代位權制度完善論文

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一、代位權的概念

所謂代位權,是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的權利而有害于債權人債權時,債權人為保全自己的債權,請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的權利,又稱為代位訴權或間接訴權。

二、我國代位權制度存在的不足

通過對代位權相關理論的研究和根據《合同法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》等我國現行的相關代位權的規定并結合現實進行分析,我國的債權人代位權制度仍有一些漏洞和不足。

1.產生法律上的沖突

(1)與有關執行制度產生沖突以及存在的執行困難

第一,根據最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第三百條規定的是“代位申請執行”制度,該制度與代位權制度會發生沖突,如依據現行代位權的法律規定和依據代位申請執行制度,對于多債權人都可以依據這兩項制度在法律實現自己的債權,這樣會產生沖突,使兩種制度在最后都無法執行,因為在法律上并沒有規定兩種制度的效力的高低問題。

第二,債權人可以向債務人申請債權,也可以向次債務人提起代位權訴訟,這樣就可能產生了兩份生效的法律文書,而兩個清償者之間又不是連帶關系,導致不知該執行那個生效的法律文書。

(2)債務人怠于行使其權利難以確認導致債權人舉證困難

債務人怠于行使其權利難以確認。債務人債權一到期,判斷是否怠于行使權利困難,不利于人民法院的掌握。債務人不積極(怠于)行使自己的權利而有害于債權人的債權是惡意還是過失難以認定這樣導致債權人舉證困難,因為債權人起訴第三人(債務人的債務人)因債權人與第三人未發生經濟往來,除了債務人和第三人主動提供,需要他們配合才能完成訴訟,否則無法知曉其債權是否到期以及債權的種類、數額。而法律又未規定代位權的訴訟實行證明責任的倒置;有無不可抗力、已過訴訟時效未履行債務更是不得而知。

2.我國代位權的種類偏少

基于實現債權人債權功能的定位,只能將代位權的客體限定為具有金錢給付內容的到期債權,否則根本無法操作。這樣一來,便大大縮小了代位權的適用范圍,使得在享有同樣債權的債權人之間,僅僅因為其債務人的債權標的物不同,而導致一部分債權人享有代位權,另一部分債權人卻喪失代位權,對后者來說便顯得不公平。而在國外立法中,代位權的客體非常廣泛,除了與人身關系密切的權利外,幾乎凡是具有財產內容的民事權利,都可以列為代位權行使的內容。債權人不愿提起代位權訴訟我國代位權的種類偏少

3.對代位權行使方式規定過于狹窄

我國法律規定代位權只能以訴訟方式行使,不允許債權人以直接形式向次債務人主張。一般民事權利可以通過兩種手段行使,即直接向義務人主張和訴訟手段。事實上,在很多情況下,事實清楚、爭議不大的代位權關系是可以通過直接行使的方式來實現的,這樣也能夠減少訴訟、降低成本。所以,法律應給債權人更多的選擇,允許債權人根據自己的實際來選擇方式行使代位權,最大化地發揮代位權制度的功能。

4.代位權人不享有優先受償權

當債權人行使代位權勝訴后,其履行的債務應當納入債務人的總資產中,作為對外債務的總擔保。債務人還有其他債權人的時候,行使代位權的債權人仍然是平等債權,與其他債權人處于平等的地位,不能優先受償。因為法律及司法解釋沒有規定代位權行使的結果直接歸屬于起訴的債權人,這不利于保護代位權人的訴訟積極性。

三、完善我國代位權制度的幾點建議

下面,是就其中的一些不足提出的幾點完善建議:

1.調整立法體例

我國將代位權制度規定在了實體法當中,這種立法選擇無疑是正確的,但代位權制度除了適用于合同之債外,理應適用于侵權之債、無因管理之債和不當得利之債,只將代位權制度規定在合同法中,會大大限制其適用范圍,我認為,雖然在債的履行中,債務人用債權人行使代位權取得的財產來償債,但就其本質而言,它不屬于債的履行范疇。由于代位權的行使體現了債的對外效力,是債的效力擴張,與債的效力有一定聯系,因此在債法總則中加以規定,能彌補債權人代位制度適用范圍過窄的缺陷。

2.擴大代位權的適用范圍以及增加代位權權種

(1)債權人代位權的客體應否包括“未到期債權”

代位權的規定債務人怠于行使的應當是到期債權,否則,債權人不能行使代位權。其規定忽略了實踐中存在大量的特殊情況,但就未到期債權而言,如次債務人預期違約,根椐法律規定,債務人對次債務人享有在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任的權利。為了防止從表明不能履行義務到清償期屆滿這一階段次債務人現有財產的減少,切實有效保護債權人利益,我國代位權制度理應賦予債權人在此種情況下享有代位權。此外,當次債務人處于破產場合時,破產法相關規定將破產宣告時未到期債權視為已到期債權,因此,代位權制度也應規定,在此種情況下,債權人可行使代為請求權,按照相關法律規定將實際未到期的債權代位申報加入破產債權。

(2)代位權客體范圍應否包括“其他權利”

結合各國立法及我國的實踐,在今后的立法中應增加以下代位權內容:(1)物權及物權的請求權,如所有物返還請求權、妨害排除請求權;(2)基于侵權的賠償請求權;(3)基于合同的債權及基于無因管理和不當得利的償還或返還請求權;(4)以財產的利益為目的的形成權,如合同解除權;(5)以財產利益返還為主要目的的確認主張,如因重大誤解而產生的變更權、撤銷權;(6)債務人的代位權和撤銷權。

3.準確界定舉證范圍,科學、合理地分擔證明責任

舉證困難是影響代位權功能發揮的最大障礙。債在代位權訴訟中,存在著多重法律關系,既有債權人與債務人之間的關系,又有債務人與次債務人之間的關系,還有債權人與次債務人之間的關系,不同的法律關系有不同的證據,把全部舉證責任都歸責于債權人,對于債權人來既不公平的,也不可能。為此,在貫徹“誰主張,誰舉證”民訴法舉證總原則下,應盡可能從有利于債權人行使代位權的角度出發,來確立債權人、債務人、次債務人的舉證責任。這樣有利于法律的公平公正。

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【摘要】代位權作為一種法律制度正式確立于法國。代位權制度是民法中債的保全制度的一種。它是針對債務人消極地不行使權利而危及債權時,由法律賦予債權人代位行使債務人的債權,以保持債務人的責任財產的一種制度。本文從代位權中存在的不足進行闡述并對代位權的制度中存在的不足提出了幾點完善建議。

【關鍵詞】代位權債權人債務人次債務人