恢復(fù)性司法模式中被害人權(quán)利保護(hù)研究論文

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【摘要】本文以恢復(fù)性司法模式的核心目標(biāo)來展開充分論證，以協(xié)商和修復(fù)為核心的恢復(fù)性司法在某種程度上是根據(jù)被害人的意志決定案件的處理。在加強(qiáng)被害人保護(hù)，被害人的利益、當(dāng)事人之間關(guān)系的恢復(fù)，以及促進(jìn)社會和諧、社區(qū)安寧的恢復(fù)有著傳統(tǒng)司法所不及的優(yōu)勢。但恢復(fù)性司法也有其自身的局限性，這種全新的理念與模式，對我國被害人權(quán)利保護(hù)具有啟示意義。

【關(guān)鍵詞】恢復(fù)性司法；被害人；權(quán)利保護(hù)

ProtectionofVictimsRightsunderRestorativeJusticePattern

【英文摘要】Thearticlefullydiscussesthecoreobjectiveoftherestorativejusticepatternwhichfocusesonthenegotiationandrestorationanddealswithcasesinconformitytothevictims''''willsinsomedegree.Itsadvantagesaretoenforcetheprotectionofthevictimsandtheirinterests，restoretherelationsbetweenthepartiesconcerned,andkeepthesocialharmonyandpeace，despitesomedrawbacks.Therefore，thecompletelynewconceptandmodelareconducivetotheprotectionofthevictims''''rights.

【英文關(guān)鍵詞】restorativejustice；victim;protectionofrights

當(dāng)今，居高不下的犯罪率困擾各國政府和人民，讓人眼花繚亂的各種案例鋪天蓋地；理論上早有的論證如菲利的“犯罪飽和”[1]{1}說、現(xiàn)代犯罪學(xué)理論{2}等等，也說明了這樣一個不爭的事實：犯罪永存于社會之中。人類無法消滅犯罪，就象個人無法避免疾病的侵襲一樣，兩者如影相隨。人們要做的就是尋找解決犯罪問題的方式方法。而觀念的更新必然導(dǎo)致制度的改變。當(dāng)下解決犯罪問題的傳統(tǒng)司法模式正面臨恢復(fù)性司法模式的挑戰(zhàn)，在這一司法模式中，被害人成為重中之重的主角，其應(yīng)有的權(quán)利相對地得到了更多的保護(hù)。

一、被害人

犯罪學(xué)上的“犯罪被害人是犯罪危害結(jié)果的承受者”{3}，其合法權(quán)益遭受犯罪的侵害，包括生命、身體、精神等個人法益受到犯罪行為損害的被害人。被害人因人身傷亡等所產(chǎn)生的精神或肉體上的損害，包括受害人的肉體痛苦、精神折磨、喪失生活享受、生命縮短、喪失親人之痛苦等。

有學(xué)者將被害人分為主要被害人和次要被害人兩個層次，前者是指受犯罪最直接影響的人，后者則是指家庭成員、朋友、目擊者、刑事司法官員、社區(qū)等。{5}因為犯罪不僅僅侵犯了最直接的受害人，同時也傷害了社會本身，包括其他相關(guān)的人。因此，理論上的被害人是一個廣義的概念，幾乎所有的犯罪都有被害人，而恢復(fù)性司法也就適用于所有犯罪。但在實踐操作中，恢復(fù)性司法可能更多地關(guān)注案件的主要（直接）被害人。次要（間接）被害人的案件以協(xié)商性司法方式解決。二、三種司法模式

目前理論界研究的司法模式有三種，筆者將其歸納為：國家司法模式、恢復(fù)性司法模式和協(xié)商性司法模式。在西方一些國家，三種司法模式并存使用，如英國、美國、意大利、德國、澳大利亞等。我國主要適用國家司法模式，恢復(fù)性司法模式和協(xié)商性司法模式在上個世紀(jì)末引起我國學(xué)者的關(guān)注，本世紀(jì)初，有些實踐部門開始摸索適用，并取得良好效果。[2]

國家司法模式是以國家為核心來解決犯罪問題。刑事司法的主導(dǎo)權(quán)掌握在國家手里，即所謂國家司法，它是以國家壟斷對犯罪的追訴權(quán)為基礎(chǔ)的刑事司法。{6}這種國家司法的觀念認(rèn)為，犯罪是對國家和社會秩序的侵犯，是孤立的個人反對統(tǒng)治階級的斗爭。因此，刑事司法權(quán)應(yīng)由國家壟斷，國家在法律上取代了實際被害人，實際被害人失去了程序主體的地位。無論是報應(yīng)刑還是教育刑，其關(guān)注的主體均是國家和犯罪人。正如挪威犯罪學(xué)家尼爾·克里斯特（NilsChristie）所說，國家通過法官、檢察官等“治療人員”和律師，“偷走了直接當(dāng)事人之間的沖突，不僅取走了被害人的直接補(bǔ)償，而且剝奪了被害人及其社區(qū)參與、更充分理解和標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的機(jī)會”。{6}國家刑事司法制度的核心目標(biāo)是公開判決被告人有罪，懲罰其被刑法禁止的行為。司法人員尤其是檢察官代表國家追訴被告人的犯罪行為，其基本立場是保護(hù)國家的和公眾的利益，被害人利益與犯罪人利益都是次要的。這些鮮明的特點(diǎn)決定了刑事司法與民事司法、行政司法的根本區(qū)別，立案—偵查—起訴—審判—執(zhí)行，每一階段都由國家機(jī)關(guān)控制和主導(dǎo)，這種司法模式必然彰顯公權(quán)力的權(quán)威，被害人和犯罪人的權(quán)利，尤其是被害人的權(quán)利相對而言不能充分地實現(xiàn)。

恢復(fù)性司法與此不同。當(dāng)今，雖然對恢復(fù)性司法的界定眾說紛紜，但究其本質(zhì)，其核心在于，通過犯罪人與被害人之間的對話、協(xié)商來解決刑事案件。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會的《運(yùn)用恢復(fù)性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案的權(quán)威性的界定，恢復(fù)性司法是指運(yùn)用恢復(fù)性過程或目的實現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。所謂恢復(fù)性結(jié)果則是指作為恢復(fù)性過程的結(jié)果而達(dá)成的協(xié)議，如賠償、社區(qū)服務(wù)和其他任何設(shè)計來實現(xiàn)被害人和社會的恢復(fù)以及被害人和犯罪人關(guān)系重新整合的方案或反應(yīng)。所謂恢復(fù)性過程則是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影響的個人或社區(qū)成員積極參與解決犯罪產(chǎn)生的事務(wù)的任何過程，這個過程經(jīng)常是在一個公正、不偏私的第三方的幫助下進(jìn)行的，如調(diào)解等。該宣言草案要求在刑事司法過程的任何階段原則上都應(yīng)當(dāng)允許恢復(fù)性司法方案，其前提是各方當(dāng)事人確實自愿，并且在恢復(fù)性司法過程中的任何時間當(dāng)事人都可以撤銷這樣的同意。在不存在恢復(fù)性司法或恢復(fù)性司法的結(jié)果無法達(dá)成的時候，刑事司法官員應(yīng)當(dāng)盡其所能鼓勵犯罪人對被害人和受影響的社區(qū)承擔(dān)責(zé)任，重新整合被害人與犯罪人在社區(qū)的關(guān)系。當(dāng)然聯(lián)合國經(jīng)社理事會的草案也沒有完全否定政治國家在恢復(fù)性司法中的作用。草案要求立法當(dāng)局在認(rèn)為必要的時候，應(yīng)當(dāng)制定指南和標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范恢復(fù)性司法方案的運(yùn)用，這種指南和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括諸如提議運(yùn)用恢復(fù)性司法方案處理的案件的條件、恢復(fù)性過程中的案件的處理、協(xié)助人的資格、培訓(xùn)和評估、恢復(fù)性司法方案的管理、恢復(fù)性司法方案的運(yùn)作必須遵守的可行性和倫理準(zhǔn)則等。{7}

由此我們看出，在實施恢復(fù)性司法過程中，除建立、健全制度以外，國家所起的作用是一種補(bǔ)充的作用。恢復(fù)性司法首先考慮的是被害人的意愿，根據(jù)被害人的意志決定案件的處理。當(dāng)然社區(qū)也屬于廣義上的被害范疇。只有當(dāng)被害人不愿直接與犯罪人交涉的時候，國家才出面解決。國家并不是置犯罪于不顧，國家對刑罰權(quán)的使用已退居為對付犯罪的第二道防線。刑事爭議和民事爭議一樣，應(yīng)基于意思自治的要求，給予當(dāng)事人爭議處理機(jī)制的選擇權(quán)。要求被告人賠償還是將被告人交由法庭審判，啟動國家刑罰權(quán)是被害人的權(quán)利和自由。在實施恢復(fù)性司法過程中，國家刑事司法權(quán)僅起一種保障和補(bǔ)充的作用，刑事司法主導(dǎo)權(quán)應(yīng)從國家轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人，包括被害人和犯罪人，當(dāng)然首要的是在被害人手中。

協(xié)商性司法是指：訴訟主體通過對話與相互磋商，達(dá)成互惠的協(xié)議，以此來解決刑事爭端的一種司法模式。{8}比如辯訴交易、污點(diǎn)證人作證豁免制度、刑事和解與刑事調(diào)解制度，等等，無論哪種具體運(yùn)作模式，它們基本表現(xiàn)為一種訴訟程序，為一國法律所認(rèn)可的案件解決方式。協(xié)商性司法模式從國家司法模式中衍生出來，主要是為了緩解案件壓力，提高辦案效率。由于該司法模式不是本文的重點(diǎn)，因此不過多論證，先暫時將其還原到國家司法模式之中。三、恢復(fù)性司法與國家司法不同

（一）哲學(xué)基礎(chǔ)不同

兩者的根本區(qū)別在于將犯罪牽涉的每一個“個人”真正當(dāng)人看待。其哲學(xué)根基在于人道主義，我國當(dāng)代的主流表達(dá)是“以人為本”。在刑事法學(xué)領(lǐng)域的理論發(fā)展脈絡(luò)是：人的主體地位的確立—犯罪人的權(quán)利保障—被害人的權(quán)利保護(hù)。

犯罪人的權(quán)利保障源于刑事古典學(xué)派的發(fā)展，其標(biāo)志在于世界各國紛紛建立了現(xiàn)代刑事司法制度，以保障人權(quán)為核心，以至于形成了以犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保障程度為標(biāo)準(zhǔn)，來衡量一個國家訴訟文明的水平。犯罪嫌疑人、被告人在與公權(quán)力對抗的過程中所處的劣勢地位贏得人們的同情和司法的關(guān)注，正當(dāng)程序、反對強(qiáng)迫自證其罪、律師在場權(quán)、非法證據(jù)排除、不受非法搜查和一系列現(xiàn)代刑事司法中最時髦的制度均以保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利為己任，甚至不惜以犧牲個案正義和實體公正為代價。可見，現(xiàn)代刑事司法制度是以被告人為中心的，刑事司法權(quán)的行使應(yīng)以被告人的權(quán)利維護(hù)為底線，否則承擔(dān)證據(jù)排除或程序制裁的不利后果。在這一過程中，被害人被完全邊緣化，成為無足輕重的普通證人，甚至可能被刑事司法程序完全遺忘。被害人巨大的痛苦無法得到治療，被害人僅僅被作為國家追訴的工具，以至于有可能二次被害。

直到20世紀(jì)50年代，從犯罪學(xué)中分化出來的被害人學(xué)理論的蓬勃發(fā)展。一些犯罪學(xué)學(xué)者對數(shù)百年既有的犯罪預(yù)防體系和刑事司法制度進(jìn)行反思，將研究視角投向被害人，當(dāng)時的被害人研究給刑事司法帶來了積極的影響。恢復(fù)性司法就是將被害人作為司法體制的中心，強(qiáng)調(diào)被害人的程序主體地位，維護(hù)被害人的尊嚴(yán)，被害人從無足輕重的證人轉(zhuǎn)化為對案件處理擁有選擇權(quán)和決定權(quán)的當(dāng)事人。被害人的人權(quán)保護(hù)也是人權(quán)保障的應(yīng)有之義，遺憾的是，這一人權(quán)已經(jīng)被忽略了數(shù)百年。在恢復(fù)性司法程序中，刑事司法權(quán)的行使不再僅僅以被告人的權(quán)利為底線，而更重視被害人的自決權(quán)和犯罪人與被害人之間的關(guān)系修復(fù)，并作為“第二道防線”維護(hù)被害人的利益。刑事司法體制的重心由被告人轉(zhuǎn)向被害人。

（二）犯罪觀不同

犯罪觀就是人們對犯罪的看法。人們一改傳統(tǒng)觀念，犯罪不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對公共規(guī)則的違反或者對抽象的道德秩序的侵犯，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對被害人的損害、對社區(qū)和平與安全的威脅以及對社會公共秩序的挑戰(zhàn)。對犯罪的反應(yīng)應(yīng)當(dāng)致力于減輕這種損害、威脅和挑戰(zhàn)。純粹報應(yīng)性的犯罪反應(yīng)不能減輕社會的損失總量，而且無法有效地滿足被害人的賠償需要和促進(jìn)社區(qū)沖突的解決，而且很少促進(jìn)公共安全。因此，恢復(fù)性司法運(yùn)動主張在喚起犯罪人的責(zé)任感包括其賠償犯罪的損害、恢復(fù)社區(qū)安寧的義務(wù)感的基礎(chǔ)上，用預(yù)防性的、恢復(fù)性的處理方法取代懲罰性的、報應(yīng)性的刑罰，恢復(fù)犯罪被害人被侵犯的權(quán)利、恢復(fù)公眾的社會和道德意識，加強(qiáng)法律秩序。其中也更加體現(xiàn)了以人為本的精神。無論何時何地何種情況，人是根本，人的主觀意識及主觀能動性應(yīng)被充分地發(fā)揮，這是人類理性發(fā)展的必然。

我國古代刑民不分，近代以來公法私法各有不同領(lǐng)域，各司其職。而今，人們又進(jìn)人新的輪回，恢復(fù)性司法體現(xiàn)了民刑統(tǒng)一的思路。民法的真諦在于公民自由意志的表達(dá)被法律所認(rèn)可。因為民事侵權(quán)行為大多是侵犯公民個人利益，即使是侵犯其他的民事主體的合法權(quán)益，其解決紛爭的方式也是首先由民事主體表達(dá)解決問題的意見。犯罪到底是侵犯了誰的利益？是國家的利益社會的利益還是公民個人的利益？我們可以肯定地說，有些犯罪侵犯了國家的利益，如危害國家安全罪、危害國防利益罪等，有些犯罪侵犯了社會的利益，如妨害社會管理秩序罪中的若干罪名，但大多犯罪是侵犯了公民個人利益，犯罪是社區(qū)中的個人侵害社區(qū)中的個人的行為。同時，由于犯罪是在特定的場所發(fā)生，大多在社區(qū)發(fā)生，因上犯罪的發(fā)生總會對社區(qū)成員的安全感、對社區(qū)的安寧和成員間的關(guān)系造成不良影響。基于上述認(rèn)識，對犯罪的處理應(yīng)該由被害人和犯罪人發(fā)揮作用，社區(qū)在處理犯罪的過程中發(fā)揮積極的作用。這種處理犯罪的方法，更接近于對民事侵權(quán)行為的處理方式，將解決問題的主動權(quán)交給真正的當(dāng)事人，這樣就避免了被害人處于現(xiàn)代刑事訴訟的邊緣化位置，恢復(fù)其刑事訴訟中的主角位置。在現(xiàn)行刑事實體法中，犯罪人的刑事責(zé)任除了部分地滿足被害人的報復(fù)情感外，幾乎和被害人迫切需要毫無關(guān)系，對被害人的賠償，被認(rèn)為屬于民事問題。在刑事訴訟中，被害人與被告人享有的種種權(quán)利相比，被害人對絕大多數(shù)犯罪不享有訴權(quán)，也無權(quán)參加到訴訟程序中去，不能對判決和裁定施加影響，其訴訟地位更象是普通的證據(jù)提供者。基于傳統(tǒng)觀念，對犯罪案件的處理，理所當(dāng)然地被認(rèn)為是國家的事情。對此觀念的改變，使得刑民更趨于統(tǒng)一。統(tǒng)一的結(jié)果就是被害人與犯罪人基于真正的平等關(guān)系解決由犯罪行為帶來的對被害人及社會的傷害。

（三）兩者的運(yùn)作模式不同

1．恢復(fù)性司法倡導(dǎo)當(dāng)事人的意識自治和平等協(xié)商，反對公權(quán)對私權(quán)的僭越。這一基本理念決定了其程序模式不是刑事司法的程序模式，而是更具有民法中的程序模式的色彩。被害人的利益、當(dāng)事人之間關(guān)系的恢復(fù)及社區(qū)安寧的恢復(fù)是恢復(fù)性司法關(guān)注的中心。然而，刑事犯罪畢竟不同于民事爭議，沖突不僅包含個人利益，還包含公共利益。國家的絕對放權(quán)必然是對犯罪的絕對放縱。也正是基于這一點(diǎn)，恢復(fù)性司法，這種不同于刑事司法，也不同于的民事訴訟的獨(dú)特司法模式應(yīng)運(yùn)而生。有學(xué)者將其稱為“公法領(lǐng)域中的民法模式”。{9}在很大程度上是把犯罪作為一種侵權(quán)處理。

2．它們分別存于兩個框架之內(nèi)，因此不存在相互的沖突與各自的危機(jī)，兩者獨(dú)特的優(yōu)勢與弱點(diǎn)不具有可比性。如傳統(tǒng)司法的“罪刑法定”、“罪刑相適應(yīng)”、“法律面前人人平等”、“無罪推定”、“沉默權(quán)”等等。許多人產(chǎn)生疑問：恢復(fù)性司法的適用是否還有公平與公正？如果有那么公平與公正何在？這一對傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)是否更具有功利色彩？恢復(fù)性司法不可能同時具備國家司法的價值取向，在這樣一種司法模式中，社會、國家、學(xué)者、百姓更為關(guān)注的是每一個個人。以社會中每個人的存在、感覺、知覺及生活的幸福為本。與此相對應(yīng)的是國家分權(quán)或是放權(quán)。權(quán)力就是有權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)的、有規(guī)格的政治強(qiáng)制力。權(quán)力一般表現(xiàn)為國家權(quán)力，國家的權(quán)力表現(xiàn)為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)力，等等。權(quán)力是由權(quán)利派生出來的為維護(hù)權(quán)利的政治力量；權(quán)力也是人的自由意志的一種表現(xiàn)形式。刑罰權(quán)屬于司法權(quán)的范疇。最初由個人行使刑罰權(quán)轉(zhuǎn)為國家行使，現(xiàn)在又將這一權(quán)力交給個人，使每一公民在處理與自己相關(guān)的問題上享有更多的權(quán)利。他可以行使，也可以放棄，當(dāng)他放棄時，國家再行使權(quán)力，以保障社會的安寧與秩序，保障公民在一良好秩序中正常地生活。

3．在相當(dāng)長的時期內(nèi)，兩種司法模式是共榮共存的。但兩者的強(qiáng)弱表現(xiàn)會呈動態(tài)發(fā)展趨勢。第一階段：恢復(fù)性司法模式弱，傳統(tǒng)司法模式強(qiáng)；第二階段：兩者呈均衡狀態(tài)，平分秋色；第三階段：恢復(fù)性司法模式強(qiáng)，傳統(tǒng)司法模式弱。三個階段的時間長短取決于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、國家的政治體制改革進(jìn)行的程度、公民的受教育程度及大眾的意識形態(tài)等等。

（四）適用法律的主體不同。國家司法適用法律主體主要是法院，由法院根據(jù)法律的規(guī)定及案件的情節(jié)確定犯罪人的刑事責(zé)任；恢復(fù)性司法的主體是被害人及社區(qū)，他們與犯罪人協(xié)商以達(dá)成共識，他們的意志起主要的決定性的作用。其結(jié)果是犯罪人真正承擔(dān)起由其犯罪行為導(dǎo)致的對被害人不利的后果，從而在雙方達(dá)成共識的基礎(chǔ)上對被害人做出讓他滿意的補(bǔ)償。這是一種基于雙方意志的雙重負(fù)責(zé)。

四、被害人的權(quán)利保護(hù)

盡管自愿參與是恢復(fù)性司法的關(guān)鍵因素，但整個恢復(fù)性司法程序的設(shè)置還需要法律的規(guī)定。現(xiàn)在幾乎在全球范圍內(nèi)，尤其是西方發(fā)達(dá)國家，法治的力量遍布每一個角落。人們選擇法治不是因為它的正確性，而是因為它的可靠性及可保障性。在相當(dāng)?shù)囊饬x上，法治最大范圍內(nèi)地保護(hù)了每一公民的合法權(quán)益。通過法律的規(guī)定，被害人的權(quán)利才可得到保護(hù)。法律規(guī)定大體有如下幾個方面：

（一）適用的案件

可根據(jù)上面對兩種司法程序模式強(qiáng)弱的階段劃分，相對應(yīng)地分為三個階段。第一階段主要適用自訴案件、公訴案件中的輕罪案件、部分未成年人案件和部分過失犯罪案件。第二階段主要適用上述所有案件及部分嚴(yán)重刑事犯罪案件，包括危害國家安全、公共安全及職務(wù)犯罪案件等。第三階段適用所有的刑事案件。恢復(fù)性司法的適用范圍不斷擴(kuò)大，由最初主要適用于未成年人犯罪擴(kuò)大到適用于成年人犯罪；由輕微犯罪、財產(chǎn)犯罪擴(kuò)大到嚴(yán)重犯罪乃至暴力犯罪，最后擴(kuò)展到所有犯罪。

（二）適用的前提

被害人與犯罪人雙方同意。第一，被害人同意。如果被害人反對或有正當(dāng)理由認(rèn)為應(yīng)對案件適用正常司法程序，則不能適用恢復(fù)性司法程序。第二，犯罪人同意。如果犯罪人經(jīng)過利弊權(quán)衡認(rèn)為被害人提出的條件過于苛刻，不同意適用恢復(fù)性司法程序，則適用正常司法程序。

（三）適用的過程

正常司法程序是：立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行。筆者認(rèn)為，在有效判決出現(xiàn)以前，被害人與犯罪人的任何一方在任何一個階段，都可以提出申請中止現(xiàn)行的正常司法程序，而適用恢復(fù)性司法程序。同樣，被害人與犯罪人的任何一方也可在上述任何階段提出申請中止恢復(fù)性司法程序而進(jìn)人正常司法程序。

適用恢復(fù)性司法的程序是：1、見面，為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機(jī)會討論犯罪造成的后果；2、賠償，期待犯罪人采取步驟修復(fù)所造成的損害；3、重整，尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員；4、內(nèi)容，為特定犯罪的各方當(dāng)事人提供確定的機(jī)會參與犯罪的解決方案。

恢復(fù)性司法是一種關(guān)注被害人遭受的損失的恢復(fù)，直至恢復(fù)被損害者的權(quán)利。只有被損害者及受犯罪影響的人或社區(qū)才清楚自己受到的損害是什么，需要恢復(fù)的是什么，應(yīng)得到什么補(bǔ)償才能恢復(fù)被犯罪侵犯以后的心理平衡而返回到被犯罪侵犯以前的心理狀態(tài)。他們應(yīng)當(dāng)有機(jī)會全面參與對犯罪的反應(yīng)，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定意思自治的范圍，國家通過法律制度將權(quán)利賦予被害人，當(dāng)被害人不能行使或不愿行使的時候，國家司法機(jī)關(guān)仍有對犯罪處理的權(quán)力。

（四）兩者的交叉

恢復(fù)性司法在倡導(dǎo)犯罪人和被害人協(xié)商的同時無法避免金錢、地位等實質(zhì)的不平等對當(dāng)事人的隱性影響，甚至可能出現(xiàn)脅迫、恐嚇、以錢買刑等嚴(yán)重違反公平正義的行為。因此，恢復(fù)性司法的施行離不開刑事司法權(quán)的監(jiān)督和保障。

1．恢復(fù)性司法不排斥刑事司法裁判權(quán)的行使

國家的刑罰權(quán)仍是公民權(quán)益保護(hù)的最后一道防線，協(xié)商不成，檢察機(jī)關(guān)仍有權(quán)力就同一刑事案件提起訴訟，進(jìn)人正常司法程序。國家不壟斷權(quán)力但保留權(quán)力，刑事司法權(quán)起補(bǔ)充作用。對此，布雷斯韋特(Braithwaite)教授提出了一個金字塔模型，在該金字塔的底層是恢復(fù)性司法，意味著采取恢復(fù)性司法失敗的時候，一個人可以訴諸理性司法，當(dāng)然，訴諸理性司法不是一項好的措施。

2．恢復(fù)性司法的整個運(yùn)行過程都離不開刑事司法裁判權(quán)的監(jiān)督和保障

司法制度將通過支持、推進(jìn)和加強(qiáng)恢復(fù)協(xié)議，以確保被告人能履行義務(wù)，為自己造成的損害和痛苦向被害人和被害社區(qū)補(bǔ)償。刑事司法機(jī)關(guān)，尤其是檢察院不是參與者和主導(dǎo)者，也不是任何一方的代言人，但是，他們應(yīng)該就恢復(fù)性司法程序的期限、協(xié)議的過程及協(xié)議的結(jié)果、執(zhí)行等承擔(dān)監(jiān)督和保障的職能。五、恢復(fù)性司法的局限

相對于傳統(tǒng)的國家司法模式，恢復(fù)性司法方式也有許多局限，而這些局限有可能使被害人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）由恢復(fù)性司法的性質(zhì)決定，該司法模式本身對被害人與被告人有過分依賴之嫌。從程序的啟動到內(nèi)容的意思自治再到程序的退出而適用國家司法，全部都由當(dāng)事人決定，他們自己的事自己說了算。問題是，如果被害人的意志被強(qiáng)迫，無法意思自治，則兩次甚至多次受害的悲劇不可避免。

無論在世界的哪一個角落，只要有人在的地方就會有弱勢群體，而弱勢群體的權(quán)利或是受到忽視或是受到不經(jīng)意的踐踏，因此，協(xié)商雙方如果有一方是弱勢群體，兩者的地位很難平等。例如，警察、社區(qū)或是財大氣粗的利益集團(tuán)等優(yōu)勢群體可能會對恢復(fù)性司法程序有所控制；社區(qū)有效的參與程度主要是依靠與刑事司法相分離的其他社會政策，這在相當(dāng)程度上與整個社會的發(fā)展、社區(qū)中的教育狀況、居住情況、社會服務(wù)、環(huán)境品質(zhì)等有很大關(guān)系。

（二）適用案件的范圍有限

理論上可以論證恢復(fù)性司法可以適用所有案件，因為，被害人的概念既包括直接被害人也包括間接被害人。但在司法實踐中，它很難適用侵害國家法益的犯罪和大多數(shù)侵害社會法益的犯罪，一般只適用于侵害個人法益的犯罪。即使如此，還要取決于上述論證的當(dāng)事人的意愿，如果有一方出現(xiàn)問題，該程序也無法進(jìn)行下去。因此，最終能適用恢復(fù)性司法程序的案件會很少，相應(yīng)的受益被害人也是寥寥無幾。除了恢復(fù)性司法外，還有協(xié)商性司法的存在，對于不能適用恢復(fù)性司法的案件，例如，無直接被害人的案件、特別重大的刑事案件，可以適用協(xié)商性司法，輔之以國家司法。

（三）缺乏正當(dāng)程序的關(guān)注與保護(hù)

恢復(fù)性司法以協(xié)調(diào)和對話等非正式的程序解決犯罪問題，具有個性化的鮮明特征，但缺乏規(guī)范性和系統(tǒng)性。如果沒有統(tǒng)一模式，沒有正當(dāng)程序或是相應(yīng)的制度保障，容易導(dǎo)致恣意，有可能造成侵害當(dāng)事人權(quán)利的狀況，從而產(chǎn)生負(fù)面影響。一方面，恢復(fù)性司法可能成為迫使或誘導(dǎo)當(dāng)事人承認(rèn)犯罪的工具，在對方力量強(qiáng)大的情況下，有可能導(dǎo)致犯罪人因恐懼而被迫認(rèn)罪，也可能因為擔(dān)心進(jìn)人國家司法程序而違心地認(rèn)罪。另一方面，對于被害人而言，也許因為對方的強(qiáng)大而不能滿足自己的內(nèi)心真實意愿，其權(quán)利在更大的程度上受損。

相對于國家司法而言，恢復(fù)性司法在保護(hù)被害人權(quán)利方面，向前邁進(jìn)了一大步，真正將刑事案件的被害人推到了解決問題的主角位置，對被害人的權(quán)利保護(hù)有了質(zhì)的飛躍。但是，我們也隱隱擔(dān)憂，恢復(fù)性司法如何使受害者免受二次乃至反復(fù)精神上的傷害，如何解決各方的保密和隱私權(quán)問題；如何界定社區(qū)的概念，等等。目前，恢復(fù)性司法模式通常只適用于一般輕微的人身攻擊型犯罪和財產(chǎn)犯罪，而要應(yīng)用于集團(tuán)性的社會暴力犯罪，產(chǎn)生的作用微乎其微；恢復(fù)性司法程序適用要件的嚴(yán)格大大限制了其適用范圍而且需要程序性的配合。當(dāng)然，就目前來說，在適用恢復(fù)性司法的過程中，只要其核心價值不被扭曲，標(biāo)本兼治，在一定程度上恢復(fù)雙方受傷的關(guān)系，也就達(dá)到了我們的目標(biāo)。

【注釋】

[1]菲利認(rèn)為：“每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然及社會條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應(yīng)的。”為了論證其犯罪飽和論，菲利引用艾米特莉特的古老格言“犯罪也有年終平衡，其增多與減少比國民經(jīng)濟(jì)的收支還帶有規(guī)律性”來支持自己的觀點(diǎn)。為了便于理解，菲利作了這樣一個形象的比喻：“就像我們發(fā)現(xiàn)一定數(shù)量的水在一定的溫度之下就溶解為一定數(shù)量的化學(xué)物質(zhì)但并非原子的增減一樣，在一定的自然和社會環(huán)境下，我們會發(fā)現(xiàn)一定數(shù)量的犯罪。”

[2]《北京市檢察機(jī)關(guān)公訴部門貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策資料及典型案例匯編》（內(nèi)部資料）、《鄭州大學(xué)法學(xué)院、鄭州市人民檢察院寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策研討會論文集》中有權(quán)力機(jī)關(guān)承辦的具體案例。

【參考文獻(xiàn)】

{1}[意]恩里科·菲利．實證派犯罪學(xué)[M].郭建安譯．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.157-163.{2}吳宗憲．西方犯罪學(xué)（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.323-448.{3}王牧．新犯罪學(xué)[M]．北京：高等教育出版社，2005.200.{5}陳曉明．恢復(fù)性司法的理論與實踐[M]．北京：法律出版社，2006.8.{6}房保國．從復(fù)仇到和解—論恢復(fù)性司法中的被害人[OL]．北大法律信息網(wǎng)，/redirect/index.asp?url＝/newlaw2OO2/SIC/SIC.asp?db＝art&gid＝335571946。{7}梁根林．解讀刑事政策[A]．陳興良．刑事法評論（第11卷）[C]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.{8}陳興良．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.341.{9}[荷蘭]約翰·布拉德．社區(qū)調(diào)解、刑事司法與恢復(fù)性司法[M]．戈玉和譯．北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2006(3).