我國離婚制度研究論文

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提綱

一、關于協議離婚制度

（一）當前協議離婚制度存在的問題。

1、婚姻程序使惡意離婚者有機可乘。

2、離婚協議缺乏強制執行力。

3、婚后的監督措施不便操作。

（二）協議離婚制度的完善。

1、設立協議離婚的審查期制度。

2、設立協議離婚的公正制度。

3、細化離婚后監督措施。

二、關于判決離婚的法定理由。

（一）、“感情破裂”法定理由存在缺陷

（二）離婚理由應酬相對寬大和自由。

三、關于離婚損害賠償制度。

（一）、明確離婚損害賠償的義務主體。

（二）明確離婚損害賠償的民事責任方式。

內容摘要：

近年來，我國的離婚率直線上升，因離婚引起的諸多社會問題，也越來越引起人們的重視。2001年4月28日，第九屆人大常委會通過并實施了新《中華人民共和國婚姻法》，在此次婚姻法修改中，離婚制度作為焦點問題，對其進行了有效的補充和完善，使此次修正案較原來婚姻法更具有科學性、實用性和可操作性。但其在某些方面仍存在缺陷。雖然我們不能茍求一部法律盡善盡美，但對它的不足之處我們還是應該思考的。

本文就協議離婚、判決離婚的法定理由、離婚損害賠償幾方面的不足作些探討，指出了解決途徑。首先對協議離婚制度中通過對當前協議離婚制度存在的程序可以使惡意離婚者有機可乘，離婚協議缺乏強制力、婚后監督措施不便操作三方面問題及對今后協議離婚制度的完善進行了論述；其次，對判決離婚的法定理由也就是我們常說的“夫妻感情破裂”應改為“婚姻關系破裂”闡述了自己的理由，認為法定理由沒有充分反映婚姻本質，過于理想化，操作性不強及離婚理由應當相對寬大和自由的觀點；最后對我國新《婚姻法》確立的賠償制度提出了幾點個人看法，即婚姻法應明確離婚損害賠償的義務主體、應明確離婚損害賠償的民事責任方式等進行了闡述，以供指正。

關鍵詞：離婚制度、離婚、協議離婚、判決離婚、離婚理由、財產分割、損害賠

償制度

離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。古往今來，人們對離婚問題提出了各種主張，離婚制度也不斷地發生變化，立法者更是從法律方面不斷地對其進行完善和發展。

新中國成立后，我國先后頒布了1950年婚姻法和1980年婚姻法。前不久，又對1980年婚姻法進行了修改，并在2001年4月28日第九界全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》（以下簡稱修正案）。此次修正案在堅持原有立法精神的前提下，對重婚、家庭暴力、無效婚姻和可撤銷婚姻、夫妻財產制、子女探視權、離婚損害賠償制度等都作出補充規定，使此次修正案較原來的婚姻法更具有科學性、實用性和可操作性，但是其在某些方面仍存在著不足。比如協議離婚方面的缺陷仍未得到補充；判決離婚的法定理由仍沿用原來的；離婚損害賠償的義務主體、民事責任方式等沒有明確規定等等。雖然我們不能苛求一部法律盡善盡美，但對其不足之處我們還是應該思考的。本文擬就這些問題談些個人看法，以供指正。

一、關于協議離婚制度

根據婚姻法的規定，離婚是指配偶生存期間解除婚姻關系的法律手段，它需法定條件和程序才能產生終止婚姻的法律后果。協議離婚是指取得結婚證的夫妻經協商一致達成離婚協議，并經婚姻登記解除婚姻關系的法律行為。協議離婚制度則是協議離婚的條件，辦理機關、具體程序、相應的法律責任等一系列法律規范的總和。協議離婚是我國離婚制度重要組成部分，但由于目前有關該制度的法律規定過于原則，內容較簡陋，因而存在的缺陷較多。這里僅就目前協議離婚制度存在的問題及如何進一步完善提出幾點建議，以供參考。

（一）、當前協議離婚制度存在的問題

協議離婚制度是婚姻法中一項重要制度，在現實生活中發揮著不可替代的作用，但隨著社會的發展，客觀條件的變化，該項制度在立法及運用中遇到一些無法解決的問題，日益顯示諸多缺陷。

1、離婚程序使惡意離婚者有機可乘。現今，一些當事人為種種目的，設法規避有關的法律，鉆政策的空子，搞假離婚或進行惡意離婚。其最突出的表現就是借離婚逃債、逃避計劃生育。實踐中“離婚不離家”、“財產一人占，債務一身擔”的惡行令人痛絕，為社會唾棄。為什么這些當事人會得逞呢？最重的的原因就是協議離婚制度規定當事人只要自愿，即可離婚，而對是否確屬自愿缺乏審查評判的標準。不可否認，離婚協議書在一定程度上表明了當事人自愿離婚的意思，但決非就能證明當事人確屬自愿離婚。由于婚姻登記管理條例沒有規定登記機關具體的審查內容和程序，導致惡意離婚、假離婚者屢屢得逞，憑離婚協議對抗債權人，對抗人民法院的審判和執行，假離婚者則堂而皇之地與他人結婚，或“合理”、“合法”地生育，長此以往，還有什么法律的嚴肅性，社會的文明正義可言？

2、離婚協議缺乏強制執行力。夫妻雙方離婚，就要涉及到子女撫養、財產分割、債務分擔等一系列問題，男女雙方協議離婚，按照協議離婚制度的有關規定，必須就上述三方面問題進行全面約定，否則，婚姻登記機關將不予受理離婚申請。但當事人達成的離婚協議書在獲準離婚后又不具有強制執行力。當一方或雙方不自愿履行義務，對方無權申請婚姻登記機關或人民法院強制執行，只能依照婚姻法管理條例第十七條的規定重新起訴，這種訴訟在某種意義上說為當事人的合法權益提供了法律保障，但重新起訴無疑費時費力，與協議離婚制度簡便、易行、高效的原則相悖。此外，協議離婚不利于債權人債權的實現。

3、婚后的監督措施不便操作。為保障協議離婚的真實性、合法性，防止假結婚、惡意離婚，現行的婚姻登記管理條例第二十五條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記機關應當撤消婚姻登記、對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款。”這條規定實質上就是對違反協議離婚制度的當事人的監督處罰措施。在一定程序上對預防和制止假離婚、惡意離婚發揮著作用，但這一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，騙取離婚登記缺乏具體、明確的標準。其次，協議離婚制度對騙取離婚登記的當事人只能處以200元以下的罰款，不能從根本上制止該行為。再次，對再婚者難以發生作用，實際生活中，夫妻一方為達到與他人結婚的目的，編造種種理由欺騙另一方，直至與其達成離婚協議，對此如按現今的協議離婚監督措施，婚姻登記機關可應另一方的申請，宣布原解婚姻關系的登記無效，但再婚的男女均將構成重婚。顯然，此種情況下宣布婚姻登記無效將是進退兩難的。

（二）、協議離婚制度的完善

協議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關的法律制度協調統一，而且整個系統較為封閉，為此，針對上述不足，應從以下幾個方面加以完善。

1、要設立協議離婚的審查期制度。依據婚姻登記管理條例》的規定，我國協議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環。然而從我國現行的法律法規來看，關于審查期的規定很不明確，建議填補這一內容，設立審查期制度。審查期的設立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發生，保證婚姻關系的穩定，增強婚姻登記管理機關的管理職能。審查的規定必須長短適中，由于其具有考慮期的性質，因此應以三個月左右為宜。在審查期考慮期間，若當事人提出撤消離婚申請，婚姻登記機關應予準許。

2、要設立協議離婚的公正制度。針對協議離婚制度離婚協議書雖經婚姻登記機關確認，但不具有強制執行力弊病，在協議離婚制度中應增設公證制度，且規定下列離婚協議還需要公證；離婚協議中有子女撫養分期給付內容；離婚協議中有財產給付，但在婚姻登記機關發放離婚前不能交付的離婚協議中有債務分擔的；離婚協議中有夫妻經濟幫助，需要分期給付的。對上述四種離婚協議，由當事人到所在地公證機關履行公證手續并由公證機關賦予強制執行的效力。一旦一方不主動履行義務，另一方面可直接向人民法院申請強制執行，無需重新提起民事訴訟。

3、要細化離婚后監督措施。為維護婚姻法嚴肅性，懲處騙取離婚登記的行為，協議離婚制度應有具體的事后監督措施。首先應明確騙取離婚登記的具體內容和體現，如當事人離婚后仍繼續同居生活；離婚隱瞞夫妻共同債務，致使債權人的債權無法實現等，都應視為弄虛作假騙取離婚登記的行為，給婚姻登記機關提供騙取離婚登記行為的依據。其次，增加騙取離婚登記的處罰種類，加大罰款力度。對騙取離婚登記的當事人除給予較大數額的罰款外有關部門還應對當事人假離婚生育、分房、調動工作進行適當處理。

二、關于判決離婚的法定理由。

“夫妻感情破裂”是我國長期以來判決離婚的法定理由。近年來，許多專家學者都對此進行了激烈的爭論。盡管此次修正案也增設了幾個判斷“夫妻感情破裂”的具體標準。較之原來具有了一定的可操作性，但由于該法定理由本身難以把握，因而在實踐中仍較難判斷，對此筆者認為，應將其改為“婚姻關系破裂”更為妥當。理由有二：

（一）“感情破裂”法定理由存在缺陷。

一是該法定理由沒有充分反映婚姻本質。婚姻是一種特殊的社會關系，是家庭的基礎。婚姻成立以后，即產生了夫妻之間的權利、義務，同時也產生了子女、財產及相關的社會關系等問題。即使夫妻本無感情或感情已破裂，只要未解除婚姻關系，雙方也應履行法律規定的婚姻義務。感情不是法律調整的對象，從兩性單純的愛情中不能引申出權利與義務關系，故感情破裂原則不能反映婚姻的本質。所以，僅以夫妻感情破裂認定婚姻死亡的唯一依據，這是不夠科學的。

二是該法定理由過于理想化。受社會制度、經濟體制的制約和經濟條件的限制，不同時期的擇偶標準、結婚條件都不同，不同區域、不同文化層次都有不同婚姻觀、家庭觀。離婚作為一種復雜社會現象，不僅僅是感情問題，它受諸多因素的影響和制約。在市場經濟的大環境下，家庭作為社會最基本的消費單位，物質生活已是家庭生活的重要內容，除感情因素外，經濟、物質的因素對婚姻關系也往往起著不容忽視的甚至是決定性的作用。單一地把“夫妻感情破裂”作為離婚的法定理由，明顯是對婚姻內涵認識不足，犯了立法上以偏概全的錯誤，在婚姻的圍城中只打開一道感情之門，實際是限制了當事人的離婚權利，侵犯了公民的婚姻自主權。

三是該法定理由操作性不強。雖然婚姻法修正案已增加了幾個具體的判斷標準，但這并不能徹底改變“感情”的難以操作性。從哲學上講，個人感情屬于意識而非物質則歸屬于主觀范疇的，因而其具有難以探知的屬性，事實上，夫妻間到底還有沒有感情，感情衰減和量變達到一個什么樣的程度才構成感情破裂的質變，對于這些問題很難有一個具體的標準。而且法官因文化修養，人生觀和世界觀不同，對同樣的一宗離婚案都會有不同的判斷。因為感情是難以捉摸的，用“感情破裂”作為法定離婚理由，難免讓人無所適從。

（二）、離婚理由應相對寬大和自由。

在離婚問題上，我們一直強調講感情、講道德，卻忽視了當事人的自主性和權利，立法上表現為法定理由規定過窄，條件要求過于苛刻，在橫向和縱向兩個方面為當事人的離婚自由設置了“瓶頸”，筆者認為，離婚的法定理由應相對寬大和自由。

從橫向范圍上講，保留并發展原有的“破裂主義”將“感情破裂”擴大為“婚姻關系破裂”。婚姻關系的內容是豐富的，并非只有感情，任何一種關系的破裂都將導致婚姻關系消亡，產生離婚的必要。現行的“破裂主義”將復雜問題過于簡單化，明顯不適應紛繁復雜的社會，只有擴大要求的范圍，將婚姻關系全面加以涵蓋，才符合法理和實際。

從縱向角度講，在如何認定“破裂”時，應擴大婚姻當事人的自主權，采用目的主義，目的主義是指夫妻一方可以依據在共同生活中發生違背婚姻關系的事實為由而訴請離婚。目的主義的確立，是有較深的法律和思想依據。首先，從部門法的歸屬上看《婚姻法》隸屬于民法，民法自治原則適用于〈婚姻法〉，離婚權是公民的私權利，只要這種權力的行使不致于侵害他人的合法權益，法律就應予尊重而不是設置重重障礙，目前規定的離婚理由具有私法公法化的傾向，不利于婚姻當事人合法權益保障。其次，借鑒西方法律思想，婚姻的實質實際上是一種契約，這種契約是建立在感情、物質、兩性的基礎上以雙方當事人的合意為要件，當事人一方或雙方合意的消失，就使婚姻契約徒有外殼，法律沒有理由通過國家公權強加維系。最后，從人權角度來看，尊重人權理解人性已成為國際社會一股不可抗拒的潮流。近年來，西方國家實行非過失離婚法律。這種法律規定離婚無須任何理由，法院可以根據申請人的要求解除兩個人的婚姻關系。應該說，非過失離婚法律滿足了現代人的自我意識，有利人權的實現。

總而言之“婚姻關系破裂”，在法律用語上要比感情破裂更準確、更全面。以婚姻關系是否能繼續維持，作為判斷離還是不離的標準，在司法操作上，體現了客觀和公正，有利于復雜離婚糾紛的解決。同時，也與世界各國的立法發展要求相適應。

三、關于離婚損害賠償制度

為了完善我國婚姻法，加強社會主義法制，保護離婚當事人的合法權益，我國在此對婚姻法的修改中確立了離婚損害賠償制度。離婚損害賠償制度，是規定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法權益，其過錯行為導致婚姻關系破裂，離婚時，無過錯配偶對由此所受損害（財產上損害和非財產上損害）有權要求賠償，加害方則負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。離婚損害賠償，系配偶一方不法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯方應承擔民事責任。

離婚損害賠償制度的確立，填補了我國婚姻法上的一項空白，是我國婚姻立法的一大進步，有利于保護離婚無過錯方的合法權益，亦使司法部門追究侵害配偶權的違法行為人的損害賠償責任時“有法可依”具有重要意義。但是，根據修正案第四十六條的規定來看，仍有一些美中不足。比如在離婚損害賠償義務主體方面，損害賠償的民事責任方式等方面缺乏明確的規定，筆者就這兩個方面的問題，在這里闡述一些個人看法，以供指正。

（一）應明確離婚損害賠償的義務主體。

《婚姻法》〈修正案〉第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員的。根據此規定，無過錯配偶可以依法對所受損害請求賠償。在此規定中，離婚損害賠償請求權的權力主體是很明確的，即離婚的無過錯配偶。然而，對其義務主體卻沒有明確的規定。即不知該規定的義務主體是僅離婚過錯配偶，抑或是也包括實施破壞他人婚姻關系違法行為有過錯的第三人。筆者認為，由于近年來一些第三者打著“愛情的幌子”，明目張膽地羞辱、漫罵無過錯配偶，使無過錯配偶的身心受到了嚴重摧殘。同時也基于教育，引導公民嚴肅認真對待婚姻家庭，保障合法婚姻關系之目的，以及公平正義的原則，對離婚損害請求權的義務主體，應既包括離婚的過錯配偶，也包括實施破壞他人婚姻關系違法行為的有過錯的第三人。

（二）、應明確離婚損害賠償的民事責任方式。

《婚姻法》（修正案）第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他們同居的；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員的”。但對損害賠償的民事責任方式規定很不明確。

離婚損害賠償包括財產損害賠償和精神損害賠償。精神損害賠償雖亦采用財產賠償的方式，但精神損害賠償本身兼具經濟補償和精神撫慰的性質。精神損害賠嘗金是一種特殊賠償金，兼具經濟補償和精神撫慰雙重功能；一是從經濟上填補損害，二是撫慰受害方因合法權益遭受損害之痛苦。因為對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以，給付撫慰金除盡可能填補損害外，更主要的是撫慰受害人因精神損害所生之痛苦、失望、怨憤與不滿。筆者認為，從現實生活中看，離婚無過錯方所受損害，往往以精神損害為多。因此立法除規定承擔損害賠償責任外，還應規定可請求給付撫慰金。前者著重填補財產損害，后者著重撫慰精神創傷。此外，根據我國民法通則第一百二十條規定的精神，侵害名譽權等人格權的民事責任，包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和損害賠償責任兩種方式。筆者認為，離婚精神利益損害的民事責任，也宜兼采非財產責任和財產責任兩種方式。可更好地維護受害人的合法權益。

參考文獻：

1、楊大文主編《婚姻法》、《婚姻家庭法原理與實務》；

2、曾憲義、林嘉主編叢書《以案說法婚姻家庭篇》；

3、馬憶南主編《婚姻家庭法新論》，《中外法學》1998年第二期馬憶南《二十世紀之中中國婚姻家庭法學》

4、楊大文審定、鄭晶撰稿的編寫《中華人民共和國婚姻法講話》2001年5月中國政治大學出版社