訴訟調(diào)解協(xié)議性質(zhì)論文

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替代訴訟糾紛解決方式（ADR）運動所帶來的“非訟化”趨向正逐漸改變著訴訟的原有結(jié)構(gòu)；“訴訟契約化”成為這一改變的集中體現(xiàn)。國內(nèi)已有學者對這種新的改變做了相關(guān)闡述。[1]民事訴訟的契約化是“當事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)”；[2]它意味著“從當事人自治、意識自由、當事人的自主性角度系統(tǒng)地按照契約化的思路對民事訴訟體制進行修正，使其滿足社會轉(zhuǎn)型的需要”。[3]其中，訴訟和解或訴訟調(diào)解，[4]即在訴訟進行中，當事人就解決該訴訟實體爭議達成的合意，自然也是訴訟契約化的一個重要組成部分。

“訴訟契約化”在西方國家的出現(xiàn)實際上是對于民事訴訟原始契約本質(zhì)的回歸。20世紀在法國訴訟法學家之間展開的關(guān)于訴訟契約本質(zhì)的爭論中，贊同者強調(diào)民事訴訟和合同之間的相似性，比如，訴訟的封閉性和合同的不可觸犯性，判決的既判力和合同約定的相對效力，甚至也有學者將訴訟的應(yīng)訴等同于合同中的承諾。不過，這番爭論以訴訟關(guān)系的法定性質(zhì)結(jié)束，否認了訴訟的契約性質(zhì)。1975年新《民事訴訟法》的出臺最終確定了訴訟和合同的分離。[5]訴訟和合同成為兩個相對立的概念：前者意味著當事人意愿的分歧，后者意味著當事人意愿的趨同。[6]然而，近年來“訴訟契約化”和“契約訴訟化”共同詮釋的“契約正義（或司法）”理念蘊含著訴訟和合同的再聯(lián)合。[7]

在中國，一直以來，民事訴訟的改革都在努力擺脫原有職權(quán)主義模式的影響，強化當事人訴訟主體的積極地位，從而實現(xiàn)當事人主義模式的結(jié)構(gòu)。“訴訟契約化”正是模式轉(zhuǎn)換的一個總結(jié)；這對于我國的民事訴訟而言，是一個全新的方向，并非一種回歸。同樣，“契約化”對于我國的司法調(diào)解（或稱“法院調(diào)解”、“訴訟調(diào)解”）也是一個全新的方向。從建國前的“馬錫五審判方式”[8]到建國后的“調(diào)解型審判方式”，[9]調(diào)解在民事程序中長期以來被視為與判決相平行的一種審判方式。調(diào)解和訴訟程序不嚴格區(qū)分：啟動調(diào)解程序的隨意性很大，法官可隨時隨地將糾紛從訴訟程序轉(zhuǎn)入調(diào)解程序，以逃脫訴訟程序剛性帶來的約束；[10]而在調(diào)解程序中，法官始終占據(jù)主導地位，依賴于調(diào)解的合法和真實原則，[11]他恣意約束當事人意愿的效力，以自己的判決方案取代當事人的合意。這樣的程序結(jié)構(gòu)模式造成一種“畸形”的產(chǎn)物：“調(diào)解式判決”，即帶有“調(diào)解”的名義或特征，但違背了當事人的意愿，實際上為法官一方意思表示的裁決結(jié)果。[12]

司法調(diào)解的改革旨在“純化”當事人的合意和弱化調(diào)解中的職權(quán)主義特征。[13]從最初的“調(diào)解為主，審判為輔”，到1982年《民事訴訟法（試行）》的“著重調(diào)解”，[14]再到1991年《民事訴訟法》的“自愿和合法調(diào)解”。調(diào)解在民事訴訟立法中的地位明顯下降；然而，實踐中民商事一審案件的調(diào)解率在20世紀90年代仍然保持在50％左右。這是因為，調(diào)解在法律現(xiàn)代化的進程中充當著一個磨合立法與實踐的調(diào)制器，彌合法律職業(yè)化之前的活動空缺，甚至也在幫助法官減少職業(yè)所帶來的風險。

從20世紀末，民事程序的結(jié)構(gòu)發(fā)生了顯著的變化。關(guān)于民事訴訟模式，從職權(quán)主義到當事人主義模式的轉(zhuǎn)變獲得相當?shù)某晒Ｗ罡呷嗣穹ㄔ呵霸洪L肖揚在2007年1月5日的第七次全國民事審判工作會議上指出：“合乎國情的民事訴訟模式已經(jīng)基本形成。”雖然從2001年開始，民商事一審案件的判決率超過調(diào)解率，但是，外部環(huán)境的改良，ADR運動蘊含的非訟化理念提供了調(diào)解新的發(fā)展空間，調(diào)解作為多元化訴訟或司法的一部分被保留和發(fā)展。

新世紀的司法調(diào)解是在法律、司法、訴訟這些大“背景”變革之下的創(chuàng)造性發(fā)展。總方向是繼續(xù)延伸以往的思路，即純化當事人合意和弱化法官職權(quán)干預(yù)；簡而言之，我們將之總結(jié)為司法調(diào)解的“契約化”。2004年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）的頒布是司法調(diào)解“契約化”的一個重要“界碑”。《規(guī)定》重新構(gòu)造了司法調(diào)解的原則：自愿原則的提升、保密原則的有限建立、拋棄真實原則、限制合法原則。[15]然而，司法調(diào)解契約化的進程任重而道遠，如何確保當事人合意，確切地說當事人“真實”合意的實現(xiàn)，是現(xiàn)代調(diào)解“正義”實現(xiàn)的關(guān)鍵。

一、訴訟調(diào)解內(nèi)涵及其價值

長期以來，通常是訴訟調(diào)解和法院調(diào)解混用，或者把二者等同。筆者通過搜索中國期刊全文數(shù)據(jù)庫，發(fā)現(xiàn)有近六成的文章使用了“訴訟調(diào)解”這個概念，有約兩成的文章使用的是“法院調(diào)解”這個概念，而另外有兩成的文章是將二者混用，把二者作為同一個概念來對待。一般認為，法院調(diào)解是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式；{1}200也有人認為是“在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人就民事權(quán)益爭議平等協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動”；{1}185另有人認為是“在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的實體權(quán)利、義務(wù)自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的活動。”{2}上述三種界定雖表述有差異，但其基本內(nèi)涵是相同的，概括起來就是三點：第一，法院調(diào)解在法院的主持下進行；第二，法院調(diào)解在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上進行；第三，法院調(diào)解是一種解決糾紛的訴訟活動。

仔細探究，就會發(fā)現(xiàn)，“訴訟調(diào)解”與“法院調(diào)解”并不完全相同。其一，從調(diào)解發(fā)展的歷史沿革來看，人們最早使用的是“訴訟調(diào)解”而不是“法院調(diào)解”，“法院調(diào)解”只是一定條件下歷史的產(chǎn)物。調(diào)解在我國具有悠久的歷史，調(diào)解的方式多種多樣，可分為民間調(diào)解和官府調(diào)解兩大類，其中官府調(diào)解即訴訟調(diào)解，如西周的銅器銘文中就已經(jīng)有訴訟調(diào)解的記載。[1]很顯然，即使實際進行調(diào)解的是類似于現(xiàn)代法院調(diào)解的司法機關(guān)，由于古代司法行政不分，根本沒有專門的“人民法院”這樣特定的機構(gòu)，也不能稱其為“法院調(diào)解”，而只能是“訴訟調(diào)解”。其二，從規(guī)則的層面來看，雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法中只規(guī)定了“法院調(diào)解”，并把“法院合法自愿調(diào)解”作為民事訴訟的一個基本原則，但事實上，“法院調(diào)解”是訴訟中的調(diào)解，因而稱為“訴訟調(diào)解”并無不妥。不僅如此，從規(guī)則的發(fā)展來看，“訴訟調(diào)解”涵括了“法院調(diào)解”，其外延大于“法院調(diào)解”。《調(diào)解規(guī)定》第3條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第87條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當依法予以確認。”由此可知，“法院調(diào)解”已經(jīng)不是嚴格意義上的“法院”的調(diào)解了，其主持調(diào)解的主體范圍已經(jīng)有所擴大，如果繼續(xù)使用“法院調(diào)解”則不能表達其完整的內(nèi)涵，也不具有針對性，相反，使用“訴訟調(diào)解”更具有現(xiàn)實性和合理性。其三，“法院調(diào)解”強調(diào)作為調(diào)解主體的“法院”的調(diào)解，而“訴訟調(diào)解”強調(diào)調(diào)解發(fā)生的時間在訴訟過程中，與其對應(yīng)的是訴訟外調(diào)解，其涵蓋性更強，使調(diào)解的劃分更科學。基于此，筆者認為，所謂訴訟調(diào)解，是指在人民法院或人民法院委托的單位或個人的主持下，各方當事人自愿合法地就民事權(quán)利義務(wù)或訴訟權(quán)利義務(wù)達成協(xié)議，解決民事爭議的訴訟活動。

訴訟調(diào)解不僅在學理和邏輯上具有合理性，在實踐中，也有其獨特的價值。一是權(quán)利性。訴訟調(diào)解對當事人權(quán)利充分尊重，通過當事人自愿協(xié)商而不是法官依法裁判來解決糾紛，整個訴訟過程當事人都非常清楚，容易理解和接受。二是公正性。訴訟調(diào)解強調(diào)當事人的積極參與，發(fā)揮當事人自己最清楚糾紛真相和自身利益的優(yōu)勢，實現(xiàn)最符合他們利益需求的糾紛解決方式的自愿選擇和處理結(jié)果，因而最接近當事人追求的實體公正，結(jié)案更符合“司法公正”的實質(zhì)要求。三是效率性。訴訟調(diào)解具有簡便、高效、經(jīng)濟的特點，調(diào)解方式靈活，既可減輕當事人的訴訟負擔，又能節(jié)約司法資源。四是和諧性。訴訟調(diào)解強調(diào)當事人之間的友好協(xié)商和妥協(xié)，促進當事人之間互諒互讓和友好合作，降低和弱化了當事人之間的對抗性，有利于社會的和諧與穩(wěn)定。

二、訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)：實體法與程序法視角下的探析

訴訟調(diào)解是具有中國特色的民事審判活動的重要內(nèi)容，為妥當?shù)亟鉀Q人民內(nèi)部矛盾發(fā)揮了極其重要的作用。目前，在我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的新形勢下，它在維護社會穩(wěn)定和解決市場經(jīng)濟條件下的民事糾紛方面更顯示著裁判所不能達到的司法救濟功效。然而在訴訟調(diào)解制度中有一個十分重要而又爭論不休的問題，那就是訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)。訴訟調(diào)解協(xié)議是典型的民事合同還是訴訟契約？或者它屬于實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范？這是一個值得探討和研究的問題。筆者認為，對調(diào)解協(xié)議性質(zhì)的認定，需要經(jīng)過從實體法與程序法的視角進行全面分析才能得出結(jié)論。

（一）民事實體法視角中的訴訟調(diào)解協(xié)議性質(zhì)

依據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依法律規(guī)定或者對方同意，不得擅自變更或者解除。而調(diào)解協(xié)議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上自愿達成的一種協(xié)議，當事人之間達成調(diào)解協(xié)議的過程完全符合民事法律行為的構(gòu)成要件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。{3}189同時，調(diào)解協(xié)議也符合合同的一般成立要件：（1）須存在雙方或多方當事人；（2）當事人須達成合意。{3}524

調(diào)解協(xié)議是當事人雙方自愿達成解決糾紛的方案，屬于民法上的契約，它具有確認雙方民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、終結(jié)訴訟的法律效力。這既是訴訟調(diào)解的功能和目的所在，又是各國普遍的做法。因此，大多數(shù)國家都賦予調(diào)解協(xié)議的契約效力，一旦達成，便具有了法律效力。{4}畢竟，民事實體法規(guī)定的民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)屬于私權(quán)，當事人對私權(quán)的處分，國家不應(yīng)有過多的限制。依私權(quán)自治理論，當事人在法院等主持調(diào)解下所達成的協(xié)議，應(yīng)等同于當事人解決爭議的一種“契約”，若限特別約定或規(guī)定，“契約”從成立時生效。

（二）程序法視角下的訴訟調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)

調(diào)解協(xié)議除了可以處分實體權(quán)利之外，還包括對訴訟權(quán)利的處分，這就使調(diào)解協(xié)議可以歸入典型的訴訟契約的范疇。所謂訴訟契約，是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之間的合意。訴訟契約也稱為“訴訟上的合意”。{5}民事訴訟法根據(jù)處分權(quán)原則，規(guī)定當事人可以協(xié)議的方式處分自己的某些訴訟權(quán)利，例如管轄協(xié)議、調(diào)解協(xié)議、執(zhí)行和解等等。根據(jù)大多數(shù)人的觀點，已為民事訴訟法所明文規(guī)定的當事人之間的訴訟契約屬于當事人的訴訟行為，[2]其應(yīng)該適用民事訴訟法上有關(guān)訴訟行為的相關(guān)規(guī)定。

由上分析可知，訴訟調(diào)解協(xié)議完全符合民事法律行為的構(gòu)成要件，也符合民事合同的一般成立要件，然而從訴訟契約的角度來看，其亦符合訴訟行為的一般性規(guī)定。人們通常認為，當事人的訴訟行為與民事法律行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，民法對所有的法律行為予以一般規(guī)定，而民事訴訟法則沒有一般性規(guī)定。訴訟行為必須由具有訴訟能力的主體有效進行，而就法律行為而言，限制行為能力人也可以實施。對于錯誤的或者意思表示不自由的意思表示，民事主體可以撤銷，而訴訟行為則無此規(guī)定，但對訴訟行為，在一定范圍內(nèi)當事人可以自由撤回。訴訟行為不能隨意附條件，而民事法律行為則可以任意附帶條件和期限。{1}25由此看來，民事法律行為與訴訟行為似乎是水火不相容的。事實果真如此嗎？其實稍作一下分析便可知曉答案。訴訟行為應(yīng)由具有訴訟行為能力的主體來實施，而作為訴訟主體的當事人，或者是當事人的法定人（在當事人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人時），或者是當事人的委托訴訟人，在實施訴訟行為時必然是具備完全民事行為能力的。首先，就當事人本人而言，如果當事人本人不具備民事行為能力，其亦不具有訴訟行為能力，因此，在訴訟過程中，其不可能親自實施訴訟行為，也不可能與對方當事人達成調(diào)解協(xié)議；如果當事人本人具有民事行為能力，那么他（或她）應(yīng)該是具備訴訟行為能力而能夠?qū)嵤┰V訟行為，從而能夠與對方達成調(diào)解協(xié)議；其次，在當事人本人不具有訴訟能力的情形下，此時必須考慮（在此種情形下，法院自然會依職權(quán)審查）由其具有民事行為能力的法定人來進行訴訟，而具有民事行為能力的法定人必然具有訴訟行為能力的；第三，如果屬于當事人委托的訴訟人實施訴訟行為的情形，則也不應(yīng)該有任何問題，因為能夠成為委托訴訟人的自然人是應(yīng)當具備民事行為能力和訴訟行為能力的，如果其喪失民事行為能力從而不具有訴訟行為能力的話，那么委托人就不能再擔任委托訴訟人了，此時應(yīng)考慮當事人本人實施訴訟行為或另行委托有訴訟行為能力的委托訴訟人實施訴訟行為。由此可見，能夠?qū)嵤┟袷路尚袨榕c對方當事人訂立民事合同的當事人也是完全具備訴訟行為能力的，能夠與對方當事人訂立涉及處分其訴訟權(quán)利的訴訟契約，只是這種訴訟契約是以“訴訟調(diào)解協(xié)議”的方式出現(xiàn)的。

值得一提的是，我國立法及司法解釋均未明確規(guī)定調(diào)解協(xié)議的形式要求。司法實踐中，根據(jù)不同的情況，有時由書記員將協(xié)議內(nèi)容記入調(diào)解筆錄，再由各方當事人、審判人員、書記員在筆錄上簽名或蓋章，此時的調(diào)解協(xié)議實際上是口頭形式的；有時則制作專門的調(diào)解協(xié)議書，將協(xié)議內(nèi)容列明，當事人、審判人員以及書記員也在調(diào)解協(xié)議上簽字或蓋章，此時的調(diào)解協(xié)議當然是書面形式的。{6}

由上可知，不管訴訟調(diào)解協(xié)議采取何種形式，其既可以作為民事合同由民事實體法來規(guī)范和調(diào)整，同時，它作為訴訟契約亦受民事訴訟法的規(guī)范和調(diào)整，由此從一個側(cè)面反映出程序法與實體法之間的互相滲透相互交融，從一定的角度折射出程序法與實體法的關(guān)系。而這種滲透與交融其實是“無獨有偶”、“無獨有多”的，比如，訴訟時效、舉證責任、推定等等，都可以橫跨程序法與實體法，或者說很難清楚地劃分出其屬于實體法范疇還是屬于程序法范疇，基于此，還需要對程序法與實體法的關(guān)系問題重新作一番審視與思考。特別值得一提的是，由于訴訟過程本身十分復(fù)雜，影響其運行的因素多種多樣，比如其中對案件事實的認定，就會受到眾多因素的影響。因此，對程序法與實體法關(guān)系的認識和定位，不應(yīng)該是靜止的片面的籠統(tǒng)地界定之，而應(yīng)該從一定的角度或?qū)用嫒耸郑瑢⑵渲糜谝欢ǖ膱鲇颍瑒討B(tài)地全面地來進行分析和定位。

三、訴訟調(diào)解協(xié)議的效力：準強制執(zhí)行性

通說認為，生效的調(diào)解協(xié)議的法律效力具體表現(xiàn)在：（1）實體法上的效力。雙方當事人之間爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系將依調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容而確定。（2）訴訟法上的效力。調(diào)解協(xié)議生效后，在訴訟上產(chǎn)生三個方面的效力：（1）結(jié)束訴訟程序。（2）當事人不得提出上訴或再行起訴，提起再審的理由亦應(yīng)受到嚴格限制。（3）強制執(zhí)行的效力。{1}193然而，我國現(xiàn)行民事訴訟立法關(guān)于調(diào)解協(xié)議的效力有諸多缺陷，例如，《民事訴訟法》第69條規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力”，第91條規(guī)定：“調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應(yīng)當及時判決”。從這兩條規(guī)定來看，調(diào)解協(xié)議對當事人缺乏必要的約束力，違背了調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)，違反了契約的一般原理和《民法通則》的規(guī)定，損害了調(diào)解自愿原則和對方當事人的利益，使調(diào)解協(xié)議處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，以致于達成調(diào)解協(xié)議后卻不能生效，妨礙了法院調(diào)解制度的貫徹實施。{6}

為此，最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（以下簡稱《簡易規(guī)定》）第15條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后，雙方當事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。當事人要求摘錄或者復(fù)制該調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)予準許。調(diào)解協(xié)議符合前款規(guī)定的，人民法院應(yīng)當另行制作民事調(diào)解書。調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請強制執(zhí)行。”

此外，《調(diào)解規(guī)定》第13條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規(guī)定，當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人民法院審查確認后，應(yīng)當記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當制作調(diào)解書送交當事人。當事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行。”此兩處規(guī)定實際上是對我國民事訴訟立法關(guān)于訴訟調(diào)解協(xié)議效力的一種修正，人們普遍認為它強調(diào)了當事人的意思自治，為人民法院提高民事案件調(diào)解結(jié)案率，實現(xiàn)及時化解矛盾，定紛止爭，維護當事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟秩序的目的提供了更為具體和明確的法律依據(jù)。

眾所周知，民事合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合意，其實質(zhì)效力受合同主體的意志和合同內(nèi)容的性質(zhì)所決定。一個民事合同，只要是雙方當事人自愿達成的，并且其內(nèi)容符合實體法的規(guī)定（但不違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定），就是一個有效的合同。依法成立并生效的合同對當事人具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。訴訟調(diào)解協(xié)議作為一個民事合同，顯然應(yīng)當具備此種屬性，即雙方當事人應(yīng)當受到調(diào)解協(xié)議的約束。然而，不僅如此，訴訟調(diào)解協(xié)議不僅僅只是一個一般的民事合同。從最高人民法院《調(diào)解規(guī)定》第13條規(guī)定的本意來看，調(diào)解協(xié)議可以通過兩種方式取得強制執(zhí)行的效力。其一，雙方當事人在達成的調(diào)解協(xié)議（或者是以調(diào)解協(xié)議書的形式或者是以記入調(diào)解筆錄的形式）上簽字后由審判人員、書記員簽名或者蓋章后，無需制作調(diào)解書，或者當事人未申請制作調(diào)解書的，調(diào)解協(xié)議即具有了法律效力。這里的“法律效力”是指與調(diào)解書具有相同的效力，{7}即調(diào)解協(xié)議由此具有了強制執(zhí)行力；其二，人民法院依據(jù)雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議（口頭形式或書面形式亦在所不問）制作成調(diào)解書，從而使調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化成調(diào)解書后具有了強制執(zhí)行的效力。從這兩種情況來看，訴訟調(diào)解協(xié)議最終均取得了強制執(zhí)行力，不過從理論上來說，我們并不能因此得出調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行力這樣一個命題，因為我們不能不正視這樣一個事實，那就是調(diào)解協(xié)議最終實際取得強制執(zhí)行力需要一個中間“媒介”：或者是審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議上的簽名或蓋章，或者轉(zhuǎn)化為調(diào)解書。但是，與此同時，我們也不能忽視另外一個事實，那就是只要雙方當事人依法達成了調(diào)解協(xié)議（不違反法律的禁止性規(guī)定），根據(jù)對最高人民法院《調(diào)解規(guī)定》的理解，通常，情況下（經(jīng)法院審查認可后），調(diào)解協(xié)議最終必然取得強制執(zhí)行的效力，因此，從此角度而言，訴訟調(diào)解協(xié)議具有準強制執(zhí)行性是完全能夠成立的。

訴訟調(diào)解協(xié)議具有準強制執(zhí)行的效力，而這種特征是一般民事合同絕對不會具備的。通常，如果有～方當事人不履行合同義務(wù)，另一方當事人或者訴諸法院或者申請仲裁，絕不可能向法院申請強制執(zhí)行。當然，如果作為一個糾紛的解決，雙方當事人不是通過法院而是通過人民調(diào)解委員會進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議，則其性質(zhì)與訴訟調(diào)解中調(diào)解協(xié)議的效力盡管有些許相似之處，但區(qū)別是主要的而且也是十分明顯的，在此不作論述。總之，在自愿、合法原則下，在客觀上尊重當事人的主體性與恰當發(fā)揮法官職權(quán)的雙重目標下，以及在程序上法院的審理性和實質(zhì)上當事人有效的合意性的有機統(tǒng)一下，訴訟調(diào)解協(xié)議這種合意就其本質(zhì)來說就是經(jīng)過法院審查并賦予法律強制力的當事人間的契約，既具有契約的一般特征，同時又具有準強制執(zhí)行的效力。

【注釋】

[1]參見張晉潘：《中國民事訴訟制度史》，湖南教育出版社1988年版，第218頁。轉(zhuǎn)引自楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2004年版，第497頁。

[2]關(guān)于訴訟契約的性質(zhì)，理論上有“私法行為說”、“訴訟行為說”、“訴訟契約說”、“折衷說”之爭，但對于調(diào)解協(xié)議屬于訴訟行為基本上能達成共識。

【參考文獻】

{1}江偉．民事訴訟法（第二版）（M）．北京：高等教育出版社，2004．

{2}楊榮馨．民事訴訟原理（M）．北京：法律出版社，2003：496．

{3}馬俊駒，余延滿．民法原論（第二版）（M）．法律出版社，2004．

{4}陳湛．論我國法院調(diào)解制度的重構(gòu)（下）（OL）．http：//www．fszjfy．gov．cn．

{5}張衛(wèi)平．論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)（J）．中國法學，2004，（3）．

{6}徐煒，劉皓．法院調(diào)解與司法能力的互動（OL）．http：//www．gzcourt．gov．cn2006—01—04．

{7}朱建敏．訴訟“調(diào)解協(xié)議”能否作為執(zhí)行依據(jù)（J）．法律適用，2007，（5）．