刑事訴訟審前階段強制性處分司法審查論文
時間：2022-08-31 09:31:00
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【論文摘要】當今世界的許多國家，刑事訴訟司法審查制度在防止公權力濫用、保障人權方面正發揮著越來越大的作用，也正是基于此，聯合國及其他一些國際組織有關文件對此制度進行了確認。在我國刑事訴訟法面臨再次修改的機遇面前，一些學者就刑事訴訟司法審查制度的蒂件尚存有爭議。因此，在司法審查制度的概念和基本內涵的基礎上。專門就其奈件進行了探討，提出刑事訴訟司法審查制度的條件外在社會機制條件和內在訴訟機制條件兩個方面。
為了有效抑制公權力濫用、保護公民基本權利，大多數國家在審前階段建立了司法審查制度，聯合國及其他一些國際組織有關文件也對此制度進行了確認，然而中國至今未確立該制度。本次我國刑事訴訟法的修改，是否應在我國建構起刑事訴訟司法審查制度呢?筆者認為，目前我國學界對刑事訴訟司法審查制度的價值已基本沒有爭議，現在爭議的焦點是我國是否具備建構刑事訴訟司法審查制度的條件。那么，刑事訴訟司法審查制度的條件是什么?本文擬對此加以專門探討。
一、司法審查制度的概念和基本內涵
從國外有關司法審查制度的立法和司法實踐來看，一般認為，所謂司法審查制度，是指國家專門司法機關為保障個人基本權利、防止國家強制權濫用，對國家強制權行使的合法性進行審查的制度。作為發端并成熟于西方國家的一種法制監督制度，司法審查制度具有如下基本內涵：
(一)司法審查的主體是司法主體，即法院。在國外，司法權就是指懲罰犯罪和裁決私人訴爭的權力。世界各國通行的“司法”概念，與審判實為同義語。因此，國外所說的司法審查，也就是法院所進行的審查。這和我國對司法權的界定明顯不同。在當代中國，司法權通常被認為是“國家行使的審判和監督法律實施的權力”。正是基于這種認識，我國有關法律規定司法權統一行使的機關是各級人民法院和人民檢察院；也正是基于這種認識，有學者認為我國已有自己的刑事訴訟司法審查制度，即人民檢察院對公安機關的逮捕申請依法進行審查、批準的制度。
(二)司法審查的對象是行使國家立法權和行政權的國家機關，即立法機關和行政機關。立法機關所行使的立法權、行政機關所行使的行政權，都是一種公權力，都具有一定的國家強制性。正是因為這種強制性，再加上這種權力行使的主體都是一些具有自身利益觀念的私主體，這些公權力的行使就有可能危害公民基本權利，也就有必要對其進行監督和制約。
(三)司法審查的內容是國家立法機關行使立法權行為、國家行政機關行使行政權行為的合法性。一般來說，司法審查主要審查國家機關行使公權力的合法性，但是，在某些方面，司法審查還要對國家機關行使公權力的合理性進行審查。
(四)司法審查的結果是對公權力行使的批準、維持或糾正，并對受到公權力不當行使的受害人予以救濟。具體來說，司法審查主體對國家機關所行使公權力經過審查后，其合法性得到確認的，即予以批準或維持；合法性未得到確認的，即予以撤銷或責令有關機關予以糾正；如果造成相對人基本權益損害的，則根據當事人申請，通過賠償制度予以救濟。
(五)司法審查具有被動性。這是司法審查作為一種特殊的監督制度區別于立法機關監督和行政機關監督的一個顯著特點。司法的生命及其權威在于公正，在某種意義上，這種公正和權威來源于司法主體在糾紛雙方之間所持的消極和中立的態度。同樣是國家機關，司法機關之所以能對立法和行政機關的職權活動進行審查，其正當性和權威基礎也正是其中立和消極所體現出來的那種公正性。
(六)司法審查的目的在于防止國家強制性公權力的濫用，實現對公民合法權益的保護。司法審查的目的在于通過對公權力行使的合法性進行審查，以防止國家強制性公權力的濫用，保證國家機關能在憲法和法律的范圍內活動，從而最終實現對公民合法權益的保護。
二、刑事訴訟司法審查制度的外在社會機制條件
刑事訴訟司法審查制度是司法審查制度在刑事訴訟領域的體現。刑事訴訟是以解決國家與公民之間權益沖突為使命的訴訟形式。在刑事訴訟程序中，作為國家利益代表的刑事追訴機關，代表國家行使著強大的刑事追訴權。包括偵查權和控訴權在內的刑事追訴權所具有的特殊強制性，使訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人的個人權利面臨威脅。就追訴犯罪、維護社會秩序而言，雖然這是社會所應承受的必要代價，但必須承認的是，司法正義要求將這種危險和威脅限制在盡可能低的程度內。因此，為了防止偵控機關濫用強制權，保護公民合法權益，即需要在刑事訴訟活動中由中立的法院對偵控機關強制權行使的合法性進行審查。未經法院依正當程序對偵控機關所行使的強制權的合法性進行審查并做出決定的，不得對公民采取逮捕、羈押、搜查和扣押等強制性處分，這便是刑事訴訟中的司法審查原則。從本質上講，包括刑事訴訟司法審查制度在內的司法審查制度是國家借助司法權來制約行政權及其他公權力不當行使的一種制度。由于其制約的對象是本身就擁有直接國家強制力的國家強力部門，因此，其存在并發揮作用就需要相應的社會宏觀外在機制做保障。
(一)人民主權。人民主權是司法審查制度的外在政治條件，其內容表現為兩個方面，一是由社會各個具體成員所組成的政治體——國家的權力應屆于組成這個政治體的每一個人，即我們通常所說的國家主權在民；二是組成社會政治體的每一個成員都依法：享有自主權，即自己屬于自己，自己就是自己的主人。我們一般所說的主權，通常是從國家主權角度講的。人民主權是司法審查制度能否存在和能否真正發揮作用的深層關鍵性因素。因為只有組成社會政治體的每一個人既是自身獨立的權利主體，又是這個政治體的主人，人民才能將自己的意志上升為國家意志(即法律)，才能使國家權力真正以人民利益為服務的宗旨和界限，法律才能真正獲得社會的認同和權威，司法審查制度也才能真正發揮其應發揮的功能。
(二)有限政府。有限政府是指政府權力行使的
范圍和任意性應是有限度的，而不應是毫無限制、不受約束的。政府權力有限源自于政府權力的來源和目的。根據現代民主政治理念，政府權力來自人民并服務于人民，其服務的對象和行使的限度均要以有益于人民權益為依歸。政府權力的這種有限性對司法審查制度的存在和實現有重要意義，因為基于政府權力有限，使得司法對其審查和制約成為可能；也正因為政府權力以人民權益為界限，使得基于人民合法權益所進行的司法審查成為必要。
(三)分權制衡。早在古希臘時期，著名思想家亞里士多德曾提出一般政體的三個要素，即議事機能、行政機能、審判機能。但亞里士多德并沒有提出國家權力制衡思想。后來，古羅馬思想家波里比阿在其《羅馬史》一書中率先提出了國家權力之間的相互制衡思想。他把政府劃分為人民大會(人民)、元老院(司法權掌握在其手中)、執政官。l7世紀中葉的約翰·李爾本在《人民公約》中明確提出要分權的主張，不過他只是主張將國家權力分為立法權和行政權。洛克在《政府論》中提出了立法權、行政權和聯盟權(實為行政權)三權分立的思想。但洛克所說的三權實為兩權，因為聯盟權實際上是行政權。盂德斯鳩在《論法的精神》中明確將國家權力分為立法權、行政權和司法權。他認為，為了保障人的安全，必須有一個維護社會安全的政府；但為了防止產生不受制約的專斷權力。必須將國家權力分為立法、行政和司法三個方面，并使其相互制約。孟德斯鳩的分權制衡思想在現代政治體制的建構中產生了重要影響。它是美國和法國等西方法治國家憲法和依據憲法建構的政治制度的理論基礎。即使在現在，分權制衡學說所提供的標準仍然是評價一個國家自由民主機制是否健全的一個重要標準。分權的目的在于防止公權力的壟斷和濫用，在于使劃分之后的公權力相互制約，這就為司法審查制度的產生奠定了應有的制度基礎。有關合法性糾紛的審查權之所以應有司法機關來行使，原因在于司法主體有中立性、司法運作程序的公正性以及其裁決的終極性等特性。(四)良法至上。良法至上是指在一定政治體中，體現人民意志的良好法律應具有比其他任何意志更高的地位和效力。換句話說，所謂良法至上，是指良法在一定政治體中具有至高無上的權威性。包括司法審查制度在內的司法，是司法機關憑借法律來裁決爭端的活動。沒有權威就不能有效裁斷而司法的權威來源于法律的權威。如果法律沒有權威或權威性不夠，那么在比它更具權威的力量面前，法律就不能作為判斷是非的標準，司法也就不能解決所面臨的糾紛或爭端，司法審查也就不能發揮合法性審查的功能。就司法審查而言，法律至上的關鍵是面對國家立法權和行政權的至上性，否則司法主體就不能對立法行為和行政行為進行合法性審查。良法至上實質上就是一個國家的法治狀態，因此，良法至上條件實質上講的是司法審查的法治條件。
(五)司法獨立。法律的至上性是司法審查制度的基礎及其運行的目的，但法律的至上性不能靠法律自己去實現，它要靠人和由人所組成的國家機關或社會組織來維護，其中，司法機關和司法人員所進行的司法活動就是法律至上性實現的重要途徑。一般而言，司法獨立包括三大要素，即司法權的獨立、法院的獨立以及司法官的獨立。說司法獨立是司法審查的制度基礎，是因為司法審查制度是一種司法機關進行的合法性審查活動，而且這種審查所面對的是擁有國家強制權力的國家機關，因此，如果司法不能獨立，司法審查就不能真正落實，司法審查的目的也根本不可能實現。
三、刑事訴訟司法審查制度的內在訴訟機制條件
基于刑事訴訟自身的特點，刑事訴訟司法審查制度還必須具備與刑事訴訟特點相適應的內在訴訟機制條件。
(一)控審分離。這里的控，包括偵查和控訴?？貙彿蛛x是指刑事訴訟的偵控職能和辯護職能要相互分離，由不同的主體來承擔?？貙彿蛛x是訴訟規律和程序公正的基本要求。只有控審分離，才有可能使控方的控成為一種真正有待裁方審查判斷并做出裁決的一種控訴主張，才有可能防止控訴主張單方對裁判的預定影響力，使控辯平等成為一種可能。就司法審查而言，只有實現控審分離，裁方成為控方之外的獨立主體，裁方對控方的審查才成為可能，裁方對偵控行使公權力的審查才體現出真正的價值。因為如果控審不分，司法審查就如同自己監督自己，這種監督和制約將毫無意義。
(二)控辯平等?？剞q平等是指控辯雙方當事人在訴訟法律地位上平等以及在訴訟權利、義務上對等。具體來說，控辯平等主要包括如下內容：
1．在裁方面前，偵控主體作為行使控訴職能的一方當事人，與被控方應在法律地位上平等。控方不享有相對于被控方占優勢的法律地位，其中尤其是不擁有相對被控方對裁方的特殊控制力或影響力。
2．偵控主體應在訴訟權利上與被控方大致對等，即控辯雙方盡管因職能不同，其訴訟權利的具體內容也可能不一樣，但這些訴訟權利的質和量是基本對應的。雖然基于追究和打擊犯罪的需要，偵控機關需要某些辯方所沒有的特殊強制力，但正因為這樣，基于控辯平等，必須對偵控主體的這種特殊強制權力進行必要的制約，同時賦予相對人以控訴、申訴或上訴等一系列對應訴訟權利。
3．控方作為當事人，其所提出的控訴主張和被控方的辯護主張一樣，沒有當然的確定性或既定效力，都必須接受裁方的審查判斷。司法審查的目的是防止和抑制公權力的濫用，保護相對人合法權益，如果司法主體沒有控辯主體平等理念，如果作為當事人一方的偵控主體擁有相對被控方對裁方的特殊控制力或影響力，真正意義上的司法審查不可能實現。我國現行刑事訴訟程序中，檢察機關作為控方主體同時又享有被控方所沒有的監督裁方的國家法律監督權這種狀況，明顯有違控辯平等要求，也顯然不利于司法主體對裁方行使強制性權力的審查和制約。
(三)裁方在控辯雙方之間保持中立。裁方在控辯雙方之間中立是司法獨立原則在訴訟領域的體現和延伸，其具體含義是指裁方在保持自身獨立性的基礎上，應平等地對待控辯雙方，不偏向于其中的任何一方。司法審查的依據是法律，這種審查的內容是公權力的合法性，司法審查主體只有在控辯雙方之間保持中立，才能真正做到依法進行司法審查；也只有這樣，才能使司法審查既能防止公權力濫用，保護相對人合法權益，又能不因此影響偵控主體為打擊犯罪而依法正當地行使國家強制性處分權。公務員之家:
(四)有效的司法審查啟動機制。所謂司法審查啟動機制，是指能導致司法審查制度正式運作的機制。在司法審查制度成熟的國家，典型的司法審查啟動機制包括令狀主義和事后審查。如其所述，令狀主義是指國家強制權適用主體在適用具體強制權時，必須事先報請司法審查機關審查并取得令狀，才能適用相應的強制權力；而事后審查則是指國家強制權適用主體在法定緊急情況下無證適用強制權力后，應依法迅速提清司法審查主體對其強制權適用行為進行審查，以確認其必要性和合法性，并決定是否維持這種強制權力適用行為?？梢?，令狀主義和事后審查既是司法審查的方式，也是司法審查實現的條件。如果沒有相應的令狀主義和事后審查機制，司法機關對偵查權和控訴權的合法性審查將無從提起。
(五)當事人救濟權利?！熬葷詸嗬磳易吩V機構、裁判機構所做的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一機構予以審查并做出改變或撤銷的權利”。英國法諺云：“無救濟即無權利”。英國法律的主要精神在于提供司法救濟，非依法定程序，任何人不受逮捕或監禁。如受非法逮捕或監禁，此人或其律師可以向高等法院申請出庭狀，借此提起法院的司法審查。特別是對非法羈押的救濟權，各國更是普遍承認并做出具體規定，包括上訴、申請復查、要求釋放或保釋等。有些國際條約也對這種救濟方法做了相應規定，如《歐洲人權公約》第25條規定，締約國的公民個人認為其受公約保護的權利受到本國政府侵犯時，在窮盡了國內法的救濟之后，有權向歐洲人權委員會提出申訴。8由于司法的被動性，司法審查不能由司法機關自己主動提起，因此，當事人救濟權利的規定，使刑事訴訟中的司法審查成為可能。