬丁內茲（Martinez）住在一起。麥卡倫獨立校區認定,莫雷爾斯移居的主要目的是在地方公立學校上學，因此該校拒絕他免費入學。一項集體訴訟挑戰德克薩斯州的法律明顯違憲。聯邦地區法院和第五巡回法院都肯定了該法的合憲性，最高法院也以8：1表決維持了該法的合憲性，只有大法官馬歇爾表示反對。法院的裁決認為，一種適當定義和普遍適用的真實定居要求，在確保提供給居民的服務只為居民所享有方面，促進了重要的州的利益。盡管真實定居標準之含義依語境而變化，傳統上這一標準包含兩個因素：親身居住在某個地區并有意圖繼續留在那里，校區的性質決定，要求學齡少年或他們的父母至少滿足傳統的標準（才能免費入學）是正當的，德州州法的規定較傳統標準更為寬厚，因此是合憲的。

在Plylerv.Doe案[34]，最高法院判決德克薩斯州教育法典的一項違反憲法平等保護條款，這項州法授權地方校區拒絕非法移民子女入學，規定不為這類學生的教育經費提供州資金給地方校區。法院認為該州法不能促進重要的州的目標，而且，非法移民子女不能為他們的非法地位負責，對公共教育的剝奪不能等同于其他政府服務利益的剝奪，公共教育對于維系一個的聯結紐帶，對于維續美國的和文化傳統至關重要，剝奪一個人的教育對其整個人生有巨大的負面。

中美兩國具體情況不同，以上“居民身份確定和定居期限要求”諸案例中確定的具體規則未必是我們也需要立即采用的，我們需要注意的是在解決上述問題時法院采用區別與分類管理的技術。根據憲法判例法，一個人，如果到某州墮胎的話，不需要是該州真實的合法居民，[35]如果到某州獲得福利或免費醫療幫助，需要真實居民身份但沒有等候時間要求，如果起訴離婚，則需要在該州住滿一年（如果州法有這樣的規定）。法院區別了定居期限要求和真實定居要求，某些權利的享有需要定居期限，某些則不需要，不同的權利可能要求不同的定居期限。真實定居標準或居民身份本身，雖然有一傳統的定義，但并非是一個固定的邏輯起點性的定義，從中可以派生出所有權利享有的資格，毋寧說，仍然要在具體個案中進行真實居民或真實定居標準的法律含義解釋。對應于免費進入公立中小學的居民標準和享受州立大學學費優惠的標準不同，前者，合法進入并停留6個月以上的外州或外國人，其子女就被視為所在校區的居民，[36]甚至非法移民的子女也被視為居民，但并非任何一個停留的兒童都是居民（馬丁內茲案）；后者，也許傳統的定居標準還不夠，需要的是家居（domicile）標準。[37]無論采用什么樣的論證方式，是對真實定居標準的含義逐案解釋；還是認為不同的權利對應不同的居住標準要求；甚至認為問題不過是確定權利享有的適當資格而已，居住標準云云，只起到修辭的作用，論證使用的詞句并不重要，重要的是實際上進行的細致分類。

四、結語

我們承認，廣義的戶籍制度在我國制造了深重的弊端，它侵犯了人民的權利、破壞了國家的大同。但是，無法消除政府服務和提供利益的地方性，這既不可能也不可取。一種簡單的處理方式，如將平等權或遷徙自由權視為基本權利，基本權利又被理解為含有確切的權利目錄，依此目錄來否定一切區別對待，只是似是而非的法律理論。一種在個案中確立而非事先條列目錄并且往往只起修辭作用的基本權利理論，甚至是更好的。

我們的面臨弊端為一種如此僵硬的思維方式——找到一個原點然后演繹推理獲得所有實踐結論——所制造，消除弊端卻不能采用同樣的思維方式，需要的是細致入微、抽絲剝繭般的功夫和審慎精神。尤其重要的是，不要使戶籍本身成為派生一切權利的源頭，也不要立即使之毫無意義，這都不合乎法律的精神。像地方人民的共同財產這樣精致的法律概念是需要發展的；區別與分類管理的技術是我們所需要的。從我國的情況看，某個地方的人群至少可以作這樣的分類：戶籍擁有者、定居者、一定期限以上的定居者、臨時停留者。這幾個類別可能重合也可能不重合。毫無疑問，某些權利是所有人包括臨時停留者都享有的；某些權利只有定居者享有，戶籍擁有者但不定居者也不能享有；某些權利是一定期限以上的定居者才能享有；也不排除，某些權利必須是戶籍擁有者且一定期限以上的定居者才能享有；有些情況下，某些權利只要是戶籍擁有者就可享有而不管是否定居，等等。

本文還想指出，戶籍農民的財產權利和集體成員的資格確定問題，可能需要借鑒普通法曾經的精華——英國中世紀的土地法來發展一些法律概念。例如，多重所有權（國家、地方、村、村民）概念，并需要仔細確定每一方權利的界限和權利的性質——是私權利、還是在所有權名義下的公權力、是否存在可類比于領主權的政府權力，并且這些只有在具體的情況中才是可能的。

當我們這樣思考問題的時候，戶籍制度的僵硬性和弊端就已經開始逐步消除了，通過不斷的單個規定和案件的累積，最終人們會發現，中國不是一個存在戶籍制度的國家，這一切甚至發生在不知不覺中。

[1]李慎波：《法制早報》2004年11月18日第1版。

[2]本段資料劉海峰、樊本富：《論西部地區的“高考移民”問題》，《教育》2004年第10期。

[3]參見鄧建勝：《謹慎推進“農轉非”》，見/20051031/n240625266.shtml。

[4]參見陳端洪：《排他性與他者化：中國農村“外嫁女”案件的財產權分析》，北大法律信息網，/article/user/article_display.asp?ArticleID=27136。

[5]在美國，州的“公民”包括一個州內的任何合法居民。

[6]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[7]94U.S.391(1876).

[8]334U.S.385(1948).

[9]436U.S.371(1978).

[10]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[11]Id.

[12]Id.

[13]參見LaurenceH.Tribe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,FoundationPress,Inc.1988,p529.

[14]參見slaughter-HouseCases,83U.S.36，77(1872)。

[15]Connerv.Elliott,59U.S.591,593(1855).

[16]參見McCreadyv.Virginia,94U.S.391，395(1876)。

[17]參見334U.S.385,396-399(1948).

[18]437U.S.518(1978).

[19]參見436U.S.371(1978).

[20]LaurenceH.Teibe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p534.

[21]Id.,p539.

[22]394U.S.618(1969).

[23]405U.S.330(1972).

[24]415U.S.250(1974).

[25]在三案中，權利被州法否認者的真實居民身份都沒有在法院受到挑戰。

[26]Shapirov.Thompson,394U.S.618,636(1969).

[27]394U.S.618,636(1969).

[28]394U.S.618,at638,footnote21(1969).

[29]410U.S.752(1973).

[30]419U.S.393(1975).

[31]412U.S.441(1973)).

[32]457U.S.55(1982).

[33]461U.S.321(1983).

[34]457U.S.202(1982).

[35]Doev.Bolton,410U.S.179(1973)，喬治亞州的墮胎者必須是本州居民的規定被判決違反州際特權與豁免權條款。

[36]參見Plylerv.Doe,457U.S.202,227,footnote22(1982).

[37]參見Martingezv.Bynum,461U.S.321,327,footnote6（1983）。在兩個案件中，最高法院都維持了享受州立大學學費優惠的“家居”標準規定。家居（domicile）被定義為一個人的真實、固定、永久性的家和居所，這是一個人意圖繼續留在那里的地方，即使離開也將返回而不想在其他地方再建立一個“家居”。