從死刑文化看死刑的走向論文

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提要：關(guān)于死刑的存與廢的問(wèn)題，在世界范圍內(nèi)已經(jīng)爭(zhēng)論了200多年。自從1764年意大利學(xué)者貝卡利亞提出廢除死刑的見(jiàn)解以來(lái)，人們從尊重生命權(quán)和天賦人權(quán)的角度，對(duì)廢除死刑進(jìn)入了廣泛深入的論證。由于死刑有著久遠(yuǎn)的歷史，它既是一個(gè)最古老的刑罰方法，又是一個(gè)被認(rèn)為具有最大威懾力的刑罰方法，因此人們對(duì)于死刑的存與廢，產(chǎn)生了重大的分歧認(rèn)識(shí)，始終沒(méi)有得出統(tǒng)一的廢除死刑的結(jié)論。就世界范圍的情況來(lái)看，歐盟各國(guó)事實(shí)上已經(jīng)廢除了死刑。筆者試圖沿著我國(guó)死刑文化的走向，分析我國(guó)對(duì)待死刑制度的應(yīng)有態(tài)度——“死刑限制論”，并予以論證。

關(guān)鍵字：死刑刑法文化死刑限制

（一）、中國(guó)死刑文化的梳理

一、刑法文化的概論

1、法律文化的詮釋

法律文化是法學(xué)的基本范疇和重要的論題，法律文化是法律現(xiàn)象的社會(huì)化、固定化、規(guī)律化，是法學(xué)研究的重要部分。法律文化是一個(gè)博大精深的法律概念，就如同人們對(duì)文化理解的多樣化，在理論上對(duì)于法律文化至今沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一和明確的定義。一般認(rèn)為，法律文化就是法律現(xiàn)象的精神部分，即由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)決定的、在歷史進(jìn)程中積累下來(lái)的并不斷創(chuàng)新的有關(guān)法和法律生活，特別是權(quán)利和義務(wù)的群體性認(rèn)知、評(píng)價(jià)、心態(tài)和行為模式的總匯。[1]

借助馬克思主義法學(xué)理論，法律文化含義的界定具有與其他定義不同的價(jià)值，擺脫了從形式上定義的窠臼，從本質(zhì)上闡述了法律文化的應(yīng)有內(nèi)涵。法律文化是一種重要的法律現(xiàn)象，具有歷史性、群體性，取決于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)，是關(guān)于社會(huì)成員對(duì)于法律的認(rèn)知、評(píng)價(jià)、心態(tài)和期待的行為模式。法律文化的特點(diǎn)決定了法律文化具有表征、溝通、選擇、指令、整合的功能，它（法律意識(shí)、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣等）直接或間接、有形或無(wú)形地影響正社會(huì)主體的法律實(shí)踐和法律行為，進(jìn)而很大程度上規(guī)制著一個(gè)國(guó)家的法律模式及其發(fā)展走向，對(duì)于法律的發(fā)展和完善有著不可忽視的作用。[2]

法律文化是文化的子系統(tǒng)，文化的豐富多樣性決定了法律文化的內(nèi)容多元化。法律是由多個(gè)法律部門(mén)組成，法律部門(mén)的文化構(gòu)成法律文化的大廈，如民商法文化、憲法文化，刑法文化等。筆者下文就將談及刑法文化，尤其是死刑文化。

2、死刑文化的探析

“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。”（馬克思語(yǔ)），刑法是一種極其復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象。在一定意義上，則可以說(shuō)是一種法律和社會(huì)文化現(xiàn)象。社會(huì)文化與刑法具有極為密切的關(guān)系，對(duì)刑法的產(chǎn)生和演變起著一定程度的制約作用，而刑法對(duì)社會(huì)文化的發(fā)展與變遷也起著一定程度的反作用。刑法文化是社會(huì)文化在刑法學(xué)科的反映，刑法文化源于社會(huì)文化，同時(shí)又對(duì)社會(huì)文化有一定的能動(dòng)作用治理的方法，是隨著犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，具有悠久的歷史。在人類歷史的長(zhǎng)河中，刑法曾經(jīng)發(fā)揮過(guò)重要作用。這種作用在各種社會(huì)形態(tài)中是有所不同的，歸根到底是由一定的社會(huì)性質(zhì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)所決定的。刑法文化是一個(gè)不斷與時(shí)俱進(jìn)的文化，在不同的法系、歷史時(shí)代，刑法文化都力求與社會(huì)同步，刑法文化的每一步就是人類文化的邁開(kāi)。刑法文化作為一種文化，是刑法社會(huì)化的結(jié)果，是人類認(rèn)知、評(píng)價(jià)、感悟以及對(duì)待的態(tài)度，是一個(gè)法律元素的綜合。

死刑作為刑法文化中的一個(gè)古老而不衰的組成部分，一直是人類孜孜探索的對(duì)象，死刑文化基本上是與刑法同時(shí)產(chǎn)生的。所謂“死刑文化”是法律文化的組成部分，指由死刑立法、司法、行刑法構(gòu)成的死刑法律制度及其活動(dòng)過(guò)程形成的關(guān)于死刑的認(rèn)知、死刑禮儀、死刑存廢價(jià)值觀、相關(guān)社會(huì)理念及倫理基礎(chǔ)、有關(guān)社會(huì)心理特征、民族風(fēng)習(xí)及習(xí)慣法等精神產(chǎn)品及精神本身的總和。廣義的死刑文化還包括死刑制度賴以發(fā)展或生存的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及社會(huì)政治基礎(chǔ)、審決和執(zhí)行死刑的機(jī)構(gòu)、相關(guān)物質(zhì)設(shè)施、設(shè)備、場(chǎng)合等。本文所謂死刑文化，主要指前者，包括死刑制度文化、理論文化、風(fēng)習(xí)文化、觀念文化、道德文化等。[3]

中國(guó)的死刑文化從某種角度上看也就是包含了上述的內(nèi)容，關(guān)于死刑的存廢也就必然與刑法文化中的死刑文化有著不可分割的聯(lián)系。梳理我國(guó)的死刑文化，有助于認(rèn)清我國(guó)死刑文化的歷史邏輯，有助于分析當(dāng)前社會(huì)的死刑觀，推動(dòng)我們建立當(dāng)代中國(guó)應(yīng)然的死刑文化，確定我們應(yīng)該堅(jiān)持的死刑態(tài)度。

二、我國(guó)死刑文化的變遷

1、古代死刑觀略

死刑是國(guó)家刑罰權(quán)的產(chǎn)物。是經(jīng)由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定、司法機(jī)關(guān)判定、行刑機(jī)構(gòu)執(zhí)行的、全面剝奪受刑人生命的刑罰。就死刑的起源看，最早的死刑固然與社會(huì)的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有著最直接、最根本的關(guān)系。但另一方面，眾所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的產(chǎn)生，也與當(dāng)時(shí)的神權(quán)政治、戰(zhàn)爭(zhēng)、同態(tài)復(fù)仇的報(bào)應(yīng)觀念有很大關(guān)系，我國(guó)的死刑文化有著自身的特點(diǎn)。

據(jù)考證，各國(guó)死刑，大凡源自國(guó)家主權(quán)者代宣、百姓膜拜并信服的“天命神授”，我國(guó)的死刑制度的起源也不可能擺脫這一規(guī)律。從我國(guó)的法的起源看，就有“法起于刑”或“法起于兵”的說(shuō)法；從文獻(xiàn)記載看，夏代就把“躬行天罰”的神權(quán)法思想作為立法的指導(dǎo)思想；從《禹刑》的記載看，也都是關(guān)于刑的規(guī)定，其中死刑的規(guī)定居多。

這種“神授”的生殺予奪權(quán)，承載于神權(quán)與君權(quán)合一的人間法律制度之中，這在我國(guó)奴隸制社會(huì)是非常明顯。這種“合一”，在我國(guó)古代，則是身為“天子”的人君，秉負(fù)著神授權(quán)力在凡間的世俗行政管理大權(quán)，在歷代的中國(guó)封建社會(huì)，死刑的作用是不可忽視，其地位也是顯而易見(jiàn)。從這個(gè)角度說(shuō)，我國(guó)的刑法文化就是以死刑文化為主要組成部分。我國(guó)學(xué)者李海東把歷史上的刑法，根據(jù)國(guó)家與公民在刑法中的地位劃分為兩種類型：國(guó)權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法。以國(guó)家為出發(fā)點(diǎn)，而以國(guó)民為對(duì)象的刑法，稱之為國(guó)權(quán)主義刑法。國(guó)權(quán)主義刑法的基本特點(diǎn)是，刑法所要限制的是國(guó)民的行為，而保護(hù)國(guó)家的利益。以保護(hù)國(guó)民的利益為出發(fā)點(diǎn)，而限制國(guó)家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義的刑法。[4]我國(guó)古代的刑法無(wú)疑就是國(guó)權(quán)主義刑法，君主是一切權(quán)力的集合，人民只是刑法的作用對(duì)象，在義務(wù)本位的時(shí)代，死刑是統(tǒng)治階級(jí)的一個(gè)重要的威懾工具。數(shù)千年的重罰主義及其絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑主義的影響，已使“殺人抵命”成為中國(guó)民間、官方共同認(rèn)可的公理所在、公義所在。據(jù)此，長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)殺人犯、包括其他罪大惡極者判處死刑，在中國(guó)絕大多數(shù)公眾心目中可謂公平的等義、正義的化身。中國(guó)古代死刑制度，雖經(jīng)歷了由野蠻到文明的曲折演變過(guò)程；夏至秦，其執(zhí)行方式以殘害人的肉體為主，種類繁多，非常殘酷；漢以后開(kāi)始了輕刑化過(guò)程，但有反復(fù)。中國(guó)古代死刑制度的思想基礎(chǔ)是：同態(tài)復(fù)仇思想、維護(hù)中央集權(quán)的儒家倫理綱常思想、重刑思想（慎刑思想也是存在的）等，但是死刑作為一種核心的刑罰種類，歷代為統(tǒng)治者所青睞。同時(shí)，從周代開(kāi)始就從“躬行天罰”轉(zhuǎn)而“以德配天”，開(kāi)始慎用死刑并把它作為維持統(tǒng)治的重要手段，重德輕型成為歷代的常例，典型就是漢代的死刑改革，體現(xiàn)了輕型化的思想，踐行了“慎行”理論和這一傳統(tǒng)的死刑文化。[5]

總之，中國(guó)歷來(lái)就有“殺人者死”的法律文化傳統(tǒng)，因而對(duì)最嚴(yán)重的犯罪適用死刑是理所當(dāng)然的。尤其是春秋時(shí)期的法家，主張“以殺去殺，雖殺可也”（《商君書(shū)·畫(huà)策》），由此賦予死刑以某種正當(dāng)性。在近二千年的封建專制社會(huì)，此種死刑觀念被歷代統(tǒng)治者奉為圭臬。[6]同時(shí)，慎用死刑又為歷代統(tǒng)治者所慣用，既是緩和階級(jí)矛盾的要求，也是我古代死刑文化的一個(gè)特點(diǎn)，對(duì)于今天的死刑觀有著深遠(yuǎn)的影響。

2、近現(xiàn)代死刑變革

中國(guó)的近現(xiàn)代是被迫提前步入歷史的舞臺(tái)，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗使中國(guó)社會(huì)開(kāi)始主動(dòng)的走向世界，并反思自己的文化的定位。從封建地主學(xué)習(xí)西方為起點(diǎn)，如魏源、林則徐等放眼看世界，中國(guó)的法律也面臨這一個(gè)全新的變革。近現(xiàn)代中國(guó)的法律文化開(kāi)以清末變法為歷史起點(diǎn)，標(biāo)志著中華法系的解體，預(yù)示著中國(guó)法律步入近現(xiàn)代化的歷程。

回顧清末變法，一個(gè)引人注目的立法亮點(diǎn)就是應(yīng)歐美列強(qiáng)的要求開(kāi)始改變刑律中關(guān)于死刑的規(guī)定，其中《大清新刑律》廢除了一些殘酷的刑法方法，如刪除了凌遲、梟首、戮尸等。作為中國(guó)歷史上第一步近代意義的專門(mén)刑法典，對(duì)歷代死刑立法予以改革，一方面是出于收回治外法權(quán)，一方面也是清政府屈服和取樂(lè)于列強(qiáng)的體現(xiàn)。這一次立法，極大地改變了我國(guó)古代幾千年的死刑立法模式，借鑒了西方的文明刑法，但是在關(guān)于“暫行章程”中又有一些新的死刑立法（其直接來(lái)自“禮法之爭(zhēng)”中法理派的退讓）。[7]

此外，從清末改革后，在南京政府、北洋、民國(guó)時(shí)期，刑法中關(guān)于死刑的立法分別呈現(xiàn)出：南京政府在推翻了幾千年的封建統(tǒng)治后，在建立西方民主國(guó)家的理想下，對(duì)死刑表現(xiàn)出弱化的思想，保障人權(quán)成為立法指導(dǎo)，禁止刑訊被明文規(guī)定；而北洋、民國(guó)政府則略顯重用死刑的態(tài)度，出于鎮(zhèn)壓革命和維護(hù)統(tǒng)治的需要，死刑又一次搬上了歷史的舞臺(tái)，重演了歷史的劇目。

三、中國(guó)當(dāng)代的死刑觀

1、死刑政策的檢索

1949年新中國(guó)建立，我國(guó)的法律文化又步入了一個(gè)全新的時(shí)代，刑法文化尤其是死刑文化也呈現(xiàn)出新的界面。從建國(guó)至今，我國(guó)的死刑進(jìn)程的主要脈絡(luò)一般說(shuō)來(lái)經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：

第一、在建黨之初和戰(zhàn)爭(zhēng)年代，處于特殊的歷史條件下，出于鞏固政權(quán)的需要，適用的死刑較多，這是可以理解的；

第二、當(dāng)解放初期的“大鎮(zhèn)反”結(jié)束后，中國(guó)共產(chǎn)黨便立即改變死刑的立法政策。一直強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持少殺、慎殺，嚴(yán)禁亂殺，殺的越少越好”，“可殺這著可不殺著可不殺，殺了就是犯錯(cuò)誤”，申明了我們不是靠殺人來(lái)統(tǒng)治的。1956年，劉少奇在八大的政治報(bào)告向全世界鄭重宣布：將通過(guò)逐步限制和控制死刑以達(dá)到“逐步完全消除死刑的目的”，這是我黨對(duì)死刑的基本態(tài)度。

第三、時(shí)期，一切法律被廢止，宣揚(yáng)法律虛無(wú)主義。的“群眾專治，群審群判”，許多死刑被適用，死刑的基本制度遭到了摧殘和破壞。

第四、推翻“”后，總結(jié)教訓(xùn)，制定了79刑法，其中關(guān)于死刑的規(guī)定有有科學(xué)的規(guī)范。

第五、從1983年“嚴(yán)打以來(lái)，接連通過(guò)了幾十個(gè)補(bǔ)充規(guī)定，不斷擴(kuò)大了死刑的適用，同時(shí)放松了死刑的核準(zhǔn)和審核程序，死刑案件數(shù)量上升，體現(xiàn)了重型思想。[9]

我國(guó)歷來(lái)堅(jiān)持“少殺、慎殺”的刑事政策，主張?jiān)趪?guó)情可以的前提下，逐步限制死刑的適用，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候完全廢止死刑。所以，我們?cè)诔跫?jí)階段，不應(yīng)該走在兩個(gè)極端，死刑的限制是必然的舉措和態(tài)度。

2、死刑的立法略述

縱觀中華人民共和國(guó)成立以后死刑立法的發(fā)展，可以分為三個(gè)階段。

第一階段是1979年刑法典頒布時(shí)始至1981年我國(guó)第一部單行刑法頒布之前。1979年刑法將死刑作為一個(gè)獨(dú)立的刑種規(guī)定在刑法典之中，但是，規(guī)定了許多限制其適用的條件。體現(xiàn)在：（1）死刑適用罪種上，規(guī)定只能適用于罪大惡極的犯罪分子；（2）死刑適用對(duì)象上，規(guī)定犯罪的時(shí)候不滿18歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女不使用死刑。已滿16歲不滿18歲的人，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行；（3）死刑適用程序上，規(guī)定死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；（4）規(guī)定了死緩制度，它的設(shè)立可以說(shuō)是1979年刑法的最大貢獻(xiàn)。

第二階段是從1981年第一部單行刑法頒布時(shí)至1997年刑法出臺(tái)之前。自從1981年頒布了我國(guó)第一部單行刑法——《關(guān)于懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》之后，截止刑法修訂以前，立法機(jī)關(guān)總共頒布了23個(gè)單行刑法，增加的可判處死刑的犯罪已達(dá)46種，從1981年到1991年十年間，平均每年增加4.2個(gè)死罪，這23個(gè)單行刑法使我國(guó)的死刑立法朝著更嚴(yán)厲的方向進(jìn)一步發(fā)展。主要表現(xiàn)在：（1）死刑適用程序放寬。1981年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《死刑案件核準(zhǔn)問(wèn)題的決定》和1983年《人民法院組織法》對(duì)死刑核準(zhǔn)權(quán)作了重大修改，將部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)下放到高級(jí)人民法院。（2）出現(xiàn)了以死刑作為絕對(duì)確定刑的法定死刑條款。如1991年《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣(mài)、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》第一條規(guī)定的拐賣(mài)婦女、兒童罪，第二條規(guī)定的綁架婦女、兒童罪，綁架勒索罪等罪的死刑。（3）適用死刑的章數(shù)和罪名明顯增多。隨著23個(gè)單行刑法的陸續(xù)頒布，適用死刑的章數(shù)由1979年刑法的4章擴(kuò)大到6章，增加了破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪；單行刑法對(duì)46個(gè)罪名規(guī)定可以適用死刑，從而這一時(shí)期刑法規(guī)定的死刑罪名數(shù)達(dá)到74個(gè)，占罪名總數(shù)的26％。總之，這一階段的死刑立法急劇膨脹，死刑的適用普遍增加。1979年刑法體現(xiàn)的刑罰重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)，刑事立法和刑事司法都出現(xiàn)了一股泛死刑化的危險(xiǎn)趨勢(shì)。

第三階段是1997年刑法出臺(tái)至今。1997年刑法對(duì)舊刑法中的有關(guān)死刑犯罪的規(guī)定作了一些修改。（1）修改了適用死刑犯罪的規(guī)定，將1997年刑法規(guī)定的死刑只適用于“罪大惡極”的犯罪分子修改為“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。（2）修改了死刑適用對(duì)象的規(guī)定，刪除了1997年刑法中“已滿16歲不滿18歲的人，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行”的規(guī)定。（3）修改了死緩變更條件。1997年刑法將死緩減刑條件由1979年刑法規(guī)定的死緩確有悔改或確有悔改并有立功表現(xiàn)修改為沒(méi)有故意犯罪，將死緩期滿立即執(zhí)行的條件由抗拒改造情節(jié)惡劣變更為故意犯罪。（4）修改了分則罪名適用死刑的條件，一是提升死刑適用條件，如故意傷害罪、貪污罪、受賄罪；二是明確了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，如盜竊罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、集資詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪和信用卡詐騙罪。（5）死刑罪名比例發(fā)生變化。1997年刑法的死刑罪名是68個(gè)，與以前的74個(gè)相比，在量上似乎有所下降。但是，這種變化純屬形式上的變化，并不是死刑罪名的實(shí)際減少。總體來(lái)說(shuō)，1997年刑法的實(shí)質(zhì)死刑罪名數(shù)與舊刑法基本一致，純粹量的減少是立法技術(shù)的變化所致，在實(shí)質(zhì)上并無(wú)大的變化。[10]

從上述的數(shù)據(jù)和立法概況，79刑法對(duì)待死刑的態(tài)度比較適中，規(guī)定了比較全的死刑限制條件。1979年刑法分則總共就有8章，規(guī)定可以判處死刑的就有4章，占總章數(shù)的50％，這個(gè)比例應(yīng)該說(shuō)是驚人的高。刑罰重重刑，重刑重死刑的死刑立法思路自始初現(xiàn)端倪。而第二階段的死刑立法急劇膨脹，死刑的適用普遍增加。1979年刑法體現(xiàn)的刑罰重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)，刑事立法和刑事司法都出現(xiàn)了一股泛死刑化的危險(xiǎn)趨勢(shì)。但是97刑法關(guān)于死刑立法的修改變化，充分體現(xiàn)出其主導(dǎo)方向是限制死刑：（1）對(duì)死刑適用對(duì)象的修改，徹底實(shí)現(xiàn)了對(duì)未成年人不適用死刑的國(guó)際社會(huì)上的通行做法。（2）對(duì)死緩變更條件的修改，大大縮小了死刑的實(shí)際適用范圍。（3）對(duì)分則罪名適用條件的修改，也縮小了死刑的實(shí)際適用范圍。（4）摒棄了死刑化與犯罪化同步進(jìn)行的既往做法。雖然1997年刑法的死刑罪名數(shù)在實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有減少，但是，1997年刑法比1979年刑法新增了100多個(gè)罪名的情況下，已經(jīng)很不容易了。沒(méi)有增加死刑罪名本身就是一種進(jìn)步，它充分表明了1997年刑法限制死刑的態(tài)度，并徹底扭轉(zhuǎn)了死刑立法的進(jìn)一步擴(kuò)張的趨勢(shì)。

（二）、中國(guó)死刑文化的向度

一、死刑文化下——實(shí)然的死刑觀的基礎(chǔ)

1、民意與死刑

關(guān)于死刑存廢，按照日本學(xué)者西原春夫的說(shuō)法，迄今已經(jīng)成了一個(gè)枯竭的問(wèn)題，所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已。的確，死刑存置論與死刑廢止論在刑法學(xué)界的爭(zhēng)論自1764年貝卡里亞首次挑起以來(lái)已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)240年，各自所能想到的理由幾乎已經(jīng)窮盡。

在我國(guó)，對(duì)于死刑的態(tài)度主要有保留論、廢止論、有限廢止論。至于死刑廢止的理論，則一般是從：一、“生命的神圣性”“能否作為死刑廢除的根據(jù)；二、”自然權(quán)利“能否作為死刑廢除的根據(jù)；三、人的”基本權(quán)利“能否作為死刑廢除的根據(jù)；四、”報(bào)應(yīng)理念“能否作為保留死刑的根據(jù)；五、”社會(huì)契約“能否作為死刑廢除的根據(jù)；六、死刑究竟有沒(méi)有”犯罪遏制力“；七、死刑在邏輯上是不是荒謬的；八、死刑是不是殘忍的，還有一些類似的理論，在此筆者不再贅述。[11]

此外，還有一些學(xué)者認(rèn)識(shí)到刑法文化中死刑文化的重要性，并探討死刑文化中如民意、社會(huì)倫理和道德以及國(guó)情等歸于死刑態(tài)度的影響。[12]筆者總結(jié)，關(guān)于死刑民意主要涉及以下幾個(gè)：

第一、“殺人償命”的文化情結(jié)。殺人償命是一個(gè)古老的正義法則，是深入人心的法律精神。對(duì)于廣大的中國(guó)人而言，殺人償命是刑法保障功能的一個(gè)核心要義，否定殺人償命是難以為廣大群眾所接受。

第二、“殺一儆百”的威懾期望。殺一儆百是至古慣用的手段，既是統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治口號(hào)，也是百姓安全的維系。國(guó)民信仰它的作用如同認(rèn)同刑法存在的必要，是對(duì)犯罪分子的懲罰，對(duì)有犯意的人的警告，是刑法的價(jià)值體現(xiàn)。

第三、刑法的認(rèn)同感。實(shí)施犯罪的人是我們中的一員，對(duì)他的懲罰是需要獲得公眾的認(rèn)同。要保持刑法與市民感覺(jué)或國(guó)民規(guī)范意識(shí)之間的一致性或張力，獲得公眾對(duì)刑法的認(rèn)同感，使刑事司法活動(dòng)不會(huì)成為一個(gè)脫離公眾的“異物”。我們必須考慮一個(gè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，考慮國(guó)民的規(guī)范意識(shí)或刑法認(rèn)同感，以尋求結(jié)論的合理性，從而肯定國(guó)民的經(jīng)驗(yàn)、情理、感受的合理性、生活利益的重要性。[13]

2、政治選擇、國(guó)情與死刑

民意是死刑走向的一個(gè)重要因素，同時(shí)文化不是虛構(gòu)的，獨(dú)立于整個(gè)社會(huì)，而是建立在這個(gè)現(xiàn)存社會(huì)的基礎(chǔ)上。文化作為上層建筑，刑法文化中的死刑文化也是必須是其所處社會(huì)的反映。根據(jù)馬克思哲學(xué)原理，上層建筑一般由兩個(gè)部分組成：政治和觀念上層建筑，并形成社會(huì)的政治和文化結(jié)構(gòu)。[14]死刑的態(tài)度也是受到國(guó)情和政治選擇的左右，目前在中國(guó)，決策者的死刑政策和國(guó)情下的犯罪形勢(shì)是決定死刑走向的一個(gè)重要的文化因素。

3、文化心理與死刑

所謂文化心理，是指一個(gè)民族在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中形成的相同或相似的生活習(xí)慣、思維習(xí)慣以及行為準(zhǔn)則、一個(gè)民族的文化心理決定、該民族的審美心理等。這是從文化角度下的定義，上文筆者已經(jīng)論述了刑法文化的結(jié)構(gòu)中就有文化心理，死刑作為一種刑法文化，其心理結(jié)構(gòu)也是我國(guó)確定死刑態(tài)度的又一個(gè)內(nèi)容。文化心理是一個(gè)潛意識(shí)的引導(dǎo)，對(duì)死刑的心理態(tài)度必然是我們要研究的課題。

二、死刑文化的解碼——應(yīng)然的死刑觀的重構(gòu)

1、死刑文化與與時(shí)俱進(jìn)的契合

文化是社會(huì)物質(zhì)的精神表達(dá)，社會(huì)是不斷變化的，決定了文化具有易變性，此外文化還具有區(qū)域性、倫理性、多樣性、兼容性等。這是文化的表明特征，其本質(zhì)特征就在于文化永遠(yuǎn)是社會(huì)生產(chǎn)方式的體現(xiàn)和再現(xiàn)。

顯而易見(jiàn)，刑法文化也具有同樣的性質(zhì)，是社會(huì)對(duì)法律作用后的能動(dòng)反應(yīng)。死刑文化是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的文化子元素，是與社會(huì)的歷史邏輯相契合的。中國(guó)傳統(tǒng)刑法文化的發(fā)生學(xué)形態(tài)隱含了權(quán)力本位和人治主義的價(jià)值取向和注重實(shí)質(zhì)合理性的形式特征，并造就了刑法刑罰化、倫理化、道德化的契機(jī)。[15]但是死刑文化是隨著時(shí)間的推移而不斷的變化，在上文中筆者簡(jiǎn)單的梳理了我國(guó)死刑文化的輪廓，總體趨勢(shì)是減少和廢止死刑，但不乏其中的曲折，而這正是社會(huì)發(fā)展的需要和體現(xiàn)。

與時(shí)俱進(jìn)是哲學(xué)上運(yùn)動(dòng)觀點(diǎn)的現(xiàn)代詮釋，文化作為一種存在的物質(zhì)，其同樣是不斷運(yùn)動(dòng)和變化的，這是與哲學(xué)的契合，也是我們研究的立足點(diǎn)和邏輯基礎(chǔ)。死刑文化應(yīng)該是與時(shí)俱進(jìn)的，從貝卡利亞提出死刑廢止以來(lái)，世界各國(guó)雖然經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國(guó)情、地理等都不同；但是，對(duì)待死刑的態(tài)度確有趨同的現(xiàn)象。

我國(guó)的死刑文化具有民族性、封閉型、落后性：一方面經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的封建統(tǒng)治，死刑文化根深蒂固，一些落后的死刑態(tài)度如殺一儆百、殺人償命等難以短時(shí)間消除；一方面中國(guó)自明清開(kāi)始就封閉自守，沒(méi)有和先進(jìn)的西方法律文化溝通和交流，呈現(xiàn)出死刑殘酷、改革緩慢、癡迷死刑等。同時(shí)，文化具有交流和兼容性和開(kāi)放性，當(dāng)代的中國(guó)死刑文化應(yīng)該開(kāi)放，拋棄傳統(tǒng)的糟粕，繼承傳統(tǒng)的精華如慎刑、德治等。

文化一定會(huì)被改變，這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要求，死刑文化的轉(zhuǎn)變是一種必然趨勢(shì)。與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)社會(huì)，在面對(duì)法律移植和傳統(tǒng)保持的博弈中，必須清醒而且明確的認(rèn)識(shí)到：死刑文化必須是社會(huì)的真實(shí)反應(yīng)，在死刑廢止的問(wèn)題上，要適當(dāng)考慮“民意”，但絕不能盲從，更不能以“民意”公投來(lái)決定死刑的存廢。以死刑“平民憤”是對(duì)民眾原始報(bào)復(fù)本能的放縱。國(guó)家不僅需要聆聽(tīng)民眾的聲音，更負(fù)有引導(dǎo)民意循著理性方向發(fā)展之職責(zé)。[16]此外，死刑的存廢應(yīng)該是與國(guó)情相符合的，是犯罪控制需要范圍內(nèi)的合理選擇，是決策者高瞻遠(yuǎn)矚的適時(shí)回答。

2、死刑文化觀念的轉(zhuǎn)變

死刑文化是于是俱進(jìn)的產(chǎn)物，因此，當(dāng)下的死刑文化就必須轉(zhuǎn)變。針對(duì)實(shí)然的死刑觀建立的基礎(chǔ)，筆者將一一做做出合理的反駁和解釋，死刑文化觀念的轉(zhuǎn)變也就應(yīng)運(yùn)而生。

第一、民意的地位。民意，從字面的意思就是人民或大眾、社會(huì)的集體或共同的意思，在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中民意是指人民共同的意見(jiàn)和愿望。[17]民意是一個(gè)共同的愿望，但是這并不意味則會(huì)民意就是理性和正確的。

對(duì)于殺人償命，這是一個(gè)過(guò)時(shí)的等害報(bào)應(yīng)論的遺留，是建立在一個(gè)虛幻的價(jià)值平衡上，是缺位的人道關(guān)懷，是具有爭(zhēng)議的正義。它企圖達(dá)到被害人的完全補(bǔ)償，通過(guò)簡(jiǎn)單和樸素的等量報(bào)復(fù)來(lái)實(shí)現(xiàn)是不可思議的，也是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)于殺一儆百，這是封建統(tǒng)治下的心里強(qiáng)制措施，是沒(méi)有科學(xué)根據(jù)的。事實(shí)上，它并沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)威懾的效用反而激起了民憤和反抗，農(nóng)民起義就是代表。它也不是遏制犯罪的法寶，單純的威懾是不可能從根本上解決犯罪問(wèn)題，確有可能導(dǎo)致相反的結(jié)果。[18]

對(duì)于刑法的認(rèn)同感，也不應(yīng)該機(jī)械的理解，走形而上學(xué)的錯(cuò)誤途徑。刑法的認(rèn)同感不僅是一個(gè)集體法多數(shù)人的看法，同時(shí)也應(yīng)該是理性的，是符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)和客觀需求的。也應(yīng)該是民主的，要尊重少數(shù)人的聲音和觀點(diǎn)，而不應(yīng)該在虛偽和形式的民主下抹殺了民主的實(shí)質(zhì)和精神。

長(zhǎng)久以來(lái)，我們似乎已經(jīng)習(xí)慣了“以人民的名義”、“群眾擁護(hù)和支持”來(lái)證明某一項(xiàng)政策的合法性。許多司法機(jī)關(guān)往往被“民憤”——包括“受害人親友之憤”、“官憤”乃至“輿論之憤”等等所左右。所謂“不殺不足以平民憤”即充分彰顯了其中之意蘊(yùn)。事實(shí)上，民意要適當(dāng)考慮，但絕不能盲從，更不能以民意公投來(lái)決定是否廢止死刑。以死刑“平民憤”不啻是對(duì)民眾原始報(bào)復(fù)本能的放縱。

第二、政治選擇、國(guó)情。

選擇就是一種與時(shí)俱進(jìn)的命題，政治選擇就是立法者、決策者的價(jià)值定位和行為模式傾向。死刑存廢，從根本上來(lái)說(shuō)是一個(gè)刑事政策問(wèn)題，而刑事政策又是由政治家根據(jù)一定的犯罪現(xiàn)實(shí)作出的某種決策。在某種意義上說(shuō)，刑事政策可以解析為刑事政治。既然如此，政治家在刑事政策形成中的作用是不容忽視的。

在我國(guó)，重視死刑作用的觀點(diǎn)一定程度上在領(lǐng)導(dǎo)層盛行，79刑法以及之后的文件（具體參見(jiàn)上文關(guān)于我國(guó)死刑立法現(xiàn)狀的論述），就體現(xiàn)了重刑的政治選擇。事實(shí)上，“少殺、慎殺”是我國(guó)建國(guó)以來(lái)關(guān)于死刑的刑事政策，在多次會(huì)議和重要文件中有所重申和體現(xiàn)。因此，限制死刑是應(yīng)然的政治選擇。

作為立法者的民意代表乃至國(guó)家決策領(lǐng)導(dǎo)層，更應(yīng)把握社會(huì)進(jìn)步的脈搏，對(duì)法治發(fā)展、人權(quán)進(jìn)步乃至死刑所固有的弊病有清醒的認(rèn)識(shí)，竭力推動(dòng)中國(guó)廢止死刑的進(jìn)程。尤其是國(guó)家決策領(lǐng)導(dǎo)層，對(duì)于死刑廢止無(wú)疑具有舉足輕重的作用，如南非廢止死刑的進(jìn)程可能對(duì)我國(guó)廢止死刑有很好的啟迪。南非在結(jié)束種族隔離制度后，先是暫停所有死刑的執(zhí)行，后又通過(guò)憲法法院裁決死刑違憲，最后終于在1997年修改刑法時(shí)廢除了所有犯罪的死刑。[19]

目前，我國(guó)的犯罪形式不容樂(lè)觀，社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期犯罪控制具有其特殊性，這就是如何處理國(guó)家權(quán)力在社會(huì)控制中的作用。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，國(guó)家權(quán)力將逐漸地從某些社會(huì)領(lǐng)域中退讓出來(lái)，通過(guò)賦予公民以更大的權(quán)利，國(guó)家權(quán)力應(yīng)當(dāng)限縮。但同時(shí)在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于社會(huì)失范效應(yīng)的發(fā)生，各種社會(huì)問(wèn)題包括犯罪現(xiàn)象就會(huì)突顯。為保證社會(huì)的穩(wěn)定性與秩序性，國(guó)家權(quán)力又需要強(qiáng)化，使之在犯罪控制中發(fā)揮應(yīng)有的作用。這樣，就出現(xiàn)了一個(gè)二律背反的悖論：我們能不能使國(guó)家權(quán)力在對(duì)社會(huì)整合發(fā)揮正面功效的同時(shí)防止其濫用？我認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)的管理能力與對(duì)刑罰的依賴程度是成反比的。換言之，一個(gè)社會(huì)的管理能力越強(qiáng)，那么對(duì)刑罰的依賴度越低，反之亦然。在某種意義上說(shuō)，刑罰，尤其是死刑是對(duì)社會(huì)管理不善的一種不得已的補(bǔ)償。[20]在這個(gè)層面上，國(guó)情是死刑立法和決策的引線，死刑限制論是具有可采性的。化心理的作用是不可忽視的，是長(zhǎng)期死刑觀念的沉積。但是文化心理是擅變的，從心理學(xué)角度看，文化心理是一個(gè)相對(duì)波動(dòng)的狀態(tài)，具有可塑性，也即文化心理是可以后天培養(yǎng)的。隨著人們認(rèn)識(shí)水平的提高，大家會(huì)發(fā)現(xiàn)死刑并不能對(duì)嚴(yán)重犯罪產(chǎn)生有效的威懾力，用死刑來(lái)減少甚至消滅犯罪，只是人們的一種迷信。我舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，我國(guó)1997年刑法廢除了普通盜竊罪的死刑，在這之前和之后，盜竊罪的犯罪率并沒(méi)有明顯的變化。

3、應(yīng)然死刑觀的重構(gòu)

第一、傳統(tǒng)文化的德治、慎刑。文化具有承繼性，中國(guó)的傳統(tǒng)刑法文化中有很多我們今天可以借鑒的。在中國(guó)文化思想史上，德政與刑罰的融合是一個(gè)核心的演變邏輯。雖然有法家的“以刑去刑”的思想，但是秦朝的迅速滅亡是一個(gè)很好的歷史見(jiàn)證。隨后的歷代統(tǒng)治者，幾乎都把“慎刑”作為一個(gè)施政方案，并被個(gè)朝代所發(fā)揚(yáng)。[21]因此，限制死刑是刑法文化的應(yīng)然體現(xiàn)，是繼承傳統(tǒng)的必要性，也是反映現(xiàn)實(shí)的可行性。

第二、人文關(guān)懷的和諧追求。死刑是一種古老而又嚴(yán)厲的刑罰手段，自古以來(lái)，“治亂世用重典”，“殺人者死、傷人及盜者抵罪”就是人們根深蒂固的觀念。然而在人類走向文明與和諧社會(huì)的今天，死刑卻以其殘酷性受到越來(lái)越多的人們的質(zhì)疑，死刑正因缺乏人類應(yīng)有的人文關(guān)懷而受到評(píng)判。當(dāng)今世界，已經(jīng)有124個(gè)國(guó)家和地區(qū)完全廢除或者實(shí)際上不再執(zhí)行死刑。公務(wù)員之家:

人權(quán)保障是人類最基本的人文關(guān)懷，死刑的殘酷性事實(shí)上把死刑犯看成是懲罰和防止犯罪的工具。死刑是一種原始的報(bào)應(yīng)，是等量懲罰的價(jià)值體現(xiàn)，是樸素甚至在今天看來(lái)是不理性的簡(jiǎn)單正義。和諧社會(huì)的中國(guó)，死刑應(yīng)該別有一番情景，但筆者不是主張極端的對(duì)立，而是合適的修正——限制死刑。

第三、死刑文化與死刑文明的銜接

在文化學(xué)者的眼里，文化和文明還是有區(qū)別的，文明史文化的一種更高的升華基本上達(dá)成了一致。在世界文明不斷進(jìn)步的今天，在人類不斷的通過(guò)自己的主觀能動(dòng)力去征服外界的時(shí)候，我們?nèi)ピ谒佬痰淖呦蛏线t疑，這確實(shí)讓人費(fèi)解。筆者認(rèn)為，在全世界限制和廢除死刑的大浪潮下，中國(guó)也要做出回應(yīng)，與世界文明的銜接，限制死刑是國(guó)情的使然，是與世界同進(jìn)步的要求，是刑法文化進(jìn)步的保障。

三、“限制死刑”——死刑觀的走向

中國(guó)的死刑問(wèn)題，歷來(lái)就是一個(gè)敏感而復(fù)雜的問(wèn)題，死刑的多寡與存廢、野蠻與文明、殘酷與人道，所涉及的遠(yuǎn)不只是個(gè)法律問(wèn)題，更不單純是個(gè)刑法問(wèn)題。死刑政策、死刑制度、死刑觀念、死刑的理論與實(shí)踐，蘊(yùn)含著一個(gè)國(guó)家深刻的文化背景，體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族對(duì)生命價(jià)值的認(rèn)知態(tài)度。

死刑問(wèn)題，是當(dāng)代刑法難以回避的難題，是一個(gè)關(guān)系國(guó)計(jì)民生、社會(huì)穩(wěn)定的大問(wèn)題。死刑的存廢問(wèn)題是一個(gè)已經(jīng)爭(zhēng)論了幾百年的話題，對(duì)于其各自的理論都是充分合理的，但是時(shí)代的步伐和歷史的回答告訴我們，限制或廢除死刑是一個(gè)必然的趨勢(shì)。