監(jiān)護(hù)制度研究論文

導(dǎo)語：監(jiān)護(hù)制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]監(jiān)護(hù)是民法理論和實(shí)務(wù)中的一項重要的法律制度。所謂監(jiān)護(hù)，是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督、保護(hù)的一項制度。其功能是為了保護(hù)無行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益，從而維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。監(jiān)護(hù)制度是一項重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要內(nèi)容。而我國僅在《民法通則》作了簡單概括的規(guī)定，其所暴露出的不足和缺陷是眾學(xué)者批駁的對象，特別是對其類似于英美法不劃分親權(quán)和監(jiān)護(hù)的“大監(jiān)護(hù)”制度。筆者試圖就監(jiān)護(hù)制度的完善作粗淺探討，以期利于我國監(jiān)護(hù)立法的完善。

關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)親權(quán)性質(zhì)種類民法通則

一、性質(zhì)定位

監(jiān)護(hù)在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心的。我國理論界中相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者將監(jiān)護(hù)的性質(zhì)確定為義務(wù)或者職責(zé)，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定來看，監(jiān)護(hù)人除了負(fù)有監(jiān)督保護(hù)的義務(wù)外，還享有諸如獲取報酬的請求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益。比如，瑞士民法典416條就明確規(guī)定了監(jiān)護(hù)人有請求報酬的權(quán)利。德國民法中規(guī)定，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監(jiān)護(hù)人時確定監(jiān)護(hù)人系職業(yè)性行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，”那么“監(jiān)護(hù)法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許給予監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)監(jiān)督人報酬。”臺灣民法第1104條中規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人得請求報酬，其數(shù)額由親屬會議按其勞力及受監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)收益之狀況酌定之。”對于監(jiān)護(hù)人為監(jiān)護(hù)事務(wù)的執(zhí)行所支出的費(fèi)用，德國民法中明確規(guī)定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規(guī)定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權(quán)，各國民法中普遍規(guī)定除非有正當(dāng)理由，否則不得辭任。比如日本民法中規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人有正當(dāng)事由時，經(jīng)家庭法院許可，可以辭去其任務(wù)。”由此看來，認(rèn)為監(jiān)護(hù)只是基于對被監(jiān)護(hù)人利益的考慮，而沒有對監(jiān)護(hù)人權(quán)利的體現(xiàn)，從而將監(jiān)護(hù)定性為義務(wù)，或者片面的將監(jiān)護(hù)置于公法視角下，把它理解為強(qiáng)制性的職責(zé)，都是不準(zhǔn)確的。其次，就監(jiān)護(hù)自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護(hù)是對于不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護(hù)和親權(quán)予以區(qū)分，實(shí)際上兩者是完全不同的，監(jiān)護(hù)是作為親權(quán)的延伸和補(bǔ)充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護(hù)權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利。至于監(jiān)護(hù)權(quán)是不是身份權(quán)，我個人傾向于它不一種身份權(quán)。因?yàn)椋凑瘴覈F(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機(jī)關(guān)，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護(hù)權(quán)歸于身份權(quán)，有失全面。還有一點(diǎn)就是，為與世界各國立法達(dá)到到一致，我們有必要在完善我國監(jiān)護(hù)制度的過程中增加指定監(jiān)護(hù)和委托監(jiān)護(hù)的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監(jiān)護(hù)權(quán)為民事權(quán)利是我國解決區(qū)際監(jiān)護(hù)糾紛的基礎(chǔ)。根據(jù)我國香港法律的規(guī)定，父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)是權(quán)利而不是單純的責(zé)任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監(jiān)護(hù)權(quán)。按照澳門民法典的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人有權(quán)收取報酬，所以監(jiān)護(hù)行為不是單純的義務(wù)，也具有相應(yīng)的權(quán)利，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。在臺灣民法典當(dāng)中，也明確規(guī)定“監(jiān)護(hù)人于保護(hù)、增進(jìn)受監(jiān)護(hù)人利益之范圍內(nèi)，行使、負(fù)擔(dān)父母對于未成年子女之權(quán)利義務(wù)。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)是作為一種權(quán)利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，規(guī)定非親權(quán)人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時有獲得報酬的請求權(quán)，使得監(jiān)護(hù)人對其履行的職責(zé)有所補(bǔ)償，可以進(jìn)一步調(diào)動監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的積極性。同時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)的期限，并賦予監(jiān)護(hù)人在法定理由下的辭任權(quán)，完全實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致，對于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益和監(jiān)護(hù)制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

二、監(jiān)護(hù)與親權(quán)的分立

我國監(jiān)護(hù)制度最遭學(xué)者們非議的莫過于監(jiān)護(hù)與親權(quán)混沌一體。該制度規(guī)定在《民法通則》第二章“公民”的第二節(jié)，通則第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人{(lán)一}祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）關(guān)系密切的其他親屬朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”從以上規(guī)定可以看出我國民法中父母只是作為監(jiān)護(hù)人而非親權(quán)人。這種未將監(jiān)護(hù)與親權(quán)加與區(qū)別而普遍適用于親子與非親子的大監(jiān)護(hù)體制受到了激烈的批評。學(xué)者們認(rèn)為親權(quán)與監(jiān)護(hù)是兩種不同的制度。臺灣學(xué)者史尚寬先生將親權(quán)定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養(yǎng)保護(hù)為目的之權(quán)利義務(wù)之集合[1]”；其要點(diǎn)為：其一親權(quán)基于身份關(guān)系而產(chǎn)生；其二親權(quán)權(quán)利兩端對象分別為父母和子女；其三親權(quán)是以保護(hù)教養(yǎng)未成年子女為目的；其四親權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，“父母不得拋棄其權(quán)利，也不許濫用[2]”。而監(jiān)護(hù)是對不能得到親權(quán)保護(hù)的未成年人和精神病人的合法利益實(shí)施管理和保護(hù)的法律義務(wù)。其要點(diǎn)為：第一監(jiān)護(hù)是對未成年人和精神病人設(shè)置的制度，目的在于彌補(bǔ)其行為能力之不足；第二監(jiān)護(hù)亦可分為身體上之監(jiān)護(hù)與財產(chǎn)上之監(jiān)護(hù)。這樣看來，針對未成年子女親權(quán)和監(jiān)護(hù)在人身和財產(chǎn)方面的作用頗為相似，然細(xì)分析之則不盡然，兩者有諸多差別。比如親權(quán)是基于親子血緣關(guān)系產(chǎn)生，法律對其限制較少，而監(jiān)護(hù)則在親權(quán)之外，因監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的親疏遠(yuǎn)近受國家的嚴(yán)格控制。再如在權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上，親權(quán)人享受比監(jiān)護(hù)人更為廣泛的權(quán)利，如親權(quán)人對子女的財產(chǎn)有無償用益權(quán)和處分權(quán)，而監(jiān)護(hù)人除為被監(jiān)護(hù)人利益外不得使用其財產(chǎn)等等。可見，父母作為親權(quán)人與作為監(jiān)護(hù)人存在很大不同，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相差甚遠(yuǎn)，人為地消滅親權(quán)制度，將父母由自由的親權(quán)人降為受限制的監(jiān)護(hù)人地位，是將基于親子關(guān)系生而享有的親權(quán)的立法剝奪。[3]

此外，值得關(guān)注的是近些年來，親權(quán)與監(jiān)護(hù)打破彼此獨(dú)立的制度外延，以相向延伸的方式在權(quán)能層次上互相進(jìn)入。許多學(xué)者由此提倡在未來的民法典以監(jiān)護(hù)制度囊括親權(quán)制度。本人認(rèn)為這種提議值得商榷。誠然在親權(quán)近代化的過程中，監(jiān)護(hù)制度的許多要素被引入親權(quán)，“在現(xiàn)代各國親權(quán)立法中，親權(quán)已由原來父母對子女的控制\統(tǒng)治關(guān)系轉(zhuǎn)成為父母照顧監(jiān)護(hù)子女為主的法律關(guān)系，親權(quán)一詞具有了濃厚的義務(wù)色彩。”[4]但是我們應(yīng)該看到這是親權(quán)現(xiàn)代化下由古羅馬的權(quán)力式親權(quán)向義務(wù)式親權(quán)轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果。我們不能因?yàn)橐粋€制度采納了另一個制度的某些要素就否定該制度存在的獨(dú)立性（畢竟它的精神內(nèi)核并沒有改變）。

如前所述，親權(quán)與監(jiān)護(hù)畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會產(chǎn)生各種弊端，徒增麻煩。時下正值民法典制定之機(jī)，更應(yīng)該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實(shí)行親權(quán)與監(jiān)護(hù)分別立法。一方面建立親權(quán)制度。親權(quán)是婚姻家庭領(lǐng)域的重要權(quán)利，也是憲法保護(hù)的基本人權(quán)之一，我國民法草案第三稿曾單獨(dú)規(guī)定親權(quán)，現(xiàn)行《婚姻法》23條實(shí)際就是親權(quán)內(nèi)容。只是當(dāng)時在“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想下，強(qiáng)行將親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度合并，犧牲了立法的科學(xué)性。如今無論在理論還是實(shí)踐上，時機(jī)和條件均更為成熟，我們應(yīng)重新整合現(xiàn)有的立法體例，回復(fù)其科學(xué)性。因此，有必要重新設(shè)立親權(quán)制度，詳盡規(guī)定父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)。與此相應(yīng)，改造現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容，將其從現(xiàn)有的親權(quán)、監(jiān)護(hù)揉雜合體中剝離出來，在對未成年人的保護(hù)上，監(jiān)護(hù)作為親權(quán)的補(bǔ)充制度而存在，此外，監(jiān)護(hù)還發(fā)揮著對其他行為能力欠缺與不足者彌補(bǔ)的功能。對于親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度的去向安排，我們不妨借鑒國外的做法，在民法典中設(shè)立親屬編，以其統(tǒng)帥包括親權(quán)、監(jiān)護(hù)在內(nèi)的各項具體親屬制度。如法國民法典第一卷人、第九編親權(quán)、第十編未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)；德國民法典第四編家庭法，第二章親屬、第三章監(jiān)護(hù)；意大利民法典第一編人與家庭、第九章親權(quán)、第十章監(jiān)護(hù)與解除親權(quán)；我國臺灣地區(qū)民法典第四編親屬、第三章父母子女、第四章監(jiān)護(hù)等。目前我國關(guān)于親屬法的內(nèi)容散見于民法通則、婚姻法、收養(yǎng)法中，如今乘著民法典編纂的東風(fēng)，改變這種零散的體例，建立統(tǒng)一、完整、相互補(bǔ)充的親屬制度，完成各親屬制度向民法典的回歸。鑒于親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度在保護(hù)未成年人利益方面有異曲同工之處，因而在內(nèi)容設(shè)計上應(yīng)注意兩者的銜接。在親權(quán)章節(jié)詳盡規(guī)定父母對未成年子女的權(quán)利義務(wù)之余，監(jiān)護(hù)制度緊接其后，以類似臺灣民法中“除另有規(guī)定外，監(jiān)護(hù)人于保護(hù)增進(jìn)受監(jiān)護(hù)人利益之范圍內(nèi)，行使負(fù)擔(dān)父母對未成年子女之權(quán)利義務(wù)”[5]的規(guī)定以示銜接。如此，兩種制度相互配合，相輔相成，在各自的范圍內(nèi)達(dá)到對子女、家庭保護(hù)的目的。

三、關(guān)于監(jiān)護(hù)人的種類

監(jiān)護(hù)制度在一開始的古羅馬法中，有關(guān)監(jiān)護(hù)人的規(guī)定就是多元化的。它可分為遺囑監(jiān)護(hù)、法定監(jiān)護(hù)、官選監(jiān)護(hù)。一直延續(xù)到今天大多數(shù)大陸法系國家，依然主要是這幾種，只不過有時稱遺囑監(jiān)護(hù)為指定監(jiān)護(hù)，稱官選監(jiān)護(hù)為選任監(jiān)護(hù)，或是基于特殊情況規(guī)定了委托監(jiān)護(hù)。而在我國《民法通則》中是沒有遺囑監(jiān)護(hù)的，而其所謂的指定監(jiān)護(hù)實(shí)為通常所指的選任監(jiān)護(hù)。但我們強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力在監(jiān)護(hù)中的滲透，只是加強(qiáng)監(jiān)護(hù)的義務(wù)性，保障制度功能，而并不是否定監(jiān)護(hù)的私法性。監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上仍然屬于私法的范疇，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母對其子女情況和親屬家庭情況的熟知，法律沒有理由也沒有必要不尊重其意思。因此，承認(rèn)遺囑監(jiān)護(hù)的有效性是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹２贿^為防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同時,筆者認(rèn)為也應(yīng)該承認(rèn)指定監(jiān)護(hù)的存在，因?yàn)檫z囑監(jiān)護(hù)是對父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的，由其指定的監(jiān)護(hù)人法律也是應(yīng)予承認(rèn)的。而委托監(jiān)護(hù)是在情勢變更，父母暫時無法履行監(jiān)護(hù)義務(wù)時出現(xiàn)的，但對委托監(jiān)護(hù)應(yīng)注意責(zé)任的分配問題。

關(guān)于選任問題關(guān)鍵在于誰對選任有決定權(quán)。各國大致有兩種立法例：（1）、規(guī)定專門擁有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)。如，瑞士的監(jiān)護(hù)官廳、日本的家庭法院、法國的親屬會議、德國的監(jiān)護(hù)法院等。日本《民法典》第814條規(guī)定：“無前二條規(guī)定的（指定監(jiān)護(hù)和法定監(jiān)護(hù)）家庭法院因被監(jiān)護(hù)人或其他利害關(guān)系人的請求，選任監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人欠缺時，亦同。”[6]（2）、被監(jiān)護(hù)人近親屬及被監(jiān)護(hù)人所在地政府擁有決定權(quán)。如越南民法典第72條規(guī)定選任監(jiān)護(hù)人的順序是：沒有第70條規(guī)定的法定監(jiān)護(hù)人時，從其近親屬中推舉一人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；患有精神病或其他疾病不能辨別、控制自己行為的人所在鄉(xiāng)、坊、鎮(zhèn)人民政府有責(zé)任會同有關(guān)基層社會組織推舉監(jiān)護(hù)人或建議慈善機(jī)構(gòu)行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。

我國《民法通則》第16條、第17條規(guī)定，對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人父母、精神病人所在單位或未成年人、精神病人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定，對指定不服的由人民法院裁決。可見我國對選任監(jiān)護(hù)人有決定權(quán)的有單位、居民委員會、村民委員會和法院，但最終決定權(quán)在法院。在出現(xiàn)需要選任監(jiān)護(hù)人的情況時，到底由單位決定還是由居民委員會、村民委員會決定往往存在職權(quán)劃分不清的問題，容易造成互相推諉的局面，而且即使選任后還有一個“不服指定”的問題，最終需由法院裁決。[7]這意味著選任監(jiān)護(hù)人歷時長、環(huán)節(jié)多、程序雜，這對被監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)是不利的。固筆者認(rèn)為擁有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)最好是單元的，這樣利于縮短時間、減少成本。因此，建議將來進(jìn)行監(jiān)護(hù)立法時借鑒瑞士、日本的做法，規(guī)定一個單獨(dú)的擁有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)，以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。

四、完善監(jiān)護(hù)制度的探討

1、增加監(jiān)護(hù)的種類

監(jiān)護(hù)的種類是監(jiān)護(hù)制度的重要的內(nèi)容。我國《民法通則》規(guī)定的主要是兩種形式即法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)是指由法律直接規(guī)定一定范圍內(nèi)的人員為監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，指定監(jiān)護(hù)是指沒有法定監(jiān)護(hù)人，或者對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由有關(guān)部門或人民法院指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。然而，世界上許多國家的法律規(guī)定除法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)之外，還規(guī)定有遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式。為此，筆者認(rèn)為，為了使被監(jiān)護(hù)人的利益得到及時的保護(hù)，鑒于我國尚無專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的實(shí)際，在監(jiān)護(hù)制度中確認(rèn)遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式，頗有必要。所謂遺囑監(jiān)護(hù)是指父母在生前設(shè)立遺囑對未成年子女由誰監(jiān)護(hù)所作的指定。用遺囑方式來設(shè)立監(jiān)護(hù)人應(yīng)符合一定的條件，監(jiān)護(hù)關(guān)系才能成立。條件為：1、只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人，而不能通過遺囑為已成年的無民事行為能力或限制民事行為能力的人指定監(jiān)護(hù)人，也不能由父母以外的法定監(jiān)護(hù)人來指定；2、被遺囑指定的公民同意做監(jiān)護(hù)人。因?yàn)榉擅媲肮袷瞧降鹊模魏我粋€公民都無權(quán)把自己的意思強(qiáng)加給他人，而且，如果被遺囑指定的公民不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，那就不能很好的履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，有損監(jiān)護(hù)制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遺囑取消另一方的監(jiān)護(hù)資格，除非另一方?jīng)]有監(jiān)護(hù)能力。

2、明確規(guī)定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容

我國《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。”這種對監(jiān)護(hù)內(nèi)容概括性的規(guī)定，難以操作，很難起到保障被監(jiān)護(hù)人的人身與財產(chǎn)權(quán)利的作用。因此，對監(jiān)護(hù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以明確。監(jiān)護(hù)的內(nèi)容分為人身的監(jiān)護(hù)與財產(chǎn)的監(jiān)護(hù)。筆者認(rèn)為，在人身監(jiān)護(hù)方面，應(yīng)設(shè)置監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，以確實(shí)執(zhí)行聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于保護(hù)未成年人“在受父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯”的規(guī)定。在財產(chǎn)監(jiān)護(hù)方面，應(yīng)建立財產(chǎn)帳冊制度，作為被監(jiān)護(hù)人接受監(jiān)護(hù)時的財產(chǎn)狀況的憑據(jù)，從制度上保障被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)權(quán)益。監(jiān)護(hù)人要用法律允許的手段管理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，做到被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)不因管理行為而減少，卻可因妥善管理使其增值；監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人大宗財產(chǎn)時，必須取得監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的同意；被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)無正當(dāng)理由遭受損失的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。[8]

3、明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人資格

規(guī)定監(jiān)護(hù)人資格的目的在于使監(jiān)護(hù)人能夠勝任監(jiān)護(hù)職責(zé)，故為各國監(jiān)護(hù)立法的重點(diǎn)之一。通常的做法是規(guī)定監(jiān)護(hù)人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監(jiān)護(hù)人之缺格”，不得充任監(jiān)護(hù)人。反觀我國《民法通則》，對監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定不盡合理，應(yīng)加以完善，關(guān)鍵是要具體界定監(jiān)護(hù)能力的內(nèi)涵和外延。監(jiān)護(hù)人必須要有監(jiān)護(hù)能力，這是取得監(jiān)護(hù)資格的最基本條件。我國《民法通則》僅籠統(tǒng)的規(guī)定監(jiān)護(hù)人必須有監(jiān)護(hù)能力，卻沒有具體說明何謂“有監(jiān)護(hù)能力”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第11條對監(jiān)護(hù)能力的司法解釋也主要從監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人的生活上的聯(lián)系情況等因素加以考慮，沒有注意考察監(jiān)護(hù)人的品行、文化水平、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間除經(jīng)濟(jì)聯(lián)系之外的其他關(guān)系的狀況等因素，因而難以保證監(jiān)護(hù)人能夠真正擔(dān)起監(jiān)護(hù)職責(zé)或者阻卻監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為，也不利于提高監(jiān)護(hù)質(zhì)量，以利于被監(jiān)護(hù)人的成長。所以筆者認(rèn)為，在監(jiān)護(hù)制度中應(yīng)對監(jiān)護(hù)能力下一個明確的定義，明確其內(nèi)涵和外延，規(guī)定具有監(jiān)護(hù)能力必須具備那些要件，并應(yīng)以列舉的方式規(guī)定哪些人不具有監(jiān)護(hù)資格，不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，哪些人具備監(jiān)護(hù)資格，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，以便于實(shí)際操作。

從司法實(shí)踐的角度看，在我國的立法和學(xué)界對監(jiān)護(hù)制度的推崇下，實(shí)踐中對于監(jiān)護(hù)制度的理解和適用也被無限制的擴(kuò)大。曾有這樣一個案例：兩個人都喝醉了，但一個較清醒，另一個爛醉如泥。喝完酒后，較清醒的人看著完全醉的人騎上摩托車回家，并未阻攔。完全醉的人在路上出車禍死了，其家屬狀告了較清醒的人，認(rèn)為他應(yīng)該承擔(dān)完全醉的一方的監(jiān)護(hù)責(zé)任。對于牛振華撞車事件，也有人認(rèn)為應(yīng)追究灌牛振華酒的人的監(jiān)護(hù)責(zé)任。這樣的認(rèn)識，使監(jiān)護(hù)制度有如一片浮云無任何適用限制地在人們頭上飄浮，作為自然人行為準(zhǔn)則的民法今后將如何指導(dǎo)人們行為？因此，有必要重新整理監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)涵和外延，回歸監(jiān)護(hù)制度本來的面目。

注釋：

1、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000版，第658頁

2、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000版，第659頁

3、陳棋炎等。《民法親屬新論》[M].臺灣：三民書局，1990版，第354-355.頁

4、樊麗君《有必要設(shè)立親權(quán)制度》，載《婚姻法修改論爭》（李銀行主編），光明出版社1999版，第393、388頁

5、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000版，第720頁

6、李霞《成年人監(jiān)護(hù)制度的日本法觀察》，法學(xué)論壇，2003年第5期

7、余松林《關(guān)于建立成年人監(jiān)護(hù)制度的探析》，零陵學(xué)院學(xué)報2004年第2卷第3期

8、曹詩權(quán)。《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004版，第147頁