反壟斷法草案多元化執(zhí)法方案研討論文

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編者按：本文主要從一元行政執(zhí)法的歐共體委員會；多元行政的美國反托拉斯聯(lián)邦機構(gòu)；我國的取向進行論述。其中，主要包括：國際社會存在著兩種選擇、歐共體委員會在處理市場競爭案件時享有很大的權(quán)力、歐共體是一個當(dāng)前有著25個成員國的經(jīng)濟共同體、司法部反托拉斯局、美國司法部反托拉斯局是唯一有權(quán)對某些反托拉斯案件向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟的聯(lián)邦機構(gòu)、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦貿(mào)易委員會下設(shè)三個局、司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的協(xié)調(diào)、司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的工作范圍有不重合之處、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的任務(wù)之一是與國外反壟斷主管機關(guān)和國際組織進行交流合作等，具體請詳見。

國務(wù)院向全國人大提交的《反壟斷法草案》沒有明確提出我國如何建立反壟斷執(zhí)法機關(guān)。但是，根據(jù)國務(wù)院法制辦曹康泰主任對草案的說明，我國很可能維持商務(wù)部、國家工商局和國家發(fā)展改革委員會分別執(zhí)法的現(xiàn)有格局。反壟斷法在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國和日本被稱為“經(jīng)濟憲法”，這說明反壟斷法在市場經(jīng)濟國家有著極其重要的地位。然而，反壟斷法能否在建立和維護國家的市場經(jīng)濟秩序中真正起到“守護神”的作用，這取決于國家能否建立一個高效運行的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。本文借鑒美國和歐盟的相關(guān)立法和司法實踐，說明草案中的多元化執(zhí)法方案是一種不能暢行的方案，并且提出相關(guān)的對策建議。

一、一元行政執(zhí)法的歐共體委員會

就反壟斷行政執(zhí)法來說，國際社會存在著兩種選擇：一種是一元的行政執(zhí)行機構(gòu)，另一種是幾個行政機構(gòu)共享執(zhí)法權(quán)的多元模式。世界上大多數(shù)反壟斷法只是由一個機構(gòu)承擔(dān)行政執(zhí)法任務(wù)，歐共體委員會是這方面的典型。歐共體委員會有20名委員，各自負責(zé)執(zhí)行歐共體委員會的各項政策。負責(zé)競爭事務(wù)的委員是荷蘭人尼列?克柔斯（NeelieKroes）女士。在她下面又一個負責(zé)執(zhí)行歐共體委員會競爭政策的辦事機構(gòu)，即競爭總局。除了局長，競爭總局還有3名副局長，分別負責(zé)執(zhí)行歐共體條約第81和第82條、企業(yè)合并控制和國家援助。競爭總局下設(shè)10個局：A局負責(zé)競爭政策、立法以及各局之間的協(xié)調(diào)工作；B、C、D、E局負責(zé)處理歐共體大部分的限制競爭案件包括企業(yè)合并控制；F局專門負責(zé)卡特爾案件；G、H和I局負責(zé)國家援助案件；R局負責(zé)競爭總局的戰(zhàn)略計劃以及人力、財力和技術(shù)方面的資源。10個局下面各自再設(shè)分支機構(gòu)，如在負責(zé)信息、通訊和傳媒市場競爭問題的C局下面設(shè)有4個分局：C-1局負責(zé)電信、郵政和信息社會的協(xié)調(diào)；C-2局負責(zé)傳媒；C-3局負責(zé)信息產(chǎn)業(yè)、因特網(wǎng)和娛樂電子產(chǎn)品；C-4局負責(zé)這些行業(yè)中的企業(yè)并購活動。現(xiàn)在，歐共體委員會競爭總局的10個局下面共設(shè)有36個分局。2005年，競爭總局共計560名全日制工作人員，398名工作人員處理歐共體條約第81條、第82條和企業(yè)并購的案件，162名工作人員處理國家援助的案件。此外，競爭總局還邀請成員國競爭機構(gòu)的工作人員協(xié)助工作。2005年，競爭總局的財政預(yù)算為9000萬歐元，約合1.08億美元。[1]

作為一元化行政執(zhí)法機構(gòu)，歐共體委員會在處理市場競爭案件時享有很大的權(quán)力，集檢察官和法官的功能于一體。這即是說，委員會不僅被授權(quán)對案件進行調(diào)查和檢查，且被授權(quán)對案件作出決定，包括作出禁止企業(yè)從事違法行為的決定或者作出企業(yè)沒有違法行為的決定。在認定企業(yè)從事了違法行為時，或在企業(yè)不服禁令或在案件調(diào)查中不與其配合時，委員會還有權(quán)對企業(yè)征收罰款等等。如前面指出的，歐共體委員會2004年3月對微軟處以的巨額罰款，是委員會迄今對一家企業(yè)處以罰款的最高記錄。從程序和司法公正出發(fā)，如果被告或者任何第三人對歐共體委員會的行政裁決不服，可以到歐洲初審法院提出上訴。歐洲初審法院既可審查歐洲委員會對事實的認定，也可審查其適用法律是否適當(dāng)。對歐洲初審法院判決不服的當(dāng)事人有權(quán)向歐洲法院提出上訴。與歐洲初審法院的不同之處是，歐洲法院只是從適用法律的角度審查案件。

歐共體是一個當(dāng)前有著25個成員國的經(jīng)濟共同體。以歐共體委員會現(xiàn)有的人力和財力，它沒有能力執(zhí)行歐共體競爭法的全部任務(wù)。因此，歐共體委員會的一元化行政執(zhí)法除了它本身的行政執(zhí)法活動外，還包括它領(lǐng)導(dǎo)下的歐洲競爭網(wǎng)絡(luò)，即成員國競爭機構(gòu)在執(zhí)行歐共體競爭法方面的活動。

二、多元行政的美國反托拉斯聯(lián)邦機構(gòu)

美國反托拉斯法有兩個聯(lián)邦行政執(zhí)法機構(gòu)：一是司法部反托拉斯局，二是聯(lián)邦貿(mào)易委員會，它們的總部都設(shè)在美國的首都華盛頓。

1、司法部反托拉斯局

美國司法部反托拉斯局局長由司法部一名助理部長擔(dān)任，他由美國總統(tǒng)任命，并經(jīng)國會批準(zhǔn)。反托拉斯局局長下面有5名副局長。反托拉斯局的工作范圍包括：（1）反托拉斯民事執(zhí)行；（2）反托拉斯刑事執(zhí)行；（3）反托拉斯國際執(zhí)行；（4）某些行業(yè)管制；（5）反托拉斯的經(jīng)濟分析。因為反壟斷法涉及很多經(jīng)濟學(xué)知識，現(xiàn)在各國反壟斷行政執(zhí)法部門一般都有一個專門進行經(jīng)濟分析的班子。

司法部反托拉斯局下設(shè)14個處，在全國還設(shè)立了7個地方機構(gòu)。這些機構(gòu)分別負責(zé)反托拉斯法的民事（包括并購和非并購案件）、刑事和國際執(zhí)行，此外還有負責(zé)網(wǎng)絡(luò)與技術(shù)、電信與傳媒、運輸、能源和農(nóng)業(yè)等與產(chǎn)業(yè)相關(guān)的機構(gòu)。在2005年，反托拉斯局有770名工作人員，其中569名是法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家以及相關(guān)的專業(yè)人員。反托拉斯局在2006年的財政預(yù)算是1.4445億美元。[2]

美國司法部反托拉斯局是唯一有權(quán)對某些反托拉斯案件向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟的聯(lián)邦機構(gòu)。反托拉斯刑事案件主要涉及惡性卡特爾，即固定價格、串通投標(biāo)以及分割市場等限制競爭行為。反托拉斯局提起刑事訴訟以及對案件做出判決的一審法院是聯(lián)邦地區(qū)法院。聯(lián)邦上訴法院有權(quán)修正或者推翻地區(qū)法院的判決。聯(lián)邦最高法院有權(quán)修正和推翻聯(lián)邦上訴法院的判決。[3]除了刑事訴訟，反托拉斯局也可以依據(jù)謝爾曼法和克萊頓法提起反托拉斯民事訴訟。

2、聯(lián)邦貿(mào)易委員會

聯(lián)邦貿(mào)易委員會是1914年隨著《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的頒布而建立的。委員會有5名委員，他們經(jīng)總統(tǒng)任命，并經(jīng)國會批準(zhǔn)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員的任期為7年，但可以連任。在5名委員中，屬一政黨的委員不得超過3名。與司法部反托拉斯局的一個不同之處是，聯(lián)邦委員會不附屬于任何政府部門，但其工作受到眾議院和參議院下設(shè)的商業(yè)委員會的監(jiān)督。

聯(lián)邦貿(mào)易委員會下設(shè)三個局：競爭局、經(jīng)濟局和消費者保護局。其中的競爭局和經(jīng)濟局是執(zhí)行反托拉斯法的主要機構(gòu)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在全國也有7個地方機構(gòu)，其中三個機構(gòu)參與反托拉斯法的執(zhí)行。根據(jù)2005年的統(tǒng)計，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的財政預(yù)算為2億美元，雇傭的工作人員有1022名，其中600多名是法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家。[4]

作為獨立的市場監(jiān)管機構(gòu)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在執(zhí)行謝爾曼法和克萊頓法的過程中不僅與司法部反托拉斯局一樣可以作為公訴人向法院提起反托拉斯訴訟，而且還有權(quán)做出行政裁決。

3、司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的協(xié)調(diào)

司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的工作范圍有不重合之處。例如，依據(jù)《謝爾曼法》提起刑事訴訟的任務(wù)是由司法部反托拉斯局來承擔(dān)的。此外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在執(zhí)行《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》方面有著排他的權(quán)力。但是，這兩個機構(gòu)的管轄權(quán)也有重合之處。例如，它們都有權(quán)執(zhí)行《克萊頓法》。這種并行管轄權(quán)的后果是，一個根據(jù)克萊頓法第7條需要申報的企業(yè)合并，必須同時向司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行申報，且這兩個機構(gòu)可以先后對合并做出批準(zhǔn)或者禁止的決定。此外，它們也都有權(quán)依據(jù)克萊頓法的其他條款對企業(yè)的限制競爭行為進行調(diào)查，或者向法院提起民事訴訟。這樣，它們在這些方面的管轄權(quán)就不可避免地會發(fā)生摩擦。

為了減少摩擦，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會曾在1948年達成一個備忘錄。即雙方一致同意，在一方反動反托拉斯調(diào)查之前，需通告另一方，以避免管轄權(quán)的沖突或民事訴訟沖突。此外，這兩個機構(gòu)還設(shè)置了“聯(lián)絡(luò)官”，負責(zé)疏通雙方之間的關(guān)系。這種疏通除了發(fā)生在一方對限制競爭案件的調(diào)查之前，也會發(fā)生在一方對某個行業(yè)的競爭環(huán)境進行調(diào)查之前。一方通告另一方之后，如果對方?jīng)]有異議，那就是得到了對方的認可（clearance）。如果一方在沒有得到對方認可的情況下就開始調(diào)查企業(yè)，在這種情況下，兩個機構(gòu)的矛盾就不可避免。如果出現(xiàn)了這種情況，根據(jù)備忘錄，首先是由反托拉斯局一位副局長和聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局的局長進行協(xié)商。如果不能達成協(xié)議，便由反托拉斯局的局長和聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席出面協(xié)商。此外，反托拉斯局局長和聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席還定期舉行會議，協(xié)調(diào)兩個機構(gòu)在執(zhí)法中的問題。[5]

然而，盡管有聯(lián)絡(luò)官這一機制，兩個機構(gòu)在執(zhí)法中仍然存在著管轄權(quán)的沖突。例如，當(dāng)事人依據(jù)謝爾曼法將一個案件向司法部反托拉斯局通告之后，他還可能依據(jù)聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的第5條向聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行通告。在這種情況下，根據(jù)兩個機構(gòu)之間的備忘錄，它們就應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商決定，那個機構(gòu)對這一特定行業(yè)或這一特定限制競爭行為更有實踐經(jīng)驗。兩個機構(gòu)在劃分管轄權(quán)方面基本上有一個標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是兩個機構(gòu)的專家各自在某些領(lǐng)域的執(zhí)法經(jīng)驗。一般來說，司法部反托拉斯局負責(zé)處理計算機軟件、金融服務(wù)、媒體和娛樂以及電信市場的競爭問題，聯(lián)邦貿(mào)易委員會處理汽車和卡車、計算機硬件、能源、醫(yī)療、藥品制造和生物技術(shù)等領(lǐng)域的反競爭行為。[6]

三、我國的取向

美國并列設(shè)置了兩個執(zhí)行反托拉斯法的聯(lián)邦行政機構(gòu)已經(jīng)快一百年了，但美國人并不認為這是一個好經(jīng)驗。因為管轄權(quán)重合的兩個聯(lián)邦機構(gòu)執(zhí)行反托拉斯法與一個執(zhí)法機構(gòu)相比，肯定是成本高而效率低。可以想見，如果美國是在今天建立執(zhí)行反托拉斯法的行政機構(gòu)，它肯定不會同時設(shè)立兩個有并行管轄權(quán)的機構(gòu)。

我國反壟斷法草案沒有對執(zhí)法機關(guān)做出明確規(guī)定。想到我國政府機構(gòu)的現(xiàn)狀和改革的難度，人們不禁擔(dān)心中國未來的反壟斷法仍會存在多頭執(zhí)法的問題。多頭執(zhí)法是人們不愿意看到的一種安排。這不僅因為同一功能的多個機構(gòu)與單一機構(gòu)相比，執(zhí)法成本高而效率低，而且我國已經(jīng)有了反壟斷多頭執(zhí)法的反面經(jīng)驗。例如，按照現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法，公用企業(yè)的濫用行為應(yīng)由工商部門監(jiān)督管理；按照現(xiàn)行價格法的規(guī)定，價格壟斷行為應(yīng)由價格部門監(jiān)督管理。那么,公用企業(yè)憑借其壟斷地位實施價格壟斷的行為該由誰管呢？這肯定會產(chǎn)生管轄權(quán)的沖突。另一方面，在幾個政府部門有權(quán)制止限制競爭行為的情況下，它們之間即便不存在管轄權(quán)的沖突，實踐中有時也很難操作。例如，一個占市場支配地位的企業(yè)同時有操縱價格和強制交易行為，前一個行為應(yīng)由價格部門管，后一個行為應(yīng)由工商部門管。在這種情況下，即便兩個部門沒有管轄權(quán)的沖突，兩班人馬處理一個企業(yè)的違法行為也明顯存在執(zhí)法資源配置不當(dāng)?shù)膯栴}。

如果我國立法者在當(dāng)前實在不能解決反壟斷多頭行政機構(gòu)執(zhí)法的問題，美國的經(jīng)驗至少給了我們?nèi)缦聠⑹荆菏紫龋绻袃蓚€或兩個以上行政機構(gòu)共同執(zhí)行反壟斷法，它們之間應(yīng)按照行業(yè)劃分管轄權(quán)，而不能像現(xiàn)在這樣依照不同的法律劃分管轄權(quán)。按照行業(yè)劃分管轄權(quán)，盡管也會出現(xiàn)管轄權(quán)的沖突，例如來自兩個不同行業(yè)的企業(yè)之間的合并，但這相對在價格行為和濫用行為之間劃分管轄權(quán)的而出現(xiàn)的沖突要少一些。例如，占市場支配地位企業(yè)的價格行為很多同時就是濫用市場勢力的行為。此外，如果有兩個或者兩個以上的行政機構(gòu)并行執(zhí)行反壟斷法，它們應(yīng)對反壟斷法有一致的認識和解釋，從而有必要像美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會那樣，共同一些執(zhí)行反壟斷法的指南，以提高反壟斷執(zhí)法的穩(wěn)定性和當(dāng)事人對其行為法律后果的可預(yù)期性。

然而，需要再次強調(diào)指出的是，在經(jīng)濟全球化的今天，一個國家設(shè)置幾個反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)絕對不是一個好做法。這是因為世界各國反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)承擔(dān)著在反壟斷領(lǐng)域進行國際合作的任務(wù)，包括與外國執(zhí)法機關(guān)進行信息交流或者執(zhí)法協(xié)助，此外還負責(zé)競爭事務(wù)的雙邊或者多邊協(xié)定的談判和訂立。當(dāng)前除經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會（UNCTAD）等一些國際機構(gòu)在推動競爭政策外，國際社會還在2001年建立了一個國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）。這個網(wǎng)絡(luò)非常活躍，在成立后短短的幾年內(nèi)，已經(jīng)在核心卡特爾、企業(yè)并購、占市場支配地位的企業(yè)以及對電信、電力、天然氣等行業(yè)的管制和執(zhí)法機構(gòu)等方面進行了很多研究工作，了很多推薦意見。這個情況說明，隨著頻繁的國際合作和國際立法活動，這就要求反壟斷法執(zhí)法機關(guān)在本國是一個有地位、有權(quán)威的機構(gòu)，否則它在國際舞臺上的聲音就很微弱，甚至無權(quán)代表本國政府。

國務(wù)院法制辦2005年7月27日的草案征求意見稿中提出，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的任務(wù)之一是與國外反壟斷主管機關(guān)和國際組織進行交流合作，負責(zé)有關(guān)競爭的雙邊、多邊國際協(xié)定談判。然而遺憾的是，在后來的草案中，這個職責(zé)被取消了。考慮到經(jīng)濟全球化的問題，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不可能不參與國際合作。考慮到以下原因，三家機構(gòu)共同參與國際合作的格局是不可行的，至少是難以維持下去的：第一，三家機構(gòu)參與國際合作，這將會給我國帶來很大的財政負擔(dān)；第二，考慮到國際影響，參加國際合作的三家機構(gòu)應(yīng)當(dāng)一致對外；但是既然一致對外，我們?yōu)槭裁匆沙鋈覚C構(gòu)？如果只派出一家，那就應(yīng)當(dāng)在法律上做出明確規(guī)定，否則，這些機構(gòu)在國際合作中的地位都會受到影響。

如何建立反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，這是我國反壟斷立法中的一個難點，但同時也是一個最為關(guān)鍵的問題。沒有一個高效率的執(zhí)法機關(guān)，我國反壟斷法即便頒布，也難以得到有效的執(zhí)行。然而，隨著市場經(jīng)濟體制的建立和我國市場的國際化，我國廣大企業(yè)需要一個自由和公平的競爭環(huán)境，我國的廣大消費者渴望在健康、有序的市場競爭中增大他們的財富，提高他們的社會福利。因此，建立一個統(tǒng)一、獨立和高效率的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，這不僅是國家執(zhí)行競爭政策的需要，是深化以市場為導(dǎo)向的經(jīng)濟體制改革的需要，而且也是全國廣大企業(yè)和廣大人民的殷切期盼。

為了有效地執(zhí)行反壟斷法和有效地參與國際反壟斷合作，我國應(yīng)當(dāng)建立一個直屬國務(wù)院的反壟斷委員會，或者稱之為公平交易委員會或者競爭委員會。如果因編制問題沒有建立新機構(gòu)的可能，作為選擇方案之一，我們何不將現(xiàn)有的機構(gòu)如國家工商局改建為國家公平交易委員會？這個委員會除了執(zhí)行反壟斷法，還可以執(zhí)行反不正當(dāng)競爭法和消費者權(quán)益保護法。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就是這樣的一個機構(gòu)，同時有著反壟斷、反不正當(dāng)競爭和消費者保護的職能。當(dāng)然，這個機構(gòu)的工作人員決不應(yīng)當(dāng)是國家工商局的原班人馬，而是應(yīng)當(dāng)來自國家商務(wù)部、國家工商局和國家發(fā)展改革委員會在制定和執(zhí)行反壟斷法中對這個法律有比較深入研究和有經(jīng)驗的官員，此外還應(yīng)當(dāng)吸收一定數(shù)量的專家包括法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家。