我國實際履行制度研究論文

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[摘要]作為一種重要的違約補救措施，實際履行制度在我國《合同法》中占據重要地位，但是在實踐中該制度凸現出某些立法上的缺陷，需要進一步完善。

[關鍵詞]合同法實際履行完善

我國《合同法》對實際履行制度作出具體規定，但是還存在某些不合理的地方，需要進一步完善。下面擬對我國的實際履行制度進行分析，并提出一些具體的修改建議。

一、我國實際履行制度的立法現狀

我國《合同法》有關實際履行的條文具體表現在以下三個條款：第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第109條規定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。”

二、我國實際履行制度的具體分析

1.請求實際履行的主體

就實際履行制度而言，首先解決的問題是請求權人是否僅限于非違約方一方。從上述三個條文來看，實際履行的請求權人似乎局限于非違約方。對于違約方是否有權主張實際履行這一問題，筆者提出下列一些看法：合同是雙方當事人合意的結果，雙方當事人都有權維護這個合意結果，因此只要是權利人都可以提出實際履行;只要非違約方沒有解除合同，那么合同仍然是有效存在，這樣違約方在履行自己義務和承擔相應的違約責任的前提下可以請求對方實際履行;在雙方違約的情況下，只要合同仍然有效存在，違約方雙方在履行自己義務的前提下都有權主張實際履行;現實中出現違約方主張實際履行的案例。例如在麥克法登訴沃克一案中，美國加州最高法院確認了“即使是有意違約的買方也有權要求合同得到實際履行”。因此在符合實際履行的適用條件，當事人就有權請求實際履行。

2.請求實際履行的前提：違約

違約的存在是請求實際履行的前提。如果不存在違約行為，那么請求履行僅為債務履行問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務。下面將結合預期違約和實際違約的情形對實際履行進行分析。

(1)預期違約與實際履行

在預期違約的情況下，非違約方基于自身利益最大化的考慮，既可以選擇接受違約事實援用補救措施，也可以選擇拒絕承認違約事實單方堅持合同效力。理論上來說，非違約方接受違約事實時是可以主張實際履行，卻是不現實的，因為在默示預期違約的情況下，違約方往往缺乏履行能力，屬于履行不能的情形；而在明示預期違約的情況下，非違約方必須等到履行期限屆滿時才能請求實際履行，這樣非違約方在履行期限內要承擔一定的風險。此外，預期違約制度設計的初衷是：使非違約方在對方發生預期違約的情況下能盡量地減少損失，或尋找新的合作伙伴，或停止作履約準備。假如非違約方在預期違約的情況下仍請求實際履行，這樣有悖于預期違約制度設計的初衷。

(2)實際違約與實際履行

在合同實踐中，實際違約包括不履行和不當履行。下面將結合實際違約的情形分析實際履行。

①不履行。不履行包括拒絕履行和履行不能兩種情況。在一方當事人無正當理由拒絕履行的情況下，對方當事人有權請求法院做出實際履行的判決。履行不能屬于我國《合同法》第110條規定第一種例外情形：法律上或者事實上不能履行，因此當事人不得請求實際履行。

②不當履行。不當履行主要表現為遲延履行、瑕疵履行及其他不當履行。就遲延履行而言，不管是債務人的逾期履行，還是債權人的受領遲延，只要符合實際履行的條件，法院都會應當事人的請求而做出實際履行的判決。廣義上的瑕疵履行不僅包括事實上的瑕疵履行，而且包括法律上的瑕疵履行。在事實上的瑕疵履行的情況下債權人可以請求實際履行；在法律上的瑕疵履行的情況下債權人有權請求債務人實際履行，或采取措施取得標的物的完全所有權，或更換標的物另行給付。在這些其他不當履行的情形下，當事人是否有權請求實際履行？理論上當事人對這些情形都有權請求實際履行，關鍵看有沒有必要實際履行。

3.請求實際履行的限制

我國《合同法》第110條規定了不適用實際履行的三種情形：

(1)法律上或者事實上不能履行

所謂法律上不能履行，是指由于法律上的原因使得合同不能履行，比如在合同履行期間，國家頒布了新的法令，禁止買賣合同的標的物，致使該合同不能實際履行。所謂事實上不能履行，是指由于某些事實的存在，使得不能交付合同的標的物，例如合同標的物屬于特定的無法替代的物或不能用金錢計價的物，且發生損毀滅失。值得強調的是，這里“不能”僅限于履行標的的嗣后不能、全部不能和永久不能。如果在合同成立之前已經存在不能履行的情形，那么該合同就不能有效的成立，當然也就不存在實際履行的問題。如果存在部分不能履行的情形，那么當事人可以針對合同的其他部分主張實際履行。如果存在暫時不能履行的情形，那么當事人可以在暫時障礙消失之后主張實際履行。

(2)債務的標的不適于強制履行或履行費用過高

如果合同具有強烈的人身性質時，那么債務標的不適于實際履行。這種合同是不能強制實際履行，因為強制履行將妨礙債務人的人身自由，此外，強制履行的質量會受到影響。這種例外情形應限定為帶有特定性質的履行,而不適用于公司承擔的義務，也不涉及到律師、醫生或工程師的一般行為，因為這些行為可以由獲得同樣培訓和具有相同經驗的其他人履行。如果合同的履行費用過高，那么合同不適于實際履行，因為履行方的履行負擔過重是與誠實信用和公平交易的一般原則相違背的。在司法實踐中，判斷實際履行費用是否過高，既要考慮履行本身所需成本跟履行結果的比較，又要考慮受損害人獲取實際履行結果跟其對合同正常履行的預期收益的比較，以及不實際履行可能造成的損害與進行履行所挽回的損失的比較。這些種種考慮和比較就是效率違約的具體應用。

(3)債權人在合理期限內未要求履行

時限限制的規定旨在督促債權人及時主張權利，行使其履行請求權。如果債權人決定采取實際履行的補救措施，則必須在合理時間內提出實際履行的要求，因為履行合同義務經常需要債務人進行特定的準備和努力，如果履行期限已過，并且債權人在合理時間內沒有要求履行，債務人有權推定債權人不再堅持履行。然而合理期限的具體時間只能應具體情況而定，在某些情形下期限可能比較短，其他情形下期限可能比較長。如果違約方拒絕實際履行，那么應由他來證明延遲請求履行的時間是不合理的。

通過上述三種情形的分析，可以看出我國《合同法》沒有考慮到情事變更的例外情形。在情事變更的情況下一方當事人拒絕履行合同，另一方當事人不能主張實際履行，因為這樣導致顯失公平，因而只能主張變更或解除合同。因此筆者建議我國《合同法》應該考慮對情事變更這一情形作出相應的規定。

3.實際履行的保障措施

我國《合同法》沒有對實際履行做出相應保障措施規定。通常情況下會采用下列強制措施來確保債務人實際履行。

(1)直接強制

直接強制是指不管債務人的意思如何，借助于國家公權力，直接實現合同目的的強制方法。直接強制是確保實際履行的最有效的方法，不過，法律在保護債權人利益的同時，也不能無視債務人人格尊嚴，協調這二者的方法便是區分債務的類型以決定是否適用直接強制方法。我國《民事訴訟法》第218、219、220、224、225和226條對執行措施作出具體規定

2)代替執行

代替執行是指對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。但是筆者認為代替執行不是強制債務人實際履行的方法。現實中，如果債權人能夠合理地從其他渠道獲得替代履行，那么他不可以，也沒必要主張實際履行。如果有關這類常用的貨物或標準服務的合同沒有得到履行，大多數客戶都不愿意浪費時間和精力要求另一方當事人履行合同，更愿意到市場上去獲得替代貨物或服務，并對另一方當事人的不履行主張損害賠償。

(3)間接強制

間接強制是指采取間接的方式迫使債務人履行合同。如果被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務，而應加倍支付遲延履行期間的債務利息的（即按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍）；而如果被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，則無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經造成的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定。其中，“雙倍補償申請執行人已經造成的損失”表明，該項懲罰手段的收益人是債權人而非國家。

然而，我國《合同法》沒有對強制履行作出任何規定。事實上可以作出一些類似的規定，譬如債權人有權對遲延履行金錢債務收取利息，以及對遲延履行非金錢債務收取遲延履行金，這樣給債務人壓力，迫使其積極地履行合同。因此，為了促使當事人積極地履行合同義務，筆者建議我國《合同法》規定對遲延履行義務收取利息或延遲履行金。

三、我國實際履行制度的完善建議

結合上述對我國實際履行制度的具體分析，筆者建議我國《合同法》的第107條、第109條和第110條應修訂為：

第107條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。除對方當事人解除合同之外，該方當事人承擔相應的違約責任之后，有權要求對方履行合同。

第109條當事人一方未支付價款或者報酬的，對方除可以要求其支付價款或者報酬之外，還可以要求支付該筆款項到期時起至支付時止的利息，利率應為付款地短期平均貸款通行利率。

第110條當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方除可以要求履行之外，還可以要求支付遲延履行金，遲延履行金計算應當參照利息的計算方法，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）情事變更；（三）履行標的不適于強制履行或者履行成本不合理；（四）能夠合理獲得替代履行；（五）債權人在合理期限內未要求履行。

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