浮動的司法立場及其成因綜述

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摘要：轉型時期的中國，還不存在確定的司法立場，復雜的社會環境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動或者司法克制的理論。在當下中國，司法的立場是浮動的，司法能動或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個法官，選擇司法能動抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識形態。從不同的角度，我們可以驗證法官司法立場的變遷以及策略的運用。

關鍵詞：轉型中國；能動主義；克制主義；司法立場

凡是可以說的東西都可以說得清楚：對于不能談論的東西必須保持沉默。

——維特根斯坦《邏輯哲學論》

中國正處于社會轉型時期，轉型時期司法立場問題也越來越引起人們的關注，關于司法能動與克制的問題也爭論不休。在無法說服對方的情況下，主張極端能動或者克制的已經淡出學界，妥協的意見似乎成為學界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能動主義、溫和的司法能動主義、能動主義與克制主義的平衡等主張浮出水面。然而，什么樣的司法狀態才能夠克制、溫和、平衡呢?我想論者自己也無法掌握這個“火候”。這種學術主張也僅僅是“看上去很好”罷了。我認為轉型時期的中國，還不存在確定的司法立場，復雜的社會環境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動或者司法克制的理論。在當下中國，司法的立場是浮動的，司法能動或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個法官，選擇司法能動抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識形態。中國語境之下，法官深受體制內外的制約，形成了自己的司法立場與策略。

一、法官也是“官”

在古代中國，司法與行政合一，法官也是行政官員。近代以來，法官成為獨立的案件審理者，但法官身上的“官”意識并沒有消退，無論法官自己還是大眾。依舊將法官視為“官員”。既然是官員就應該“為人民服務”，“想人民之所想，急人民之所急”，這是人民對于法官的期望，法官可能就是他們心中的“青天大老爺”，能夠“為民做主”。有的法官內心也存在一種“清官”意識，都會努力樹立“清官”形象。作為“清官”，那就擔負著保一方平安的重任，法官就必須堅持“案結事了”，此時的法官就不能被動司法，生硬地按照法律規定完成一紙判決了事。因為他是“官”，必須平息事端，不能將事件升級，否則就會喪失民心，官位也將不保。作為官員的法官，尤其是基層的法官，一直被這種“官”意識束縛著。這樣的司法處境，法官不可能再堅持克制主義的立場，他必須將問題消除在基層。法官不但需要用法律與事實說話，還需要運用習慣、道德的力量，甚至還要發揮自己的人格魅力，努力化解矛盾，平息事端。為了做一個“清官”，要做到“上不違反法意，下不拂于人情”，法官需要堅守法律，但又必須超越法律，因而法官的司法立場是矛盾的，甚至這種選擇是痛苦的。畢竟能動還是克制都是有風險的?！胺ü俚慕巧錆M了矛盾的內涵，合格的法官必須在這多重的矛盾結構中理清對立關系，實現恰當的自我定位，方可進入角色?！?/p>

法官作為“官”，同樣需要政績。法院的績效考核制度就是要評價法官的“政績”。一般對法官的績效考核包括辦案數量、審判質量、審判效率和審判技能。“中國法院系統實行的是一套以‘數字化管理’為特征的，包括了指標設定、指標考核和指標激勵、基本同構化的績效考核評價制度?！狈ㄔ合到y的管理體制與行政機關的績效考核并不存在太大的差別。這些績效考核標準涉及到法官的升遷以及獎金等福利待遇。在這樣的管理體制下，法官的“官”意識會進一步增強，法官不但要會審理案件，還要學會“做官”。法官的視野里就不僅僅是法律與糾紛事實，他還需要根據法院系統的考核指標選擇每一個案件的司法立場，在一個收益較高的司法立場下完成案件的審判。法官會思考如何審判才能提高審判質量，提高審判效率，努力為自己的年終考核“加分”(至少不是減分)。面對一個案件時，如果法官認為堅守法律文本裁判風險更小收益更大，法官一定會堅持克制的立場；反之，如果法官認為超越法律收益更大時，法官一定會變得非常能動。這就是為什么同一法官對于案件會選擇不同的立場，同一案件不同的法官作出不同的裁判的原因。法官受到“政績”的制約，法官的立場甚至是身不由己的。一定程度上，法官是以如何獲得更好的“政績”為目標的，而不僅僅是以糾紛的解決為目標。有些復雜的案件能夠迅速判決，而一些事實清楚的簡單案件卻久拖不決，原因不在于案件本身，而是涉及到法官甚至是法院的“政績”。事實上，我們也不能詬病法官立場的搖擺不定，這是法官作為理性人作出的選擇，績效考核的激勵機制關乎法官在法院的“生存權”。

法官不僅是一個法律人，而且是一個政治人。法官不但要關心法律問題，還要關心政治問題，尤其是在案件審理中涉及到社會影響重大的案件，法官需要通過審判活動“維護安定團結的政治局面”。在網絡異常發達的今天，案件的影響力會迅速擴大，如果法官不能“保一方平安”，將一個法律案件演變成社會事件，法官就難以逃避政治責任。法官需要根據判決引導輿論方向，法官在大眾與媒體面前更加愿意做出妥協的姿態。法官在案件審理中，無法堅持西方語境下的嚴格法治原則，復雜的中國國情決定了法官會用“治理”的思維解決糾紛，維護穩定。法官的立場也會基于政治責任的壓力適時變化，不會一成不變。

事實上，法官在司法立場的選擇上更有話語權，比學者空泛地談論不同司法立場的利弊更有意義。學者們為法官司法能動或者司法克制設定了限度，而這對法官而言幾乎是天方夜譚，法官有自己的理性選擇，學者們刻意安排的應然的司法立場可能是徒勞的。在基于“清官”形象、“政績”以及政治責任的壓力下，法官比學者更加關注自己的司法立場，法官有更加復雜的立場與策略選擇，絕非學者們想象的那么簡單。

二、僅憑“司法權”不足以自行

在西方語境之下，司法能動主義的一個前提就是司法獨立。當前中國也存在司法能動主義的趨勢，但中國的司法能動與西方的司法能動卻截然不同。中國司法能動主義產生的原因之一恰恰是司法的不獨立(至少不是西方法治意義上的司法獨立)。正因為司法的不獨立，司法機關不得不借助其他權力完成自己的使命。我們也無須完全效法西方式的司法獨立，在中國，雖然僅憑“司法權”不足以自行，但與其他國家機關和組織協作而形成的社會聯動，經?？梢浴盎筛隇橛癫保S護社會的穩定與經濟發展，未免不是中國的司法智慧。

法院也并不僅僅是解決糾紛的專門機關，其被賦予了更多的間接職能，做出的判決不但要實現法律效果還要保障社會效果。“我國社會問題的產生、社會糾紛的形成有復雜的社會因素，這就要求我們不僅要考慮糾紛處理的現實合法性，也要考慮形成糾紛的復雜社會因素，同時兼顧糾紛處理的社會效果?！?/p>

司法的目標已經超越了法律層面，深入社會的多個層次。甚至有的地方法院提出了“能動主義八四司法模式”，司法的功能與經濟發展、社會穩定、公序良俗等都建立了聯系。司法所要追求的目標越多，所需的投入也會越大，法院憑借自身的權力資源并不能完成這些宏大的目標，其不得不借助更多的權力資源。司法場域必須融入更大的權力場域(政法委、黨委、政府、人大、政協)完成國家和社會賦予的司法使命。司法機關缺乏足夠的權力資源，司法機關必須求助于其他權力，司法能動可以解決司法機關的燃眉之急。

這里以陜西隴縣人民法院所實踐的案結事了的“能動主義八四司法模式”為例，分析法院司法立場的選擇與策略的運用?？赡茈]縣經驗并不具有代表性，但至少可以反映出一些當前“流行”的司法趨勢或者理念，也就是具有概率意義。

材料一：

1.目標四為民：第一，關注民生；第二，促進民主；第三，服務民建；第四，保障民享。

2.理念四轉變：第一，由真理至上向公平至上轉變；第二，由認知理念向實踐理念轉變；第三，由辯法析理向案結事了轉變；第四，由法律智慧向司法智慧轉變。

3.方式四聯動：第一，上下聯動，實現基層化解糾紛與法院審判銜接互動；第二，左右聯動，實現其他解決糾紛機制與法院審判銜接互動；第三，內外聯動，實現法官主導審判與當事人主導審判銜接互動；第四，心物聯動，實現法官自由心證(主觀判斷)與法律嚴密論證的邏輯演繹銜接互動。

4.審理四結合：第一，法院審判與群眾路線相結合；第二，司法政策與法律規則相結合；第三，庭外理案與開庭問案相結合；第四，法律認知與社會認可相結合。

5.機制四能動：第一，審監能動；第二，審執能動；第三，審立能動；第四，審管能動。

6.保障四強化：第一，強化法官調查取證的作用；第二，強化法官主導庭審的作用；第三，強化法官修復社會關系的作用；第四，強化法官促進穩定和諧的作用。

7.監督四到位：第一，質量考評到位；第二，法紀監督到位；第三，道德自律到位；第四，責任查究到位。

8.效果四統一：第一，法律效果與維護執政地位的要求相統一；第二，與經濟社會發展的要求相統一；第三，與天理國法人情的要求相統一；第四，與維護社會和諧穩定的要求相統一。

從隴縣經驗可以看出，司法的目標是非常全面的，“民生、民主、民建和民享”的目標也符合行政機關、甚至立法所要追求的目標。司法機關作為裁判機關，沒有立法權力，缺乏支配財政和人事任免的權力，依靠自己的力量，完成上述四個目標幾乎是不可能的。審判機關無法通過宏觀的政策影響社會，只能從個案的“案結事了”逐漸地影響社會，努力實現司法的目標。學界從西方自由主義法治語境出發，衡量中國面臨的現實問題，對司法機關的立場以及法官的角色提出了質疑，并努力建構一套理想的司法藍圖，試圖說服法官去遵守。然而，法官在現實的制度環境下，法學家的構想是“無法完成的任務”，法官的職責決定了他必須解決當下的案件。筆者認為法官在司法目標面前，不存在法學家為其設定的司法立場，他們是實用主義者。如果法官“在法律與事實之間來回往返”之后可以順利地完成司法的目標，為了節約成本，法官就不會去“麻煩”其他國家機關。此時，司法的立場是克制的，因為能動是無效益的。

轉型時期，農業社會、現代社會和后現代社會的混合是現實國情，社會矛盾與糾紛比較突出，并具有很強的“個性”。依靠通行全國的法律規則有時無法回應現實中的問題，即使實現了法律效果，但也無法實現社會效果。法官作為糾紛的裁決者，被推到了風口浪尖。于是，對法官角色定位的批評聲音不絕于耳，法官受到了社會與學界的多重“指控”?！耙蚨愀獾氖?，一方面，由于充滿了太多對法治原則的理念崇拜以及對實際法律生活的太多想像，他們忽略了對當下中國法官在其角色扮演的過程中所需要的具體知識作類型分析；結果，當這些判準逐漸成為一種社會主流的法律話語時，人們卻發現其所蘊涵的法治理想和權利觀念在社會現實、特別是在具體司法實踐的拷問下會時常陷入‘失語’的尷尬。”目宏大司法目標指引下的法官，對于能動與克制有自己的一套規則。法官不能完全用法律裁剪事實的時候，就需要進行“社會聯動”?！吧舷侣搫印?，實現基層化解糾紛與法院審判銜接互動，通過“一村一法官”，與群眾的互動，運用法律、政策、民間規則甚至道德教化的力量平息事端?！白笥衣搫印?，當司法權力遭遇瓶頸的時候，法官必然尋求其他權力資源，黨委、政府、人大以及政協等國家機關和組織都可能成為法官求助的對象。法官并沒有一個固定的裁判模式，只要是有利于案件解決，不影響自身的考評，維護了社會的穩定，法官就會運用自己的司法智慧選擇司法的立場。所以，法官的司法立場是以司法目標為導向的，并不是以法學家的理論為導向的，再完美的法律理論也無法超越實踐的力量。在陜西隴縣，已經將司法的主題定位在“能動主義”，法官就會運用各種手段實現“四目標、四聯動、四結合、四強化和四統一”等體制要求，努力扮演一個能動的角色。如果法官背道而馳，法官的“政績”將受到影響，責任查究也將隨之而至。

在“隴縣經驗”背后，我們也可以發現司法立場選擇的另一個視角。從隴縣政府網站上獲悉：隴縣是國家扶貧工作重點縣，地處陜西西部邊陲，面積2418平方公里，轄10鎮5鄉1個管委會，158個行政村，1000個村民小組，總人口25.03萬，其中農業人口22.27萬。在一個農村人口占絕大多數的貧困縣，司法權力對于生活在農村的人們來說是陌生的，法院肯定是在縣城內，人們更加熟悉的是鄉政府和村委會(巧合的是，被學界熱議的電影《秋菊打官司》就是在這個縣城拍攝的，從這個層面上也可以推測或者假設當地老百姓對于司法的陌生與疏離)。在一定意義上，我們將隴縣界定為鄉村社會。鄉村社會人際關系是密切的，人們都是“低頭不見抬頭見”，相比城市，和諧的社會關系在農村社會里就是一筆財富。在城市人們之間出現難以調和的矛盾，可以通過工作單位或者居住地點的變化回避破裂的人際關系，農村卻不能隨便遷出自己的村莊。在農村人們的生產生活存在一定程度的互助，如果關系破壞，對于當事人和社會都是損失。在司法克制主義的立場上，司法權具有獨立性、被動性，法官堅持“不告不理”，法官對于到法院訴訟的案件依法做出裁判，基本已經完成了法官的使命。對于當事人雙方未來的關系。通常不在法官考慮的范圍之內。如果說持克制立場的法官在城市社會有用武之地，在農村社會將困難重重。

在農村社會，一個或者幾個姓氏的人們經常生活在一個村落，通常，他們或遠或近地存在一定的親屬關系，這種關系不同于城市社會的陌生人關系。他們之間的一些矛盾就可能演變成子孫未來的仇恨，世代延續，成為農村社會矛盾沖突的隱患。法官消極地做出裁判，可能將矛盾推向了社會和未來。在農村社會，法官的思維不是現代的法治思維，而是治理思維，法官要認識到“百姓事情無小事”，努力“大事化小，小事化了”，做到“為官一方，保一方平安”。在農村社會辦案，法官要力爭做到“擴大辦案效果，處理一案，教育一片”。司法權在進入農村社會時，需要將人們“擁護不擁護、滿意不滿意”作為衡量司法的主要標準。我認為這就是“能動主義八四司法模式”誕生在接近農村社會的陜西隴縣，而沒有出現在城市社會的陜西西安的社會原因。

在司法權變被動為主動進入農村社會的“糾紛市場”后，司法權也不能獨立地完成裁判任務。通常，農村社會的糾紛并不復雜，但由于牽扯到親情倫理、村規民約以及地方風俗等因素，司法權必須借助更多的社會力量，才能“案結事了”。司法權進入農村社會，需要借助基層組織以及權威人士的力量，向村干部或者長者了解當地的風俗習慣，并征求他們的建議，運用地方性知識妥善地處理案件，想方設法“將矛盾消滅在基層”。

因此，這就再次驗證法官的司法立場并沒有一勞永逸的定論。在城市社會，由于陌生的人際關系以及人們之間再次合作的概率較低，法官堅持克制主義的立場，依據法律“能判則判”，是一種低投入高收益的舉措；在農村社會，為了維護和諧的人際關系以及未來的互助合作，法官需要堅持司法能動主義的立場，“送法下鄉”，深入“田間地頭”調查取證，借助各種力量“能調則調”，努力抑制糾紛的負面影響。但，司法能動與克制只是一個程度問題，或者說概率問題。絕不是在城市社會就司法克制，在農村社會就是司法能動。畢竟城市社會和農村社會本身的區分就是一個程度或者概率問題，中間地帶是在所難免的。

三、道德文化前見的無形滲透

法官作為“官”的特性以及轉型時期司法體制和目標追求，決定了中國司法過程中的治理思維。在治理手段的選擇上，禮(道德)與法律是當權者的不二選擇。從古至今，不同時代，二者只有主次之分，從未互相取代。禮(道德)文化在中國源遠流長，法官作為普通人也深受泛道德文化的影響。人們(包括法官)在面對案件的時候首先想到的可能是道德，然后才是法律。這種道德文化的前見經常進入司法視野，有時甚至超越法律，占領法官的思維高地。事實上，有時候法官也愿意服從道德，而不僅僅依靠法律做出裁判。因為道德相比法律具有更加廣泛的“市場”，道德的認知群體是普通百姓，他們經常是用道德直覺評判事實，而不是靠更加晦澀抽象的法律。人們總是將當事人(犯罪嫌疑人)區分為好人和壞人，并且努力地從道德邏輯論證自己的結論(如彭宇案、梁麗案、鄧玉嬌案等等)。通常情況下，由于普通大眾都有著近似的道德理念，人們對于道德問題分歧并不是很大。相反，法律卻經常給出不同甚至相反的答案。所以，法官的力量是分散的，而大眾卻是異口同聲的。

然而，面對強大的社會輿論壓力，法官經常會向大眾示弱。大眾代表的是人民的力量，“人民”本身也是我們政治文化中的重要概念，“民為貴，君為輕，社稷次之”，“水能載舟亦能覆舟”等以民為本的理念至今還深刻地影響著我國的政治文化，法官也肩負著“公正司法，司法為民”的重任。一個案件如果受到了大眾的關注，法官就不得不吸取民意。尤其在轉型時期，司法不但要追求法律效果還要實現社會效果，大眾對于司法的滿意度將成為衡量司法的重要指標。事實上，法官走群眾路線的一個重要原因是群眾的動態反映著社會秩序的好壞。在中國，維護穩定的社會秩序古往今來都是最重要的價值追求。“國泰民安”一直是中國人的理想情景。經受了歷代的戰亂和社會動蕩、近代的內憂外患，中國人民獲得了來之不易的“安定團結的政治局面”?！胺€定壓倒一切”，這是賦予所有的國家機關包括司法機關的政治任務。“司法的目的在于維護一種不斷展開的行動秩序?！彪m然司法機關裁判的是個案，但個案的影響力可能是普遍的。法官需要“想人民之所想，急人民之所急”，否則因為個別案件的錯誤判決，破壞了安定的社會秩序，法官將受到國家的懲罰并為社會所唾棄。

這樣，道德一人民一秩序，三者緊密相連，作為根深蒂固的文化基因影響著大眾與法官的判斷。三者是層層深入的，并最終將法官的職責提到了政治責任的高度。身處體制內的法官，為了完成“防止矛盾激化，維護社會穩定”的任務，需要以社會穩定作為導向選擇司法的立場。如果司法的克制可以維護社會穩定，法官就會趨于消極保守，嚴格依法裁判；如果司法能動主義可以回應大眾的呼聲，獲得更好的社會效果，法官就會扮演“多面手”的角色，尋找各種資源，做出一個“讓人民滿意”的裁判(許霆案前后判決的變化就展示了法官司法克制主義與能動主義的變化)。HTtP//:

下面我們通過2009年秋天發生的“劫持人質救母案”，論證這三個文化基因對法官司法立場選擇的影響。

材料二：2009年4月21日上午lO時許，張方述為了籌錢給因突發性腦溢血病危住院的母親治病，準備了水果刀、紙牌等作案工具，與弟弟張方均一起到廣州市白云區三元里古廟附近，由張方述持刀劫持途經該處的婦女鄺某作為人質，張方均則在一旁展示寫有“我只求有關部門能夠貸款給我18000元”等字樣的紙牌，要求貸款18000元救治母親。公安人員經過勸解后設法將張方均帶離，并說服他配合公安人員到現場勸說張方述釋放人質。當天上午11時30分，因勸說無效，公安人員強行將人質解救，并當場抓獲張方述，人質鄺某沒有受傷。2009年9月27日，“重慶兄弟劫人救母”案宣判，廣州市白云區法院以綁架罪判處哥哥張方述有期徒刑五年六個月，并處罰金2000元；以同樣罪名判處弟弟張方均有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金1000元。

我國刑法第二百三十九條規定，“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！睆埵闲值艿男袨闊o疑已經構成了綁架罪。而且無論從單一行為說(控制人質并限制其自由的行為就成立綁架罪既遂)，還是從復合行為說(控制人質和勒索財物后才成立既遂)，張氏兄弟的行為都已經是綁架罪的既遂。從判決來看，張氏兄弟獲得的刑罰并不重。這樣的判決得益于刑法修正案(七)，其增加了“情節較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”張氏兄弟是幸運的，如果他們的綁架行為發生在修正案(七)頒布前，綁架罪的起刑點就是十年有期徒刑。刑法修正案增加了“情節較輕”這個關鍵詞，賦予了法官更多的解釋與發揮的空間。法律沒有規定綁架罪“情節較輕”的范圍，估計是留給法官結合具體案件的解釋空間。筆者以為法律規定的“情節”很容易被放大，將過多的“故事情節”囊括在內。案件發生后，敘述一個美妙的情節，將會撼動法官對法律的執著，而受道德的左右。

這個案件的審判結果出人意料，光天化日之下，在公眾場所綁架人質的犯罪嫌疑人最后獲得較輕的懲罰，最重要的是，張氏兄弟二人不但沒有受到大眾對其犯罪的痛斥，反而得到了大眾的憐憫，人們紛紛捐款，其母親獲得了救助。該案件中的被害人幾乎被人們遺忘了。不管司法機關是否承認，該案件最后的裁判是深受道德以及大眾主流話語的影響。孝文化傳統是代代承繼的“集體記憶”，它不會輕易通過政權更替甚至政權性質的改變而改變。孝順一直是中華民族的傳統美德，張氏兄弟恰好利用了這樣一個優勢，影響了大眾對其犯罪行為的判斷，大眾的一片同情之聲，也激起了法官強烈的同情。

犯罪嫌疑人立刻成為了弱勢群體的代表，本來近年來弱勢群體就是一個敏感的詞匯，網絡上對于弱勢群體的討論與關注此起彼伏。為了迎合大眾的心理，平息事態的負面發展，法官必須回應大眾的聲音，做出令大眾滿意的判決，并對犯罪嫌疑人說服教育，細致照顧犯罪嫌疑人的母親。這一些舉動在一般的案件中是無法看到的。在該案件的裁判中，法官認識到了道德一^民—秩序的連鎖反應。法官選擇了一個表面克制實際能動的司法立場，成功地扮演了“人民法官”的角色。

四、結語

世界上并不存在一種抽象的、無背景的、普遍適用的、放之四海而皆準的司法模式或者司法制度，每個國家都有自己的文化傳統、社會結構和政治體制，因而不同的國家需要應對的具體問題以及因此所需要的知識類型也是不同的。中國社會轉型背景下法官司法的立場也就絕對不可能不假思索地籠統地變成某種西方理論的注腳。在轉型時期的中國，法官有自己的司法智慧，結合案件事實、法律規范、制度背景、政治生態以及道德良知等體制內外的因素，妥善處理糾紛，維護社會穩定。

法官的司法立場選擇沒有一個統一的模式，司法的立場是浮動的。法官司法立場的選擇受到多重因素的制約，沒有理論假設那么簡單。作為官員身份的法官，司法權自身的現實能力以及文化基因的影響都或多或少、或隱或顯地制約著法官司法立場的選擇和策略的實施。法官內心也是矛盾的，無論是克制還是能動，都可能會受到質疑，尤其是學術界的批評。所以，法官在判決書的表達上展示出了司法克制主義的立場，在判決書背后適時地采納司法能動主義的立場，靈活地避免了理論上的爭議。

需要說明的是，本文選擇從三個視角分析轉型時期司法的立場，誠然，復雜的司法場域并沒有理論假設那么簡單，但上述三個影響司法立場的因素具有概率意義。就是說，本文的三個角度對于法官選擇司法立場具有更高概率的影響，當然并不排除其他制約因素。同樣，法官對于能動主義與克制主義的選擇也是一個概率和程度的問題，有時能動主義更多，有時克制主義更多罷了。司法的過程是復雜的，并非三言兩語可以道破。