司法不公的難點問題剖析機構重構

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司法不公往往與司法人員的職務犯罪緊密相連。當前，司法人員的職務犯罪已經滲透到偵查、起訴、審判、執行等各個司法環節，嚴重影響了司法公信和公眾對法律和法治的信仰。因此，查辦司法不公背后的職務犯罪，是消除司法腐敗、抵制司法不公、確保司法公正的關鍵措施。然而，查辦司法不公背后的職務犯罪存在諸多難點問題，在一定程度上制約了打擊的力度和效果。本文試從查辦中的難點分析入手，對重構我國的查辦機制提出初步的設想。

一、查辦司法不公職務犯罪的難點

(一)發現難

司法不公背后的職務犯罪發現難，造成該類犯罪黑數大，①大量的犯罪沒有得到應有的法律制裁。造成發現難的原因主要有以下幾方面。

1．發現渠道不暢。目前，發現司法不公背后的職務犯罪的渠道雖然很多，但實際情況并不樂觀。下面對幾種主要來源進行分析。(1)舉報與控告渠道。近年來，群眾舉報已成為檢察機關查辦職務犯罪的最重要線索。資料顯示，2003年至2008年，全國檢察機關查辦職務犯罪的線索有80%來自于群眾舉報。但是，由于我國相關舉報法規的不完善，不少舉報人頻遭打擊報復，舉報熱情被挫傷，從而減少了司法人員職務犯罪線索的獲取渠道。(2)紀檢監察等行政執法部門的移送。從某省近幾年來查處的司法人員貪污賄賂案件線索來源看，共有53件來自紀檢監察部門移送，占查處司法人員貪污賄賂案件總數的29.4%;來自公安機關移送的有6件，來自監獄機關移送的有3件。②(3)自行發現。該渠道成案的價值比較大，帶有明顯的主動性，但在實踐中此類案件所占的比例較小。(4)犯罪嫌疑人自首。由于司法人員職務犯罪者社會地位較高，一般具有較高的文化水平和豐富的司法工作經驗，對于自己的犯罪行為存在較強的僥幸心理。辦案部門寄望于犯罪嫌疑人放棄自己所擁有的名譽、權力和地位而去自首無異于與虎謀皮。所以，在司法實踐中通過自首渠道發現司法不公背后的職務犯罪的很少。

2．犯罪的隱蔽性。司法體制的職業化、司法工作的專業化使司法過程很難為普通人所熟悉和掌握，以及法律規定的保密要求、工作性質等原因使司法程序具有繁雜、透明度不高的特點，導致司法不公背后的職務犯罪具有較強的隱蔽性。例如，在警察職務犯罪中，有些罪行與職務行為混為一體，如刑訊逼供罪、暴力取證罪等;而部分警察職務犯罪的預謀是除犯罪人以外的任何人都不可能觀察判斷的，其犯罪心理同工作思路交錯在一起，有些職務犯罪行為本身就與職務行為難以區分，③從而使該犯罪活動難以暴露，較之普通的職務犯罪，發現、取證難度更大。

3．利益均沾同盟。利益均沾同盟，是指所有參與者有福共享、有難同當，形成一個一損俱損、一榮俱榮的集體利益共同體。在司法腐敗中，其表現形式為司法人員集體行賄、集體貪贓、集體瀆職等，從最上面的腐敗者到最底端的行賄者，集體共享腐敗帶來的利益，從而形成一條自上而下的利益均沾同盟。由于同處一條船上，同在一個利益共同體，所以這種腐敗也通常被稱為是最安全的腐敗。④利益均沾同盟使司法不公背后的職務犯罪的發現與查辦困難重重。第一，對利益分配的默許以及利益分享的共存，導致同盟者對腐敗潛規則的心理認同和習慣取向。由于相信法不責眾，他們往往堂而皇之地進行權錢交易，卻不用擔心受罰，因為行賄與受賄者存在著利益共生關系，使得堡壘無法從內部攻破。第二，相互監督制約機制難破權力網。現行法律法規和司法機關內部規章制度雖然對司法權力行使的各個階段和環節之間設置了相互監督制約機制，但該機制有時難以抵制和打破用物質利益編織的經濟網絡(權力網)。

4．部門利益干預。司法腐敗的丑聞會給整個單位乃至整個系統的廉潔性造成重創，因此使得領導層很難有自曝家丑的動力，而選擇盡可能地掩蓋或在內部解決。一些司法人員貪污賄賂犯罪被發現后，其所在單位領導認為“家丑不可外揚”，從單位績效考核、評選先進和個人政績的角度出發，一般是進行“內部處理”，盡量將原本觸犯法律的事情變通為違紀處理，不移送司法機關。紀委移送的一些司法單位領導受賄案件牽涉出來的行賄人，有的行賄數額較大，但因在紀委調查期間配合較好，絕大多數都被作了內部處理。對這些司法人員行賄犯罪及錢款來源問題，檢察機關無法再介入，一定程度上也放縱了犯罪。

(二)查處難

1．干擾多，阻力大。由于長期在司法領域工作，司法人員在司法系統等社會各界的關系網十分廣泛，如果不注重秘密初查，偵查意圖和偵查方案很容易泄露，會給案件的偵辦增加難度。從司法系統內部來看，權力結構基本保持原樣，甚至因為司法改革引入法官的“三六九等”、業績考評等制度而加劇了權力干預的制度化。⑤從司法系統外部來看，司法人員的人事、待遇安排取決于當地行政部門，迫于地方領導的壓力或地方保護主義，有些司法人員圍著地方行政領導的權棒轉，倚權枉法。由于腐敗成為一種勢力，權力之間存在搏弈和對抗，辦案阻力和風險越來越大，干擾多，查處難度大。

2．取證和固定證據難。取證和固定證據難是查處難的一個重要因素。在我國，查辦職務犯罪大多依靠言詞證據，偵查模式一般是“由供到證”。然而，通過訊問涉嫌職務犯罪的司法人員獲取其口供、進而圍繞口供固定證據的做法很難行得通。在司法人員瀆職犯罪中，犯罪主體往往在作案時就訂立攻守同盟，采取了反偵查的措施，案發后對犯罪動機以工作失誤、認識偏差和集體決策等加以搪塞。同時，案件知情人多與案件有牽連，對關鍵環節的直接證據拒絕作證，查辦起來非常棘手。

3．查處機制不健全。及時有效地懲治司法不公背后的職務犯罪，須建立與該類犯罪所固有的智能型、高隱秘型等特性相適應的查處機制。我國現行的查處機制不健全，制約了查處此類職務犯罪的效能。具體表現為:首先，專門的偵查管轄制度沒有建立。隨著查辦該類職務犯罪的不斷深入，檢察機關特別是上下級人民檢察院之間在遵循偵查管轄制度辦理具體案件時存在原則性不足、靈活性有余的現象，辦案工作日益受到犯罪嫌疑人關系網的干擾，給案件的查處帶來很大阻力。其次，機動偵查權弱化。⑥目前，機動偵查權的范圍被嚴格限制，而且實施方式受到制約，檢察機關的機動偵查權被削弱，對很多特殊案件無權靈活處理，從而影響該類犯罪的查處。

(三)判決難

司法不公背后的職務犯罪判決難的主要表現為職務犯罪輕刑化。造成該現象的原因既有客觀方面的，如法律規定存在的問題;也有主觀方面的，包括選擇性執法、濫用自由裁量權等。

1．法律規定本身存在的問題。刑法之網本身存在疏漏，為司法不公背后的職務犯罪逃脫刑法之網的捕捉提供了基礎。我國刑法之網的疏漏之處表現在:首先，刑事立法的范圍過于狹窄。現行刑法只是將部分職務犯罪行為劃在自己的邊界之內，大量具有類似危害的行為規則被排除在外。其次，兜底條款的虛置。如巨額財產來源不明罪的使用率很低，很少有單以該罪定案的情況。再次，我國刑法規定的某些法定刑幅度過寬，給輕刑化提供了條件。特別是最為常見的貪污、受賄罪，《刑法》并沒有對5萬元以下的貪污、受賄數額與刑期進行相應地細分。最后，對職務犯罪的構成要件做限制性的解釋。⑦有些審判人員為被告人開脫、減輕罪責，鉆法律空子曲解法律而重罪輕判或從輕、減輕判處，從中牟取利益，致使判決輕刑化。

2．選擇性執法。選擇性執法一般包括兩種情形:一是法律或其他制度雖有明確規定，但因監督上的問題或對執法者未設置違法執法責任追究制或追究不嚴或難以追究等問題，執法者針對不同的執法對象，根據自己的意愿選擇性地履行職責;二是法律規定本身不明確或者法律賦予執法者相當的裁量空間，執法者本應盡可能地作出合理和公正的判斷，合理行使裁量權，但卻不盡職責甚至故意作出不公正判斷的執法行為。⑧由于我國“宜粗不宜細”的立法傳統、處于社會轉型的特殊時期、案件事實的紛繁復雜以及我國尚未建立以“法定證明”模式為主、以“自由證明”為輔的證據制度等因素存在，我國司法人員擁有很大的自由裁量權。⑨刑事立法尤其是刑罰立法方面不完善，刑事司法解釋相對滯后及立法技術落后，法官會不合理地使用自由裁量權，采取選擇性執法，濫用這種權力來辦人情案、關系案。

3．濫用自由裁量權。我國法律規定的刑種多、量刑幅度大，導致有些審判人員濫用自由裁量權。一是在量刑幅度內，即使沒有法定從輕情節，判多判少也是審判機關說了算，這就給了某些審判人員枉法犯罪的機會。二是某些審判人員在緩刑的適用中，鉆法律空子。同類情況下，有“情”、有“錢”的人才可能緩刑。既然在三到十年有期徒刑的幅度內判處刑罰均屬“合法”，那么收受關系人的錢財，少判或多判一、兩年又何樂而不為呢?⑩三是緩刑的條件規定原則性太強。我國緩刑中“有悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的”之規定不夠具體，無形中增大了辦案審判人員的自由裁量權。

二、我國當前查辦司法不公背后職務犯罪的機制

查辦司法不公背后的職務犯罪的機制，取決于各個國家對偵查機關的專業化分工，即對職務犯罪偵查權的配置，其主要包括三個方面的內容:一是職務犯罪偵查權的橫向配置，即職務犯罪偵查職能在不同國家機關中的分配;二是職務犯罪偵查權的縱向配置，即職務犯罪偵查機構的內部和外部領導體制;三是職務犯罪偵查權力的配置，即實現職務犯罪偵查職能的各項具體措施或手段。

1．職務犯罪偵查權的橫向配置。在我國，檢察機關作為憲法規定的法律監督機關，是唯一行使職務犯罪偵查權的機關。具體來說，檢察機關所偵查職務犯罪職能部門主要包括三類:一是國家工作人員的貪污賄賂犯罪，由反貪污賄賂局負責偵查;二是國家機關工作人員的瀆職犯罪及利用職權實施的侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪，由反瀆職侵權局負責偵查;三是賦予檢察機關的監所檢察部門、民行檢察部門和控告申訴檢察部門以偵查的職能，主要是對這些部門在其檢察監督工作中所發現的監管場所內發生的職務犯罪、民事行政審判中法官的職務犯罪等案件進行偵查。對偵查權的行使，檢察機關除擁有公安機關偵查普通刑事案件的各項職權外，還享有案件線索的初查權，即對其管轄范圍內的案件線索，在立案前依法進行初步調查，以判明是否符合立案條件。

2．職務犯罪偵查權的縱向配置。根據我國《憲法》、《人民檢察院組織法》、《刑事訴訟法》等法律的規定，我國檢察機關實行“雙重領導”體制，即地方各級檢察機關一方面要接受上級檢察機關的領導，另一方面還要接受地方黨委的領導。“雙重領導”體制在實際運作中呈現出“條塊結合，以塊為主”的特點，上下級檢察機關的領導與被領導的垂直關系基本上僅僅局限于檢察業務，而人員配備、經費保障等大多數仍依賴于地方黨委和政府的支持。

三、我國司法不公背后職務犯罪的查辦機制重構

(一)成立集中統一的職務犯罪偵查機構，加強專業化隊伍建設

由于職務犯罪日趨隱蔽化和復雜化，而在現有的機制下，我國檢察機關的職務犯罪偵查權呈現出缺乏應有的獨立性、偵查部門多頭設置導致無法形成合力、偵查措施相對而言較為單一等弊端，故應設立專門的職務犯罪偵查機構，以改變這種現狀。具體來說，是在最高人民檢察院的領導下，將反貪污賄賂局、反瀆職侵權局、舉報部門、預防部門等合并為統一的職務犯罪偵查機構———反腐敗偵查局，并將民行、監所部門的偵查權也收歸其有，從人、財、物等方面保障其獨立性，在內部實行嚴格意義上的垂直領導。通過整合人力資源、裝備資源、技術資源等，進一步提升職務犯罪偵查的專業化水平和能力。

(二)實行偵查一體化工作機制，整合職務犯罪偵查資源

即在檢察機關內部，強化最高人民檢察院對地方各級人民檢察院和專門檢察院、上級檢察院對下級檢察院職務犯罪偵查工作的領導，加強各地檢察機關之間的偵查協作，形成上下一體、信息暢通、指揮有力、協調高效的職務犯罪偵查工作運行體制，更好地發揮檢察機關的整體作用;在檢察機關外部，檢察機關要在黨的領導下，爭取國內、國際各有關部門的支持與配合，使各方力量形成一個整體，共同與職務犯罪作斗爭。瑏瑢實行偵查一體化工作機制，旨在進一步有效地整合偵查資源，迅速集中檢察系統的辦案力量，在短時間內投入優勢兵力“圍殲”大、要案和窩案、串案，提高偵查效率。同時，應當注重建立健全以下四個方面的工作機制:一是建立職務犯罪案件線索的統一管理機制，加大上級檢察院對下級檢察院的管理力度，對轄區內的案件線索統一掌握、篩選、分案，健全與紀委等相關部門的線索移送制度;二是建立偵查指揮協調、協作機制，一方面進一步理順上下級檢察機關在偵查工作中的關系，強化上級檢察院對下級檢察院偵查工作的領導、指揮和協調，另一方面建立健全不同地區檢察機關在偵查工作中的協作配合制度，形成全國檢察機關偵查工作“一盤棋”的格局，同時加強與相關部門的協作配合，營造良好的外部執法環境;三是建立規范化的工作流程和制度，即對線索管理及分流、初查及不立案、偵查取證、詢問訊問、撤案、移送起訴的報批、審核、案件匯報、文書備案程序等都應有明確的規定，并應健全完善業務考核、辦案安全等制度;四是建立偵查國際合作和個案協查機制，以保證國外、境外追逃、追贓、取證工作的順利進行。

(三)樹立“精確打擊”理念，強化打擊職務犯罪的效果

職務犯罪精確打擊，是指職務犯罪偵查機構依托信息的支持，運用職務犯罪偵查的技術裝備并形成精確管轄、精確指揮、精確保障、精確監督等主要系統，以及對獲取和固定準確充分的證據為核心，注重打擊質量，對職務犯罪嫌疑人實施的精確打擊的一種查辦案件的模式。具體來說，一是精確管轄，即通過完善級別管轄和指定管轄、完善案件線索的統一歸口管理等，確保信息獲取的精確性，是實現職務犯罪精確打擊的前提和基礎;二是精確指揮，即借助指揮信息系統，通過定量分析和定性分析，組織實施指揮，是實現職務犯罪精確打擊的重要保證;三是精確保障，即通過精確運用打擊方法、精確使用打擊手段、精確組織打擊保障，對目標實施精確打擊，是實現職務犯罪精確打擊的核心;四是精確監督，即通過完善偵查程序的監督制約機制、完善決策指揮監督機制、完善偵查備案審查機制、完善訊問犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像機制、完善偵查通報機制等，科學分析和準確判定打擊效果，是實現職務犯罪精確打擊的重要環節。以此達到直接摧毀職務犯罪嫌疑人的重心、職務犯罪偵查節奏快、職務犯罪嫌疑人脫逃難、職務犯罪偵查效率高、職務犯罪偵查成本小、職務犯罪可控制性強等方面的效果。

(四)賦予職務犯罪偵查機構特別偵查權，加大打擊力度

一是賦予偵查機構直接使用技偵手段的權力。運用技術偵查手段發現和揭露犯罪，是世界各國偵查機關同犯罪作斗爭的普遍做法。但是，由于法律上、技術上、人員上的原因，檢察機關在辦理職務犯罪案件時也只能借用公安、安全機關的技偵手段，已嚴重制約了職務犯罪偵查職能的發揮。《聯合國反腐敗公約》第50條要求各締約國采取必要的措施，允許“使用如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據”。可見，賦予打擊腐敗犯罪職責的檢察機關以技術偵查權，是國際上的慣例。瑏瑣因此，為有效懲治和預防職務犯罪，推進反腐倡廉的法制化建設，必須從立法上賦予檢察機關直接使用技偵手段的權力。

二是賦予偵查機構秘密偵查權，包括秘密偵查員偵查權、特情偵查權和誘惑偵查權三種類型。當前，由于我國職務犯罪偵查工作的難度越來越大，特別是職務犯罪的舉報線索越來越少、質量越來越差，而職務犯罪分子的作案手段越來越高，對抗職務犯罪偵查的技術越來越強，致使職務犯罪偵查機關利用常規偵查手段發現職務犯罪、查處職務犯罪越來越難，因此，從有效打擊犯罪、維護社會整體利益角度出發，應當允許偵查機關在職務犯罪偵查中使用秘密偵查權。其中，秘密偵查員偵查又稱臥底偵查，即“經特別挑選的偵查人員隱藏其原有身份，潛伏于所欲調查的犯罪組織或環境中，在法律規定的范圍內暗中收集犯罪的證據或情報的一種偵查方式”;特情偵查是指普通公民或者是染有犯罪污點而又愿意同偵查機關合作的人，向偵查機關和偵查人員提供犯罪情報的一種偵查方式;誘惑偵查是指偵查人員以實施某種行為有利可圖為誘餌，誘使被誘惑對象進行犯罪，待犯罪行為實施時或結果發生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查手段。