法理學研究論文

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一、概況

2004年的法理學研究在連續(xù)數年平穩(wěn)發(fā)展的基礎上，又有了長足的發(fā)展。2004年召開的法理學學術會議主要有：4月，在北京大學召開“中國憲政之路”理論研討會。6月，在中國人民大學召開“政治文明與中國政治現(xiàn)代化”國際學術研討會，在北京大學召開“北京大學法學院—雅虎互聯(lián)網法律研究中心成立大會暨互聯(lián)網立法與政策研討會”。7月，在長春召開“中西法律文化比較研究”國際學術研討會。9月，在日本北海道大學召開“第5界東亞法哲學研討會”。10月，在大連召開“法理學教材編寫研討會”，在上海召開第一界“長三角法學論壇”。11月，在蘇州大學召開“楊兆龍先生百年誕辰紀念暨學術思想研討會”，在湘潭大學召開全國“法治、憲政與人權”學術研討會。12月，在重慶召開“立法聽證理論研討會”，在中國人民大學召開“中國特色社會主義法律體系”學術研討會，在武漢召開“當代中國立法回顧與展望”研討會，在海口召開“2004年法學基地主任聯(lián)席會議暨部門法哲理化研討會”，等。

2004年出版和再版《法理學》教材十多種，出版法理學司法考試輔導教材二十多種，出版（或改版）法理學中文著作主要有：《憲政建設——政權與人民》（夏勇著），《法治源流——東方與西方》（夏勇著），《依法治國——國家與社會》（夏勇著），《朝夕問道——政治法律學札》（夏勇著），《法治論要叢書》（夏勇著），《法治與21世紀》（夏勇主編），《中國社會科學院法學博士后論叢（第一卷）》（劉作翔主編），《書劍人生——李步云先生學術思想研討會暨七十華誕志慶紀》（張志銘主編），《鄧小平理論、“三個代表”重要思想與中國民主法制建設導論》（孫國華主編），《馬克思主義法學與當代——暨慶祝孫國華教授從教50周年研討會論文集》（孫國華主編），《理論法學經緯》（呂世倫著），《法的真善美——法美學初探》（呂世倫主編），《中國的法制現(xiàn)代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治國家論》（卓澤淵著），《人權•民主•法治論叢》（谷春德著），《比較法總論》（朱景文著），《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國批判法律研究運動》（朱景文主編），《法律與全球化——實踐背后的理論》（朱景文主編），《法治及其本土資源（修訂版）》（蘇力著），《也許正在發(fā)生——轉型中國的法學》（蘇力著），《道德通向城市——轉型中國的法治》（蘇力著），《批評與自戀》（蘇力著），《波斯納及其他》（蘇力著），《法意與人情》（梁治平著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《新中國法制建設的回顧與反思》（李龍主編），《國際人權法》（徐顯明主編），《法治與黨的執(zhí)政方式研究》（張恒山、李林等著），《民間法（第三卷）》（謝暉、陳金釗主持），《西窗法雨》（劉星著），《司法制度概論》（范愉主編），《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》（高鴻鈞著），《國家與社會：現(xiàn)代法治的基本理論》（劉旺洪著），《文化基礎與道德選擇———法治國家建設的深層思考》（徐祥民著），《依法治國論》（朱力宇主編），《品味法治》（毛磊著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《理論法學前沿——獻給呂世倫教授七十華誕》（呂景勝等主編），《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》（翟志勇主編），《法學家的智慧：關于法律的知識品格與人文類型》（許章潤著），《法律的中國經驗與西方樣本》（許章潤主編），《薩維尼與歷史法學派》（許章潤主編），《認真對待權利》（許章潤主編），《羅爾斯》（石元康著），《英美法講座》（錢弘道著），《法價值哲學導論》（楊震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主編），《當代法理學探究》（魏清沂等著），《一般法的淵源》（董南方著），《法律文化散論》（李交發(fā)著），《中國社會轉型時期的法律發(fā)展》（許傳璽主編），《中國的法治和法治的中國》（馬天山著），等。

翻譯出版法理學方面的著作主要有：《道德哲學史講義》（約翰•羅爾斯著），《理論與實踐》（尤爾根•哈貝馬斯著），）《法律推理與政治沖突》（凱斯.R.孫斯坦著），《法理學（第一卷）》（羅斯科•龐德著），《共產主義的法律理論》（凱爾森著），《古斯塔夫•拉德布魯赫傳：法律思想家、哲學家和社會民主主義者》（考夫曼著），《法律哲學》（考夫曼著），《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》（貢塔•托依布納著），《法律思維導論》（卡爾•恩吉施著），《西方社會的法律價值》（彼德•斯坦、約翰•香德著），《法律與社會規(guī)范》（埃里克•A•波斯納著），《現(xiàn)代化與法》（川島武宜著），《大陸法系》（約翰•亨利•梅利曼著），《簡約法律的力量》（理查德•A•愛波斯坦著），《刑法哲學》（胡薩克著），等。

此外，參考中國人民大學復印資料中心對法理學資料索引的初略統(tǒng)計和在中國期刊網上以“馬克思主義法學”、“法制現(xiàn)代化”、“法治”、“司法改革”、“法美學”、“民間法”、“依法執(zhí)政”、“法律文化”、“法哲學”等為關鍵詞的檢索統(tǒng)計，2004年度發(fā)表的法理學和有關法理學問題的論文達1000余篇。

二、重點和熱點問題

1.馬克思主義與法理學

去年有學者提出“建設的馬克思主義法學”的任務在于“建構新的國家和法律制度”，今年在馬克思主義法理學的研究上又產生了許多新的成果。有學者認為，馬克思主義法學是運用馬克思主義的立場、觀點、方法來研究法律現(xiàn)象的學科的總稱，它是一個開放的、不斷發(fā)展的理論體系。在“三個代表”重要思想指引下，中國共產黨和政府在理論和實踐上對鄧小平民主法制理論的豐富成為當前我國馬克思主義法學的最基本的、最重要的內容。今后的法學研究應該在堅持馬克思主義法學基本立場、觀點、方法和基本原理的基礎上，大膽探索我國社會主義建設和改革實踐中的法律問題，探索祖國統(tǒng)一、世界和平與發(fā)展、全面建設小康社會和人與自然等和諧發(fā)展的法理問題，在堅持中發(fā)展、在發(fā)展中實現(xiàn)理論的創(chuàng)新，用新理論指導新實踐。[1]有學者認為，新世紀馬克思主義法學的基本走向是“回到馬克思”，因為在相當長的一個歷史時期內，馬克思主義法學的科學世界觀從根本上被曲解了。但是，這種回歸，不是回到馬克思的書本，也不是簡單地重復馬克思說過的原話，而是背負著當代的思想成果與馬克思的邏輯視界歷史地融合在一起。我們回到馬克思，既是要尋找一個真實的理論起點，同時也要以今天最新的社會實踐和自然科學成果豐富和發(fā)展馬克思主義。另外，新世紀馬克思主義法學的走向也是在與西方現(xiàn)代法學的對話和交流中、在多樣化與統(tǒng)一化的矛盾中共同發(fā)展的，其研究將呈現(xiàn)出當代化、開放化和系統(tǒng)化的趨勢。[2]

有學者提出，作為一般理論的法理學，只有順應時代的發(fā)展進行理論的變革與更新，才能真正成為時代精神的精華。近代以來的法理學主要是以國內法為研究對象，實際上是一種國內法的一般理論。隨著全球化時代的降臨，世界法律的發(fā)展表現(xiàn)出愈來愈明顯的非國家化、趨同化、標準化、一體化等趨勢，產生了越來越多的國際法、非國家法、全球法。這要求法理學要以國內法、國際法、非國家法、全球法等全部法律現(xiàn)象為研究對象，從狹隘的國內法理論發(fā)展成為真正意義上的“一般法”的一般理論。[3]有學者認為，馬克思主義法學理論與社會實證主義法學理論在研究范圍上有相似的一面，但是在具體指向上則有顯著的不同，因而它必然對比較法學產生獨特的影響。馬克思主義的“世界歷史”這一唯物主義歷史理論之網上的紐結就對傳統(tǒng)比較法學的提升和改造具有指導意義。比較法學應當沿著兩個方向同時展開，其一，研究者應當堅持一種世界性的視野，從整個世界的相互作用中考察各種法律制度的發(fā)展趨勢；其二，研究者還應當注意到各個國家和地區(qū)都是帶著其各自的目的和需要，以不同的價值觀念和獨特的法律制度卷入到“世界歷史”之中的。[4]有學者認為，中國特色社會主義法律文化是中國先進文化的重要組成部分，我國要建設的法律文化是以馬克思主義、思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導的先進法律文化，是具有中華民族特征的文化，但其發(fā)展不能離開世界法律文化中所凝聚的共同成果。[5]

有學者對馬克思的自然法思想作了探索，認為馬克思、恩格斯在完成從新理性批判主義法學向歷史唯物主義法學的過渡，是在清算了歐洲古典自然法學派及其在德國的“翻版”的康德、菲希特、黑格爾的理性主義及費爾巴哈人本主義的法律觀，指出他們倡導的人權、民主、自由、平等、分權的局限性，特別是他們法哲學的歷史唯心主義，同時又汲取其中的一切科學成分，才得以實現(xiàn)的。事實上，馬克思的理論一直保留了西方自然法中的許多優(yōu)秀成果。如，他批判把法（自然法）與法律相混淆的做法，提倡“作為法的法律”，反對讓法去遷就法律（惡法）；認為自由是“人所固有的東西”，沒有自由對人生是最大的悲哀；認為平等、人權、法治及權力的制約等對無產階級極其政權的必要性和重要性。他甚至說過自然法是不可能取消的。[6]有學者認為，馬克思法哲學批判理論的目的不是批判現(xiàn)代法權本身，更不是對現(xiàn)代法權本身的否定，相反，馬克思的法哲學批判理論實際上所完成的是一種法的形而上學或神話學基礎的顛覆以及法的形而上學或神話學之秘密的揭示工作。經過這一“顛覆”和“揭秘”，馬克思揭開了法的形而上學或法的神話學的神秘面紗，發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)代法的真實本質及其歷史起源。通過這一揭示，回到現(xiàn)代法或權利的“事實本身”，并對其進行辯正的理解，才是馬克思法的形而上學批判理論的真實意圖和目的。也正是在這一意義上，馬克思的形而上學批判理論仍然可以成為我國社會主義政治文明建設和法治建設的重要理論資源。因此，馬克思主義法哲學對當下中國先進法律文化的建構和發(fā)展具有重要的理論指導意義。[7]

有學者指出，馬克思主義法學、法理學在不同的國度，不同的民族，不同的時期，有不同的形態(tài)。不同形態(tài)的馬克思主義法學，在基本的立場、觀點、方法和基本的價值取向上是一脈相承的。[8]有學者在考察當代俄羅斯法學的變化時認為，蘇聯(lián)的社會主義建設，是對社會發(fā)展的一種探索。蘇聯(lián)時代不能說是一無是處的，蘇聯(lián)在社會主義探索中所取得的成就曾經是令人驚嘆的。可是，蘇聯(lián)時期的馬克思主義被意識形態(tài)化了，成為了官方的一種強制性信仰，成為主流意識形態(tài)，非主流的意識形態(tài)受到了排擠而邊緣化。由于對個人和領導者的崇拜，使俄羅斯人的主體性喪失，自我意識受到蒙蔽，最終導致蘇聯(lián)的解體。但是，俄羅斯在走向資本主義道路時，并沒有因為其選擇了資本主義道路而立即振興，反而面臨著的是新的矛盾和困惑。俄羅斯的許多學者雖然認為馬克思主義的國家和法律觀已經過時，但也有學者認為社會主義并沒有失去自己的意義、自己的歷史現(xiàn)實性，它所包含的公平、平等、自由和民主等思想不僅不會消失，而且這種需求正在增加。[9]當代俄羅斯學界比較認同的是，盡管馬克思主義國家與法的理論有錯誤和不足，但也有可取之處，不能全盤否定，不能走極端。當然，俄羅斯有些學者把階級對立尖銳時期的國家和法看作階級統(tǒng)治的工具，而把進入民主社會的國家和法看成是協(xié)調的手段，則是不符合實際的，并且也存在著對馬克思主義的歪曲。[10]有學者在考察日本法社會學的科學因素時，認為日本馬克思主義法學曾經對日本法社會學的形成和發(fā)展產生過深刻的影響。戰(zhàn)前的日本馬克思主義學者在階級斗爭與法的研究上已經到達了把通過階級斗爭的法的成立與作為社會規(guī)范的法的理論意義兩者統(tǒng)一理解的水平，彌補了以往的包括法社會在內的所有法學的缺點。戰(zhàn)后在民主主義法學者內部圍繞法的階級性、法律解釋的實踐性所展開的“法社會學爭論”和“法律解釋爭論”則推動了日本馬克思主義法社會學的發(fā)展。領導日本戰(zhàn)后法學界的是日本法社會學，而日本馬克思主義法社會學在其中占有重要的位置。日本法社會學所走過的把馬克思主義和經驗主義與日本社會相結合的許多經驗和教訓是有一定借鑒意義的。[11]

2.法制現(xiàn)代化

有學者認為，當代中國法律正處在一個革命性的變化之中，這是一個從傳統(tǒng)的人治型價值——規(guī)范體系向現(xiàn)代的法治型價值——規(guī)范體系的歷史轉型。這場偉大的法律革命不是一個早上醒來的突發(fā)奇想，而是一系列復雜因素促成的產物。外來法律文化的影響是這一變革的重要催化劑。在新的世紀，當代中國的法律變革與正在蔓延開來的全球化趨勢交織在一起，構成了一幅頗為奇特的互動畫面。但是，在全球化時代的法律重構進程中，當代中國的法律發(fā)展面臨著新的嚴峻的挑戰(zhàn)。捍衛(wèi)法律主權，抵制法律霸權，反對法律殖民主義，防止中國法律發(fā)展的“邊緣化”趨勢，已經成了中國法制現(xiàn)代化進程中一個不容忽視的重大問題。[12]有學者認為，我國法制正在從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉化，從現(xiàn)實看，我國的法制已經不是傳統(tǒng)法制，這表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的法律已不同于我國古代的法律，它不再是倫理規(guī)范的法律化，而是由語義明確的法律規(guī)則構成的，而且有自己的配套機構，這種機構發(fā)揮著越來越大的作用。我國的法制并不是一種集權化的法制，法制所追求的也不是人治的境界，法律所倡導的也不僅僅是義務本位。在社會主義市場經濟的基礎上，我們已經初步建立了社會主義的法律體系，實行的是依法治國。但是，另一方面，我國的法制也沒有達到現(xiàn)代法制所提出的要求，具體表現(xiàn)在：我國的法律在國家中的實際地位還不高，尚未達到“法治”水平；我國法律的獨立性也很差，遠遠沒有達到立法和司法的獨立；法律規(guī)則雖然已是我國法的主要表現(xiàn)形式，但實際上起的作用受到種種因素的限制，未能取代政策的地位；而且我國已存在的法律規(guī)則所組成的體系也達不到形式合理性。因此，我國的法制正處于轉性轉型之中，這是與我國經濟正向市場經濟轉型相一致的。我國法制的過程不是一下子從傳統(tǒng)的人治型系統(tǒng)飛躍到現(xiàn)代法制型系統(tǒng)，而是要經過“傳統(tǒng)——過渡——現(xiàn)代”的演化階梯。在這一轉化過程中，會出現(xiàn)二元結構的現(xiàn)象，形成一種獨特的法律價值取向。這就是說，在中國法制現(xiàn)代化的過渡性階段，仍是人治型法律秩序與法治型法律秩序二元并存時期。在這樣一個二元結構的法律狀態(tài)下，往往會出現(xiàn)“法律失控”的現(xiàn)象。因此我們要盡量縮短這一過程，積極地推進中國的法律改革，促使中國的法制從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉化，而中國法制現(xiàn)代化的目標就是要建設一個社會主義法治國家。[13]

有學者認為，在法制現(xiàn)代化過程中，片面強調“本土資源”和本土化，質疑法律移植；片面強調法的特殊性，否認其普遍性；片面強調傳統(tǒng)習慣的特殊效力，否認法的權威，都是不可取的。[14]有學者認為，我國的法制現(xiàn)代化，一方面，應在保持傳統(tǒng)的基礎上合理移植西方的法律制度，實現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的對接，實現(xiàn)法制的現(xiàn)代化；另一方面，應在與國際法律體系接軌的過程中，保持本國特色，實現(xiàn)法制的本土化，建立中國特色的社會主義法律體系。[15]有學者還認為，“法律移植的最終結果就未來而言總是不確定的”這一觀點，應該是比較容易接受和理解的有關法律移植的歷史觀念（僅僅限于法律移植問題）。因此，在面對是否法律移植的時候，我們的真正任務，不是看看物質化制度化的條件，至少，不僅僅是“盯住”這些條件。我們的真正任務，與其極為不同，恰恰是需要著重建設社會共識。法律移植的討論，由此，也就將“條件是否具備”變成了“行動起來”的話語運作、共同的語言前進。在這里，我們依然需要貫徹“具體問題具體分析”的辯證唯物主義思路：在法律移植這一特定語境中，將精神因素的重要提升在物質因素之上。畢竟，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)，其具體方案從而既有可能成功也有可能失敗，其在未來具有或然性，而且，在最終意義上，法律移植是應當在“法律與政治”的應然關系中展示自己正當性的。[16]

3.依法治國與法治

關于“依法治國”與“法治”含義的理解，有學者認為，在我國剛提出“依法治國”時，它與“法治”有是有差距的，但是隨著時間的推移，“依法治國”已越來越多地吸納了“法治”概念的有關內容。因此，1999年憲法修正案已將“依法治國”與“法治”并列，交換使用。在實質的層面上，人們對“依法治國”和“法治”的理解早已與“人治”和“法制”有了質的區(qū)別。即使在最保守的意義上講，中國也已出現(xiàn)了真正“法治”思想的萌芽，并且這種思潮已得到或正在得到官方、半官方的接受。[17]

有學者認為，“三個代表”重要思想不僅對黨的建設和我國社會主義現(xiàn)代化建設具有指導意義，而且是我國推進依法治國的指導方針。“三個代表”重要思想是我國社會主義法制建設的內在靈魂，而法制建設則是落實“三個代表”重要思想的有力保障。“三個代表”思想內在地要求實行依法治國，實踐“三個代表“重要思想，必須著力推進依法治國方略。依法治國要以始終代表中國先進生產力的發(fā)展要求為指導，完善社會主義法制；以始終代表中國先進文化的前進方向為指導，加強社會主義法治文化的建設；以代表最廣大人民的根本利益為指導，強化社會主義法治的服務職能。[18]

有學者認為，通過對法治一詞的歷史淵源、主要規(guī)誡和核心價值的研究，可以把法治理解為一項歷史成就和一種法制品德，并且在理解法治的工具效用的同時，認識它對于人類尊嚴與自由的意義。無論是被認為業(yè)已建成的法治社會，還是正在走向法治的社會，其法治的運行都會面臨一些具體場合下的特殊問題。近二十年來，我國法學界關于法律理論的許多研討都可以看做依循特定的路徑、使用特定的語式來表述或樹立法治的規(guī)誡和價值的積極嘗試。[19]在我國，“依法治國”雖然已經提到了治國方略的高度，卻還沒有像經濟建設、道德建設、文化建設、男女平等、義務教育、對外開放、西部開發(fā)、可持續(xù)發(fā)展等規(guī)劃那樣，制定出一個逐步推進的全盤規(guī)劃。其中的重要原因之一是在對法治的一般理論的研究方面存在許多不足之處，還不能說已經形成了中國特色的社會主義法治理論體系。因此，應著重開展法治基礎理論研究，依法治國、建設社會主義法治國家的重大制度研究，當前我國地方、行業(yè)和基層這三個層面的依法治理研究。[20]有學者認為，在我國，“依法治國”，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事務，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。這是摒棄人治，發(fā)揚民主和加強法治的根本點，也是50多年主要的經驗教訓。在我國，加強黨的領導與依法治國是辯正的統(tǒng)一。關鍵在于黨必須在憲法和法律范圍內活動。我們應不斷保持黨的先進性，堅持黨的領導并改善黨的領導，以推進依法治國的進程。[21]

也有的學者認為，法的本性是約束，人類賦予法律的本質要求就是約束，法用于國家就必然產生法治的要求。法治的基本要素不是人為的創(chuàng)設，而是就在法律本身。法律本身的約束本性蘊涵著法治的天然要求，把這種要求釋放到國家生活的領域就是法治。反過來說，只要人們尊重法的本性，政治就自然會趨向法治。我國不僅已經確定了建設法治國家的治國方略，而且已經對如何建設社會主義法治國家進行了深入的和卓有成效的探討。總而言之，“政府推進”是我國社會主義法治國家建設的必然選擇，與之相對應的主動的、理性的“政府謙抑”則是我國社會主義法治國家建設的必然要求。[22]也有學者認為，法治國家或法治國，是指國家法治化的狀態(tài)或者法治化國家，是法治在國家領域內和國家意義上的現(xiàn)代化。法治包含法治國家和法治社會在內，法治國家與法治社會是法治發(fā)展的相互連接的兩個階段，它們都是法治的構成部分。我國法治建設的模式，應當選擇國家推進為外在動力，民眾推進為內在根據，國家推進為主導，民眾推進為主體的國家與民眾推進相結合的合力模式。[23]也有學者認為，沒有政府主導，僅靠民間規(guī)范和力量來促使法治化，將會延宕這一過程的實現(xiàn)，同時還會因各種沖突使法治化過程無端耗費社會資源。沒有社會輔推，把法治的實現(xiàn)僅僅說成依靠政府的法治戰(zhàn)略的設計和構想，則將會忽視億萬民眾在法治化過程中的重要作用，從而喪失其應有的社會基礎。因此，我國法治的生成應該選擇政府推進與社會演進相結合的模式，并且這種模式也是我國憲政生成的切實有效模式，是我國憲政生成路徑的必然選擇。[24]另有學者認為，在二十多年來的法治建設實踐中，我們的成就是卓越的，尤其是通過全國性的、多層級的“依法治理”，為法治秩序的建立奠定了很好的基礎。但是，“依法治理”只是一種途徑和手段，其宗旨和目標是建立法治國家和實現(xiàn)法治秩序。特別是，當依法治理迷失了其“人本精神”，它就會偏離法治的方向，甚至走向法制化的人治，后果不堪設想。因此，弘揚法律的“人本精神”，強化依法治理的人文關懷，則是當務之急。[25]

還有學者認為，法治不僅指“依法治國”，還指用以治國的法律必須遵循某些原則、規(guī)范或理想，如“公正原則”、“平等原則”和“維護人的尊嚴的原則”等等，這些原則、規(guī)范或理想比用以治國的“法律”本身更高級、也更為重要，它們是“法律”本身所應當遵循的“法”，它們才代表著“法治”的精神和實質，因此，“法治”意味著一種法上之“法”的存在，意味著“法”高于“法律”。這樣的“法治”就不再是單純的形式，就不再是中國古代“法家”式的“以法治國”或者“法治”，而是有著特定價值選擇的本質性的東西。當然，這里講的法上之“法”，是一個表明理性和正義的概念，它不是人為設定的，更不能人為地改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律。這種意義上的“法”，其本身已完全超出實在法的領域之外，實質是“法律”的道德基礎與“合法”依據。因此，“法治”無論是作為理想的目的還是作為現(xiàn)實的建設，它首先都是一種觀念，一種需要深入人心的觀念。作為法律工作者，不但要自己深刻地理解它，而且還要通過自己的努力，將這種觀念傳播到社會的各個角落，讓它為社會所了解、理解和接受，讓它成為全體社會精英和社會大眾的觀念，這是時代賦予我們的使命，也是當今中國“法治”建設的關鍵所在。[26]有學者發(fā)表了不同的看法，認為法治其實不是一個可以宣告最終到達的目的地，它不是也不會是歷史的終結點。法治也不是一個有完工之日的工程，而是一場只有“前方”的跋涉。現(xiàn)代法治只是現(xiàn)代社會的生活方式而已，而不是幸福的保票。[27]也有學者認為，法律信仰是法治的基本要素，中國之所以至今沒有確立關于法律的信仰，這與傳統(tǒng)相關，與現(xiàn)實的法哲學理念有關，更與我們的日常法律實踐有關。法律信仰與宗教信仰不同，它要求信仰主體的自我反省精神，這意味著人相信現(xiàn)實的法律制度是不完善的，是永遠需要完善的，而且人有能力通過自身的努力去無限接近更為完美的法。法律信仰不是要求人們放棄，而恰恰是要人保持對法律的批評態(tài)度和姿態(tài)，甚至把它作為信仰的一個特殊的要素。因為對個別法律規(guī)定的懷疑和反對并不會導致一般地反對整個法律秩序，而恰恰可能是促進整個法律秩序進步的積極因素。[28]

有學者建議在法治建設中采取分權和制衡原則，認為中國實現(xiàn)現(xiàn)代法治需要分權和制衡原則，在學界已有廣泛的共識，實際上，對權力資源實施有效調控，也需要堅持分權和制衡原則，以法律制度體現(xiàn)和保障國家權力資源方面的分權和制衡。中國舊有的國情中，一個很突出的特點是集權專制。它的陰影對中國現(xiàn)代事業(yè)是極大的阻礙。清除這種陰影的一個比較有效的對策，就是在國家權力資源配置方面實行科學而有效的分工，化集權為分權，并用法律制度確認下來，以法律制度保障權力分工得以有效實施。另一方面又需要通過法律對分工行使的各種權力實行有效的制衡，以避免分權之后，出現(xiàn)以小專權、多專權代替大集權的狀況。現(xiàn)代國家的權力資源配置方面的成功經驗充分表明，分權和制衡是良好且重要的治國之策。司法獨立，法律監(jiān)督，以及人們一個時期以來所追求的其他諸多目標，都內涵在分權和制衡的法治原則之中。[29]另有學者認為，我國“特有的法治改革”具有階段性的特征，目前可以考慮的是：第一，確立“大司法”的概念，即應當認為司法改革是包含偵查、起訴、審判、辯護、執(zhí)行、仲裁以及監(jiān)督制度在內的整體改革。第二，針對當前突出的問題，在強化公正和效率上下工夫。[30]也有學者認為，法律不統(tǒng)一是中國法治建設的一大頑癥，具體表現(xiàn)在國家制定法不統(tǒng)一、民間習慣法不統(tǒng)一、司法不統(tǒng)一等方面。法治社會的法律應當是一個形式科學、結構嚴謹、和諧統(tǒng)一、完善且完備的體系。它不僅要求宏觀法律體系的外部協(xié)調，也要求各部門法律制度之間、各法律規(guī)范之間以及法律規(guī)范與法律制度之間、法律制度與法律文化之間具有內在關聯(lián)性和一致性，并且最終統(tǒng)一到憲法這一法治社會的根本法之中。[31]

4.司法改革

司法改革被引入了法理學的研究視野，許多學者對司法改革問題給予了相當大的關注。有學者認為，近世所言司法改革，著言點有三，即司法權在政權結構里的位置，司法權的內部構造以及公民的權利。這三個方面是現(xiàn)代司法的關鍵，其意義既在保證司法公正，更在塑造法治。司法改革之于法治的意義，主要在于通過強化司法的權威來增強法律的權威；在于通過讓一切涉訟機構、組織和個人進入法庭接受裁判而將他們切實置于法律之下；在于通過獨立、公正、合格的審判，提高經濟活動和其他社會行為的可預期程度。揆度當今世界司法改革的走勢和我國的實情，我們應當特別注意三個問題：一是要有司法改革的整體方案。應在明確界定司法的前提下，根據法治的要求，對司法權與其他公權力的關系、司法權內部構造以及司法的獨立與責任、公正與效率、統(tǒng)一與多樣之間的協(xié)調與平衡等基本問題，有一個通盤考慮，形成總體思路。二是要著力加強司法的中央集權和專業(yè)技能。宜先從改革機構設置與管轄體制、司法官的培養(yǎng)與選任制度和司法經費的劃撥方式入手，遏止司法權的地方化、行政化。三是要注意公民的司法權利。從根本上講，司法改革為的是在糾紛中更好地衛(wèi)護公民，讓更多的人，尤其是那些有理無錢、申告無門的窮人、弱者和鄉(xiāng)下人得以更多地經由司法途徑獲享正義，而不是簡單地為適應市場經濟或與國際接軌，更不是為應對治外法權問題，或像當年日本那樣把司法改革作為“脫亞入歐”的通行證。[32]

有學者認為，我國現(xiàn)有的司法體制是：人民法院行使審判權，人民檢察院行使檢查權，公安機關和國家安全機關行使偵查權，司法行政機關管理司法行政事宜。監(jiān)獄、勞教機關、公證機關、律師組織和人民調解組織受司法行政機關領導和指導。各種仲裁機關分別由有關機關領導或指導，實行分頭管理。司法改革是包含偵查制度、起訴制度、審判制度、辯護制度、執(zhí)行制度、仲裁制度以及監(jiān)督制度在內的整體改革。各種制度的改革，應當在總體原則下協(xié)調一致、平衡有序地進行，摒棄不符合中國國情的審判中心論觀點。[33]有學者認為，我國的現(xiàn)行憲法和三大訴訟法給司法獨立提供了強有力的法律依據和存在空間，司法獨立應該從下列三個方面入手：第一，必須摒棄“權力本位”的傳統(tǒng)法律思想觀念，建立“法律至上”的法治觀念。第二，必須建立和完善權力行使的機制保障。首先要在外部形式上理清司法機關與黨委、政府、人大的關系；其次是司法機關在經費、人事、后勤等方面要擺脫行政權力的侵蝕，建立垂直領導的財務、人事制度。第三，必須實行司法官辦案的獨立責任制，改變司法機關內部的集體負責體制。[34]

有學者認為，審判組織不僅是司法權的載體，而且也是司法制度的核心，其構造和運作直接體現(xiàn)著一個國家司法制度的特點，是司法制度的各部分的交融點。改革開放以來，在實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的社會背景下，我國的司法制度已經在很多方面發(fā)生了很大的變化，但是審判組織卻沒有發(fā)生根本性的變化，這種狀況已經嚴重影響了中國法制現(xiàn)代化的歷史進程。審判組織的重構，需要以體現(xiàn)審判組織的社會屬性和社會功能為基本理念，對法院設置、審級制度、法院內部審判組織的結構，以及法院作為審判組織的整體運作機制等進行綜合性研究。在保持現(xiàn)有的四級法院構架的基礎上，通過對各級法院職責的重新定位、調整審級制度、設立巡回法庭制度、理順法院內部各職能部門間的關系等一系列措施來促進審判組織重構的多重價值目標的實現(xiàn)。[35]也有學者認為，司法獨立的內容與司法獨立的結構是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系在于司法獨立的結構以司法獨立的內容為基礎，其區(qū)別在于司法獨立的內容強調內涵，司法獨立的結構強調外延，強調內容的要素化和系統(tǒng)化。司法獨立的結構分析，是從理念走向司法實踐的橋梁，通過結構分析，明確司法獨立的構成要素，以在司法改革中構建相應的保障司法獨立的現(xiàn)代司法體制。司法獨立應該以法院獨立、法官獨立和審級獨立為要素組成三重結構。首先將法院作為一個整體以內外為標準進行邏輯劃分，分為外部結構和內部結構；其次將法院以上下為標準進行邏輯劃分，各級法院都相對獨立，概括而言為審級獨立。[36]

還有學者認為，中國司法制度的發(fā)展方向需要解決的是制度價值觀念或精神基礎問題。這不僅是當代中國司法制度建設實踐的現(xiàn)實條件所決定的，更是使當代中國司法制度能夠具有中國特色并融入到人類司法文明發(fā)展進程之中這一制度建設目標所需要的。具體地說，其發(fā)展方向應該具有下列五個方面的內容：尊重人權、平等公正、高效便利、形成特色和宗旨為民。[37]有學者則認為，公正與效率主題是司法改革基礎理論的核心和靈魂。對公正與效率的價值內涵進行深入研究和理論上的廓清厘定，不僅可以消除法院外部對法院改革的諸多誤解，而且可以釋解法院內部對深化改革的種種疑惑，贏得更多的外部支持和內部凝聚，使法院的司法改革沿著更加光明正確的方向前進。實現(xiàn)司法公正與高效的關鍵是提升司法權威，其關鍵出路是黨和人民要加倍呵護司法權威。[38]

5.法美學

法美學是2003年至2004年度中國法理學研究領域涌現(xiàn)的一個重要成果。與各種傳統(tǒng)的研究方式不同，法美學研究者主張從美的法則來探討“法”，構造出以審美為視角的法思維范式。[39]有學者認為，法的外在的形式特征及其表現(xiàn)的實證規(guī)律叫做法之真；法的內在的、實體性的價值叫做法之善；法之真和法之善的有機統(tǒng)一所形成的整體叫做法之美。嚴格地說，法之真是法理學即實證法律學的研究對象，法之善是法哲學、主要是法價值學的研究對象，法之美是法美學的研究對象。同法哲學一樣，法美學也是一門交叉或邊緣的學科。[40]

有學者認為，法之真的真主要是在“法之合規(guī)律性、合目的性”這一層面上理解的，這種理解合于哲學史上由馬克思主義唯物史觀概括起來的關于客觀真理的理解。與善和美并列的真，是需要從兩個角度來理解的。首先，從客觀的存在來說，真是從世界的運動、變化和發(fā)展之中表現(xiàn)出來的客觀事物自身的規(guī)律性。其次，從主體的認識上說，真是指真理，即人對于客觀自身規(guī)律的正確認識與把握。[41]有學者認為，善是道德上或功利上的正面價值，也是法律所追求的正面價值。法之善的內容，也就是法之善的具體表現(xiàn)和實現(xiàn)形態(tài)，一般來說，法之善都是從主觀價值、從意識形態(tài)的角度表現(xiàn)出來的公平正義的觀念，自然、理性的觀念。但是，法之善也有它的客觀必然性和來源于物質的屬性。[42]有學者認為，研究法之美的意義尤為重大。既往的理論法學囿于法之真與法之善，導致缺乏對二者的真正綜合。這就使對法現(xiàn)象作深層次追問和思考的法哲學，既缺乏輕盈飄動的神采，又缺乏深沉雄渾的氣象。因此，上升到審美之維，將使法哲學更能夠準確地找到其本體支點和價值基礎，看到法哲學的最終奧秘與人的密切關聯(lián)。法美學的建立，在當代社會主義中國尤為迫切。它既為社會主義的美好理想所需要，又為現(xiàn)實的立法、知法、愛法、尚法等任務所需要。[43]

還有學者認為，科學認識的任務和目的在于實現(xiàn)真、善、美的統(tǒng)一，實現(xiàn)真理和價值的統(tǒng)一。求真是人類認識活動的第一個理想目標和境界，而善和美的價值追求是在求真基礎上所應達到的更高境界。司法的過程也是如此，除了探究真實性或真理性問題之外，還應追求其蘊含的價值目標。[44]

6.民間法與習慣法

有學者認為，關于“民間法”，學界尚無確定的說法，習慣上將之與活法、習慣法等而視之，也有許多人不加區(qū)別地以活法、風俗、習慣或慣例來指代民間法。在目前中國傳統(tǒng)法的研究中，“民間法”的概念似乎沒有嚴格的界定。目前研究“民間法”的一些文章，基本上是以“權力多元”或國家與社會“二元”角度來理解“民間法”的，這實際上是以市民社會理論來構建解說中國近代歷史。但問題在于這種解說不僅有誤解而且也有偏離在理論上原本有著嚴格定義的“民間法”之嫌，其難免使人們對中國傳統(tǒng)社會產生曲解。因為在漫長的中國古代社會中，即使在近代的中國也不存在著“多元的”或“二元”的“權力體系”及“結構”。因此，在中國傳統(tǒng)法的研究中，“民間法”一詞的使用應該慎重。[45]

有學者表示出不同的見解，認為傳統(tǒng)中國的社會秩序具有如下特征：一是一極性，這是指國法所確立的至高無上、一統(tǒng)天下的社會大秩序；二是多樣性，這是指由家族、族規(guī)、鄉(xiāng)約、幫規(guī)、行規(guī)等民間法所確立的各種社會小秩序；三是二元主從式，這是指整體社會秩序由以國法為主的大秩序和以民間法為從的小秩序二元構成；四是同質同構，這是指民間法與國家法在文化性質和結構原理上類同。綜合起來，傳統(tǒng)中國的社會秩序可謂之：一極二元主從式多樣化的構成。[46]也有學者認為，鄉(xiāng)村社會權力主體的多元化作為一種真實存在，是中國鄉(xiāng)村社會走向民主、自治的邏輯起點，在以國家基層政權為主導的各權力主體追求合法性的壓力體制之下，它們以各自的利益與權利追求為目的，在鄉(xiāng)村社會的政治舞臺展現(xiàn)為國家法同民間法以及民間法之間的“博弈”，促使中國鄉(xiāng)村社會內生出通向民主化的商談機制，這應該是中國法治化進程中值得珍視的一份頗具實踐性的遺產。[47]有學者對“民間法”的概念提出了看法，認為民間法是獨立于國家制定法和當事人習慣之外，自發(fā)形成并有社會權威管理和約束的，總結某種習慣性規(guī)范并內涵有統(tǒng)一權利義務觀念的行為規(guī)范體系。民間法既非純粹國家規(guī)范，也不是完全的國家法規(guī)范，而是界于道德和法律之間的一種類法規(guī)范。它有兩個較為明顯的特點：第一，它不是國家制定法卻類似國家制定法；第二，它不是習慣法卻具有習慣性。[48]

有學者對研究“民間法”的法學意義提出了看法，認為對民間法的關注與研究，是中國法學視野開闊的標志。它標志著法學視野中的“法”開始走向多元，也標志著法學研究對中國法制建設中國家法神話破滅的反思。因為，“民間法”的提出，使法社會學從價值探討轉向事實研究，使法社會學轉向一個新的領域。它使法社會學通過研究被法律所忽視了的社會因素，為法律生活提供了一種全新的理解，從而使法社會學從法學教育結束的地方開始，從法律條文搞不清的地方尋找規(guī)律，使法真正接近活生生的社會現(xiàn)實，轉化為人們生活所離不開的社會秩序。[49]有學者對當代中國鄉(xiāng)規(guī)民約的遭遇提出看法，認為當代中國鄉(xiāng)民社會鄉(xiāng)規(guī)民約主要有四種表現(xiàn)形式：習慣法、家族法、狹義的在國家政權力量的幫助和指導下由鄉(xiāng)民們自覺地建立的相互交往行為的規(guī)則、官方在鄉(xiāng)民社會的非正式經驗。這些鄉(xiāng)規(guī)民約在當代中國面臨著在生活方式上被城市化浪潮所激蕩、在經濟運作方式上受市場化趨向所左右和在價值選擇上因全球化的事實而發(fā)生轉向的遭遇。因此，當下中國的鄉(xiāng)規(guī)民約正處于歷史變革的十字路口，它既在頑強地堅守著自己的固有領地，并希望有所作為，但又不得不隨著社會變革的需要而改變、削弱甚至隱退自身。[50]

有學者對“習慣法”的起源提出了新解，認為我國現(xiàn)有的權威辭書及有關論著表述的習慣法產生于國家形成以后的觀點，主要是受英國法制史的影響，值得商榷。世界多個民族的習慣法形成歷史表明，最初的習慣法產生于原始社會后期父系氏族時期，它是一種不成文法，但一般已用條例的形式公布于眾，有的已刻于木石。[51]有學者認為，習慣法在少數民族地區(qū)有著重要影響。特別是在生態(tài)保護、婚姻、財產、繼承等領域，習慣法起到了維系社會秩序的作用，其調整社會關系的深度和有效性甚至強于國家法。這種現(xiàn)象在西部農牧地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯，在廣大的少數民族地區(qū)更為突出。從加強民主法制建設的角度看，少數民族習慣法蘊含的原始民族自治觀念、集體主義觀念、平等和勤勞勇敢觀念等，對少數民族地區(qū)的法制建設有著積極的影響，同時，由于少數民族習慣法的調整范圍較廣，因此，它對國家制定法是一個有益的補充，而且它還能彌補國家制定法比較原則、抽象的不足。[52]有學者闡述了少數民族習慣法回潮現(xiàn)象的根本原因，認為民主改革后的少數民族地區(qū)雖然實行社會主義公有制經濟，但是，改變的只是生產關系，對社會發(fā)展來說更具有決定意義的生產力并沒有多大的變化。因此，當改革開放后國家管理體制一旦有所放松，習慣法回潮就是不可避免的了。另外，在文化人類學看來，少數民族習慣法的回潮還有深層的文化意義，它反映了一種規(guī)律性的文化現(xiàn)象即“本土運動”。與國家法相比，少數民族的習慣法可能內容簡單，但這并不意味著落后，因為每一種文化都具有獨特性和充分的價值。我國憲法雖然確立了尊重少數民族風俗習慣的原則，但其如何體現(xiàn)為具體的法律規(guī)定，則并沒有進一步的措施。因此需要以新的視野加以反思，跳出單線進化論的思維模式，創(chuàng)造性地落實憲法規(guī)定的民族平等理想。[53]

有學者在研究羌族的繼承習慣法時指出，羌族的繼承習慣法在其漫長的發(fā)展過程中，具備了特定的民族性和合理性，如強調繼承權利與繼承義務并重，強調在繼承過程中維護遺產的完整性和延續(xù)性，因而規(guī)定遺產繼承一般由留在父母身邊生活，對父母履行了養(yǎng)老送終義務的子女繼承，父對子、兄弟姐妹之間的遺產繼承被排除在外，這與國家的《繼承法》有一定的差異。為此，阿壩藏族羌族自治州對施行《繼承法》做出了“繼承人協(xié)商同意的，可以由繼承人中數人或一人繼承”的協(xié)商繼承變通規(guī)定，1989年四川省人大常委會批準了這個變通規(guī)定。這樣，既維護了國家制定法的權威性，又尊重了羌族的繼承習慣，是民族立法的成功典范。[54]

7.依法執(zhí)政

中國共產黨的依法執(zhí)政問題被引入法理學研究的視野。許多學者認為，依法執(zhí)政體現(xiàn)了中國共產黨對政黨執(zhí)政規(guī)律的認識，是中國共產黨在新的歷史條件下領導方式和執(zhí)政方式的創(chuàng)新，是中國共產黨堅持與時俱進、堅持黨的先進性、堅持執(zhí)政為民的制度創(chuàng)新。[55]有學者認為，依法治國方略的核心是共產黨的依法執(zhí)政，黨和國家領導制度的改革應當與憲法改革同步互動。改革和完善黨的領導方式，對于推進社會主義民主政治、建設社會主義法治國家具有全局性作用。[56]

有學者指出，在治理國家的方式上，我國受孫中山當年提出的“以黨建國”、“以黨治國”思想的影響較深。鄧小平早在1941年批評了“以黨治國”的思想，遺憾的是，到后來，特別是中國共產黨執(zhí)政后，這種現(xiàn)象不但沒有消失，反而發(fā)展起來了。事實求是地說，對于執(zhí)政黨和政權之間的區(qū)別，長期以來的確沒有被完全搞清楚，對“以黨治國”帶來的危害也沒有足夠的重視。這不只是一個理論問題，在實踐中，它往往導致混淆黨的領導和政府管理的界限，把黨的機關當做各級政府的上級機關，結果黨成了國家機器的一部分，變得機關化、行政化和官僚化。這種現(xiàn)象的發(fā)生，除了照搬蘇聯(lián)模式的原因之外，在對黨政政治認識上有局限性，也是一個重要原因。因此，要推進黨的現(xiàn)代化，真正使黨的發(fā)展、前進成為不可逆轉的，就必須通過反思和改造中國政治文化，提高中國政治文化的現(xiàn)代性。中國共產黨近年來提出的“三個代表”重要思想，實際上是表明了自己的“執(zhí)政黨意識”，真正進入了一個由革命黨向執(zhí)政黨轉變的偉大過程。為了有效地履行社會整合功能，必須擴大黨的意識形態(tài)包容性，建立和拓寬利益表達和信息溝通渠道，發(fā)展和推進黨內民主等。[57]有學者指出，黨的領導與黨的執(zhí)政雖然在謀求和實現(xiàn)中國人民的利益這一目標上是共同的，但二者也存在著許多重大的不同。如黨的領導主體是黨組織本身，黨的執(zhí)政的直接主體不是黨組織本身，而是黨的代表們。黨的領導是黨在社會生活中通過自己無私的工作同人民群眾形成的一種事實性關系，它不是靠法律規(guī)定，不是靠強迫和武力。黨的執(zhí)政卻是一種法律意義上的權力地位，它表現(xiàn)為黨的代表們在國家權力機構中占主導地位，而這種主導地位又是通過法律程序——選舉——獲得的，所以它是一種既定的法律狀態(tài)，一種既定的法律地位，受到法律的保護。[58]

有學者借助德國法哲學家拉德布魯赫于1927年提出的“法律上的人”的思想，認為我國當代“法律上的人”是現(xiàn)代社會的更高程度的“集體的人”，法律是社會法。其產生途徑不能使用西方自由權利時代那種立法的方法，即由少數社會精英或立法者個人思構的辦法，而必須通過與社會法時代相匹配的民主的方法，這其中最關鍵的就是建構與法治社會相適應的政黨制度。因為在現(xiàn)代民主社會里，真正好的法律必須體現(xiàn)公意，而公意的獲得不是通過個人之間選舉“人民代表”的辦法，而是通過“集體人”的政治組織即政黨這個中介組織的活動來完成的。這就是說，在現(xiàn)代社會，政黨是民主集中的一個中介性組織，她負責著收集和向立法機構轉達民情民意的任務。這意味著執(zhí)政黨就是許多政黨中最有資格承擔這一角色的“集體人”的政治組織，或者說執(zhí)政黨是一個國家在某個時期里“集體人”在政治上的最大代表。這也意味著她如果做不到這一點時，她就會失去執(zhí)政黨的地位。“三個代表”的重要思想正是看到了這一點，它強調了中國共產黨的“代表性”的重要，從而為其保持執(zhí)政黨地位和建設成為一個合格的執(zhí)政黨指明了方向。[59]也有學者認為，只有當法律是由人民直接或間接創(chuàng)制時，政治體制通過和頒布的法律才會獲得合法性，政黨按照一定的法律規(guī)范活動才會具有合法性。[60]還有學者認為，在中國共產黨的第三代領導人執(zhí)政期間，其執(zhí)政地位的合法性也受到了一定的挑戰(zhàn)。其中一定地區(qū)的政治腐敗構成了對政治合法性的最大威脅。另外，原有的依靠意識形態(tài)的方法的作用也有所削弱，政府所控資源向社會的流散和社會結構的分化也對政治合法性構成了一定的威脅。“三個代表”重要思想正是在這種背景下提出的，前瞻性地應答了中國共產黨長期執(zhí)政何以可能的問題，回應了潛在的政治合法性問題的挑戰(zhàn)。[61]

8.法律文化

法律文化的研究有了新發(fā)展，特別是在中外法律文化比較研究上涌現(xiàn)出豐碩的成果。有學者認為，西方法學觀在近代中國傳播的任務沒有在近代完成，一直延續(xù)到現(xiàn)代。因此，在整個20世紀中，中國一直處在移植、吸收、消化西方法學觀的過程之中。綜觀世界各國法學史，可以發(fā)現(xiàn)一個普遍的現(xiàn)象就是，原本比較落后的國家，都是通過從西方法治傳統(tǒng)原生地國家如法、德、英、美等國移植、吸收先進的法和法學，來創(chuàng)造自己的近現(xiàn)代法律文化，日本是這樣，中國是這樣，印度、越南、菲律賓、泰國以及拉丁美洲、非洲等國家和地區(qū)均是如此。因此，某一國所創(chuàng)造的法律文化包括法學觀是全人類的共同財富，其中的精華部分對各國的法制建設都具有指導意義。[62]有學者認為，法律文化的國際化與本土化并非是一種完全對立的關系，二者之間存在著一定的互補性和一致性。在我國法律文化現(xiàn)代化建設以及整個社會轉型期，既要保持既有法律文化中適應社會發(fā)展的優(yōu)秀傳統(tǒng)，有必須自覺學習和借鑒國外特別是西方法律文化中的某些有益成果。[63]

有學者提出，在法治建設中應該善待法律傳統(tǒng)、尊重法律文化和關注法律積累。古代中國有著自己獨特的、甚至是發(fā)達的“法學”。除了流傳兩千余年至今不衰的法家政治法學之外，還有諸子百家的政治法學，更有與當今規(guī)范法學類似的、側重于法律規(guī)范內部問題而尋源溯流的律學。如在解釋法律過程中完成的言簡意賅的重要結論也頗值得我們認真對待。因此，當代中國的法制建設，不僅需要充分引入和移植西方的法治理念和規(guī)則模式，而且要關注中國人當下的獨特創(chuàng)造，當然也要關注中國固有的傳統(tǒng)。[64]有學者認為，我國古代法律文化的優(yōu)秀成分，如成文法、判例法共存、制定法與民間法并列的立法模式、“慎刑恤獄”的司法人道主義、法律的集體主義本位等都包含有符合現(xiàn)代法治精神以及法律運行價值取向的觀點或形式，經過改造，可合理運用為法治建設服務。[65]還有學者認為“情”、“理”、“法”同為法源，是中國傳統(tǒng)法律文化的多元主義之體現(xiàn)。[66]

有學者闡述了中國近代法律文化的歷史作用，認為在中西法律文化沖突交融過程中整合而成的中國近代法律文化，是在摒棄封建文化并在新的社會經濟基礎上建立起來的資產階級新文化。沒有中國近代法律文化的發(fā)展與變化，就不可能有中國近代資本主義的發(fā)展，不可能有以后的五四新文化運動，更不可能有馬克思主義法律思想在中國的傳播，也不會有馬克思主義法律思想在中國被選擇與確立。[67]有學者認為，法律文化的現(xiàn)代化是一個艱難復雜的系統(tǒng)工程，是一個與市場經濟、民主政治、理性文化和市民社會共生共進的互動過程。但是，中國法律文化的現(xiàn)代化并不會因為我們的愿望而自然實現(xiàn)，它需要全社會特別是國家和政府的實際行動和共同努力才能最終生成，也只有法律文化現(xiàn)代化的生成之時，才是“法治國家”的全面實現(xiàn)之日。[68]有學者指出，全球化背景下的當代中國法律文化，已經或正在發(fā)生著公法文化向私法、義務本位向權利本位和政策主導向職權法定的轉化。[69]

有學者通過解析馬伯里訴麥迪遜案的政治哲學意涵，介紹了美國法律傳統(tǒng)最重要特色之一的司法機關作為憲法最終解釋者的司法主權原則。美國人在很大程度上是將自己的法律傳統(tǒng)建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜案之中的，該案被看做是“美國最高法院的獨立宣言”，它不僅確立了由司法機關宣布違憲的法律無效的司法審查原則，更主要的是，經過美國大法官和法學家們的不斷闡釋，該案甚至確立了司法主權的政治原則，即司法機關作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機關和行政機關，成為“憲法活的聲音”。在我國關于憲法司法化的討論中，這一案件經常被作為一個迷信的權威偶像來引用，很少有人關心這一案件背后所真正糾結的問題，也很少關心我們的語境中討論憲法司法化所涉及的諸如憲法與普通法的區(qū)別、理念中的憲法與實效的憲法的區(qū)別、我國憲政體制的特殊性、司法化與民主政體之間的關系等重大原則問題。只有我們關注自己的問題，而且努力挖掘這些問題背后的原則主題，我們的法學才能夠擺脫智識上的附庸，獲得科學的自主性，我們的法律才能因為嵌入我們民族的生活而形成傳統(tǒng)。[70]

有學者在介紹德國的以薩維尼為代表的歷史法學派時認為，“民族精神”雖然是歷史法學派中一個非常核心的概念，但是歷史法學派中的“民族”概念事實上是一個文化概念，而不是一個物質性概念，也就是說，決定一個民族的并不是他們的身體特征，而是他們文化上的共同性，因此“民族精神”實質上是一個民族的稟賦，是一種自發(fā)的創(chuàng)造力量。薩維尼借用民族精神這一概念的目的在于，通過把法律與民族精神勾連起來，使法律的性質神秘化，也使得立法中對法律的發(fā)掘變得歷史化起來。它在法律上的一個重要后果是，認為法律沒有“好壞”、“優(yōu)劣”之分，法律都是從歷史產生的，是對民族生活的描述，因而不存在所謂的進步與落后的問題。歷史法學派從文化角度揭示了法律的延續(xù)性，法律與民族性之間的親和性；這也從法律實踐方面揭示了法律要發(fā)揮效用，就必須與人們的生活歷史和現(xiàn)狀合若符契。無論如何，歷史法學派給法學留下了巨大遺產，如對于法律與歷史、規(guī)則與事實、人生與人心、法意與法制等方面。[71]

9．外國法理學與法哲學

有學者介紹了以“波斯納牌號的實用主義”法理學為代表的美國本土化法理學（一種新的法理學），認為美國土生土長的法理學實際上與歐洲大陸的法理學傳統(tǒng)相當不同，西歐的法理學傳統(tǒng)主要是從歐洲的理性主義政制法律哲學（廣義的法學）傳統(tǒng)中，并以其為基干和框架發(fā)展起來的。它強調社會的整體政制法律制度的設計和安排，以傳統(tǒng)的政制法律理念為中心，側重于形而上學的純粹理性思辨，實際上與政治哲學難以區(qū)分；與法律的實際運作、法官和律師的實踐活動和經驗關系并不緊密。可是，在具有普通法傳統(tǒng)的美國，法律是法官在司法實踐中形成的，只有少部分是立法機關制定的；同時由于美國的政制從一開始就受到法官的塑造，特別是在第四任聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在職期間，因此美國法官立法的傳統(tǒng)比英國普通法更強。可以說，美國的法理學更多是法官的創(chuàng)造，而不是學者的創(chuàng)造。那種歐洲傳統(tǒng)的法理學與美國法律的歷史實踐一直沒多大關系，最多只是作為一種學術背景和價值體系而為美國法律界所分享。對美國法律影響最大的是一大批美國法官。1881年霍姆斯出版《普通法》之后，美國法理學已經初步得到概括，后來又經過一些法官和注重司法過程的學者，如布蘭代茲、卡多佐、杰克遜、漢德、盧埃林、弗蘭克，美國已經形成了自己的法理學傳統(tǒng)。這一法理學傳統(tǒng)以司法過程為核心，以法官為核心研究法律的和關于法律的問題。由于這一傳統(tǒng)的特點，美國法理學往往不是那么“體系化”，往往散落在針對具體問題的司法意見或學術議論之中。由于注重司法實踐，這種法理學從一開始就帶有強烈的實用主義的色彩。波斯鈉的《法理學問題》對美國法理學傳統(tǒng)的真正確立和自我確認具有一種特殊的意義。他在美國法律實踐的，特別是霍姆斯以后的傳統(tǒng)基礎上，對關于法律、特別是美國法律的根本問題與美國各學派學者作了司法抗辯式的討論，提出了一個與以往的法理學不同的結構體系。在這個意義上，可以說是第一部真正的美國傳統(tǒng)的法理學著作，而不是一部來自美國學者的傳統(tǒng)的法理學著作。[72]波斯納指出，實用主義作為一種處理問題的進路，它是實踐的和工具性的，而不是本質主義的；它感興趣的是什么東西有效和有用，而不是這“究竟”是什么東西。因此，它是向前看的，它珍視與昔日保持連續(xù)性，但又僅限于這種連續(xù)性有助于我們處理目前和未來的問題。除了強調可行、向前看和后果外，實用主義重視經驗。以實用主義的眼光觀察法律，就看到法律并不是一個自給自足的學科，法學必須進行交叉學科的研究，超越法律。“超越法律”實際上就是“開放法律”，法律向社會科學、人文科學甚至自然科學開放。[73]

有學者介紹了美國龐德的社會學法理學及其“世界法”的觀點，認為龐德經由社會學法理學的創(chuàng)建而對法理學的發(fā)展做出了諸多頗為重要的貢獻，而且他經由社會學法理學的建構而使我們獲致了洞見20世紀以前各種法理學學派的一個全新的視角。然而，龐德所提出的“世界法”的觀點卻具有更大的啟示意義，因為早在論者們于20世紀80年代提出“全球化”理念及其相關論述之前，龐德就已經在20世紀50年代意識到了“世界法”及其所賴以為依憑的各種社會和經濟情勢對法律目的在20世紀的型構所具有的重要意義。[74]

有學者對美國羅爾斯的“公平式的公正”（justiceasfairness）理論提出看法，認為羅爾斯的這一理論雖然像他自己所說的那樣，是繼承了傳統(tǒng)的契約論，但他的理論本身卻不是一種契約論。它與傳統(tǒng)契約論的理論結構在形式上是不同的，在導出及建立義務時，他們所訴諸的是不同的東西。羅爾斯把他的理論稱為一種“假然的契約論”，這意味著在他心目中，他的理論是契約式的，因此，契約這個概念在導出及建立公正原則時是一個不可缺少的因素。同時，由于它是假然的，因此，在這個理論中，它并沒有肯定立約者們實際上曾經訂過任何協(xié)議，無論是明確的或是隱然的。假然的契約論只是一個“思想上的實驗”（thoughtexperiment）。羅爾斯指出，在“公平式的公正”中，原初的平等境況相應于傳統(tǒng)社會契約論中的自然狀態(tài)，但它“只是被視為一個純粹假然性的情境，這個情境將會引導到一個特定的公正思想系統(tǒng)（Conceptionofjustice）”。羅爾斯所要證明的是，在原初境況中的立約者，將會選擇他所提出的兩個公正原則作為權益分配的規(guī)則：（1）每個人都有同等的權利擁有最大程度的基本自由。一個人所擁有的自由要與他人擁有相同的自由能夠相容。（2）社會與經濟上的不平等將以下列的方式來安排：（a）它們對每個人都有利；并且，（b）它們是隨附著職位與工作的，而這些職位與工作對所有人都是開放的。與傳統(tǒng)的契約論大部分是在處理政治上的權威與義務問題不同，羅爾斯處理的主要是公正的問題，更加明確地說，是分配正義的問題，它的主題是社會的基本結構。因此，他的理論乃是一種道德契約論（moralcontractarianism）。它是用契約這個概念來導出道德或公正原則。道德契約論者認為，契約乃是道德的理論依據。道德原則比政治原則或法律的抽象層次較高，所以羅爾斯說，他的理論是把傳統(tǒng)契約論推向一個更高的抽象層次。[75]

有學者介紹了美國法哲學的闡釋學轉向問題及其意義。美國法哲學的闡釋學轉向興起于20世紀80年代，它是政治學、哲學、法學等不同學科領域共同作用的結果，對批判法律研究運動、德沃金的整體論法律觀、法律與文學研究都產生了直接的影響。其轉向的發(fā)生在政治學領域可以追溯到第二次世界大戰(zhàn)之后興起的多元主義。多元主義認為。一切價值都是相對的，政治行為的合法性不可能以某種具有普適性的道德價值觀念來加以衡量，政治行為只能以民主程序來加以規(guī)范，視其是否得到民眾的認可與接受而判定其正當性。同時，由于伽達默爾哲學闡釋學主張解釋不可能具有客觀正確性，不可能找到任何方法，讓解釋者發(fā)現(xiàn)具有客觀正確性的文本意義。與此同時，解釋者也不是自由的，他不能任意地把自己的主觀意見強加于社會。盡管沒有什么文本的愿意或作者的意圖限制解釋者，但是解釋者所處的傳統(tǒng)限制著解釋者的理解與解釋。在伽達默爾哲學闡釋學的影響下，美國法律理論發(fā)生了重大變化。伽達默爾哲學闡釋學使作為方法論的解釋論轉變?yōu)榉杀倔w論意義上的闡釋學法哲學。闡釋學法哲學承認，為了正確認識法律規(guī)范的內容，解釋者需要了解歷史上法律的原本意義，但是解釋者也不能將自己束縛在立法者愿意之中，而必須承認在立法之后社會情勢所發(fā)生的變化。與自然法學相比，闡釋學法哲學較缺乏反思與批判精神，但不能說它完全喪失了反思與批判的能力。法律闡釋學主張，法律的意義是通過讀者與文本的解釋性“遭遇”而產生的，因此當解釋者的視域隨時間變化時，法律的意義也總是潛在地出現(xiàn)變化。闡釋法哲學從根本上改變了傳統(tǒng)法哲學關于法律和法治的思維方式，盡管存在某些不足，但它把法哲學轉向了一個開放的、未竟的道路上。[76]

有學者介紹了德國拉德布魯赫的法哲學思想，指出：拉德布魯赫創(chuàng)立了法學上的相對主義價值學說，他總是試圖超越應然與實然、價值與現(xiàn)實、法律實證主義與自然法思想，但卻又總在這個二元主義的矛盾中掙扎和游移。他在具體的行文中處處展現(xiàn)對法律現(xiàn)象的深邃洞見和超人的智慧，但卻沒有承襲德國人那種（特別以黑格爾、康德為代表的）獨特的思辨?zhèn)鹘y(tǒng)，為其理論架構純粹推論的概念（形式）體系；他天性反感法律學術，卻偏偏首先選擇需要教義學（釋義學）天賦和興趣的刑法研究作為志業(yè)，而且在刑法研究和法哲學這兩個法學領域均做出了驕人的成就。他在西方國家受到很多人的批評，但在東亞（日本、韓國）卻像神明一樣被人信奉，以至于我們可以說，他的著作在日本的譯介，重新鑄造了日本法學家的心靈和理論旨趣，從而改變了日本在二戰(zhàn)以后法學發(fā)展的方向。[77]有臺灣學者在德國考夫曼《法律哲學》的譯序中指出：雖然臺灣地區(qū)的法律深受德國影響，但是直接由德文法律著作翻譯的書籍并不多見，法律哲學方面更是絕無僅有。考夫曼的《法律哲學》值得翻譯的理由，書與人兩方面都有。考夫曼教授（出生于1923年）研究法律哲學、刑法有五十多年之久，其研究題材及影響里遍及世界各國，許多著作已有十八種語言的翻譯。一般而言，法學學術層次愈高，抽象性也相對提高，但考夫曼教授法學研究的特色，絕非象牙塔或天馬行空類型，而且也充滿了人文氣息及高度學術性。[78]

有學者介紹了現(xiàn)代日本自然法學的特色，指出：最初被介紹到日本的西方法律思想是法國的自然法思想，它在日本明治資本主義法制的建設中曾發(fā)揮過指導性的作用。戰(zhàn)后得到復興的現(xiàn)代日本自然法學主張“法學上的自然法”、“多元文化主義的自然法”、“儒學和理學的自然法”和“對西方正義論的批判”等，并且與西方的一些學者看不到“禮”與自然法的相通和相似、批評中國古代缺乏自然法的態(tài)度不同，它不僅直接從傳統(tǒng)的儒學，而且還認真地從中國的“新仁學”中尋找啟發(fā)，把東方的自然法論與西方的自然法論相提并論，在一定程度上超越了西方單一的新自然法學。當代日本自然法學思潮中，有一些值得我們注意和借鑒的合理因素。[79]

三、結語

與去年相比，2004年的法理學研究在廣度和深度上都有了很大的發(fā)展，學界發(fā)表的著作、譯作和論文也都有不同程度的增長。特別是在“依法治國與法治”、“司法改革”、“民間法與習慣法”和“外國法理學與法哲學”的研究方面，呈現(xiàn)出了加速度的發(fā)展。從總體上看，一方面，2004年的法理學所研究的問題越來越接近我國的現(xiàn)實生活，并且具有較強的針對性。可以說，在我國政治、經濟、法律、文化生活等主要領域，都開始有了法理學者的聲音，盡管有的聲音還比較微弱。另一方面，一部分法理學者的問題意識接近了同年國際法理學的研究水平。如在法制現(xiàn)代化、法治和司法改革的法理學研究中，有些觀點與美國芝加哥大學埃里克•A•波斯納教授等研究的“作為普通正義的過渡時期的正義”，實際上處在了同一水平線上，即我國的法律、法治和司法制度上的變遷實際上與波斯納所考察的其他發(fā)展中國家的體制變革一樣，具有“實用主義的理由”（pragmaticreasons），而沒有全球性的理由（globalreason）。[80]有的學者所研究的法治的“人本精神”、“公正原則”和“人的尊嚴”等內在道德規(guī)范，與國際上法治研究的走向是一致的。如同年在美國，南加利福尼亞大學的安德烈•馬莫教授對“法治及其范圍”做了系統(tǒng)研究，認為有關法治的最共同錯誤是混同了它與良法的統(tǒng)治和法的仁慈之理想，例如尊重自由和人的尊嚴等的區(qū)別。盡管法治是一個好事，但是說得太多也可能是有害的，因此對于法治理論的挑戰(zhàn)是要闡明（articulate）什么是法治，為什么它是好事和它的范圍是什么？為此，必須格外重視法治的美德（virtues）和法的內在道德（theinnermorality）。[81]

在2004年度，外國學者對我國法理學的介紹和議論明顯增加，法理學的國際交流也進一步擴大。如日本學者對我國方興未艾的拉德布魯赫價值相對主義法哲學研究與“新仁學”寄予了良好的祝愿。[82]有多篇中國法理學者的論文被翻譯成外文發(fā)表，有的外國翻譯者以“題解”等方式對我國學者的觀點予以了中肯的評價。[83]

總之，2004年的法理學研究表明，法理學在整個法學和社會生活中的影響進一步擴大和深入，法理學的“全球化”趨勢也有所增強。

[1]孫國華主編：《馬克思主義法學與當代》，中國金融出版社2004年版，序1-6頁。

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[39]“法美學”作為法哲學的一個課題，在二十世紀30年代，雖然德國的拉德布魯赫對之曾有過構想，但他僅就法與藝術、法與美的聯(lián)系作了一番簡要的論述。參見[德]拉德布魯赫：《法哲學》，[日]田中耕太郎譯，1969年版，第259-262頁。

[40]呂世倫主編：《法的真善美：法美學初探》，法律出版社2004年版，第10-11頁。

[41]呂世倫主編：《法的真善美：法美學初探》，法律出版社2004年版，第29-30頁。

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[80]參見EricA.PosnerandAdrianVermeule,Transitionaljusticeasordinaryjustice,HarvardLawReview,Vol.117,2004,pp.762-765.

[81]參見AndreiMarmor,TheRuleofLawandItsLimits,LawandPhilosophy23,No.1,2004,pp.1-2.

[82]參見[日]鈴木敬夫：《中國政治體制改革的道路》，《札幌學院法學》2004年第1號。[日]鈴木敬夫：《中國的拉德布魯赫研究》，《法的理論23》，2004年。[日]鈴木敬夫：《論自由社會主義》，《札幌學院法學》2004年第2號。

[83]如日本學者石冢迅翻譯了周永坤教授的《政治文明與中國憲法的發(fā)展》，并在“題解”中指出：周永坤所說的“政治文明”，一言以蔽之，就是“根據憲法的國家統(tǒng)治（依憲法治國）”。當然，這里的憲法，必須是“良好的憲法（實質意義上的憲法）”。因為在他看來，只有在“良好的憲法”被制定并實質上發(fā)揮機能時，中國才能轉變?yōu)檎嬲饬x上的法治國家。參見周永坤：《政治文明與中國憲法的發(fā)展》，[日]石冢迅譯，《東京立正女子短期大學紀要》2004年第32號，第137頁。

本文關鍵詞：法理學研究動向