司法審判的實踐理性的思維

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中國司法領域曾發生了一系列引發民眾激烈爭議的案件,比如刑事訴訟案件中的“許霆”案,一審與二審結論相差甚大,但程序和實體裁決卻都是嚴格遵循了法律的規定;又如民事訴訟案件中的“王海打假”系列案,同案不同判。中國司法領域的這些問題在其他國家同樣存在,問題產生的根源在于司法審判實踐理性理念的缺失。實踐理性是價值哲學的主要議題,首先由亞里士多德提出,但真正成為哲學范疇,則要歸功于康德。康德區分了必然王國和自由王國,將科學與道德對立起來,認為實踐的特殊性在于它的本質規定是自由,科學面對自然概念,倫理學和法學面對自由概念。當代西方的哲學解釋學、批判理論在這一點上都是相同的,即探討與技術或工具理性不同的實踐行為。這一點,也早已為馬克思所注意[1](P93—94)。葛洪義對實踐理性下了定義,它是指人的從事和選擇正當行為的機能與能力,包括兩個方面的內容:首先,人具有從事正當行為的欲望、愿望和能力。其次,存在一個評價人的行為正當與否的公共的普遍的標準[1](P94—95)。換言之,實踐理性對應于理論理性,不同于理論理性,實踐理性并不致力于真理的追求,而僅僅是一種在協商、對話、言說、論辯的基礎上對合理性的達致。實踐理性倚重社會的規范性與人類的價值關懷,是一種“言說著”的本體論和認識論[2]。本文即是在此意義上使用司法審判實踐理性概念的。

一、司法審判實踐理性的存在理由

(一)從法律推理的角度探究司法審判的實踐理性

法律推理是司法審判活動的核心,在當前社會現實中,甚至可以說司法審判就是法律推理的過程。司法審判活動是法律適用的過程,是以三段論的方式進行推理的。類似嚴格的科學公式,但司法審判不同于方程式,由于其只是運用了較為簡單的邏輯形式(主要是形式邏輯和辯證邏輯),復雜的數理邏輯等推理形式尚且不能完全達到確定性、唯一性的要求,司法審判就其邏輯性而言是否得出確切答案就更值得懷疑的了。具體而言,法律推理與一般科學推理的不同之處在于:(1)法律推理所使用的前提是基于意見的規范命題,是在現有規范和價值的前提下尋求一種令人滿意并可以接受的結論,缺乏科學命題那樣的普遍性和必然性[3]。(2)法律推理的目的是尋求利益沖突的最佳解決辦法,而最佳解決辦法有時并非等于完全正確的辦法。所以,法律邏輯并不是將形式邏輯簡單地應用于法律。法律職業者的思維不能完全形式化,在法律推理過程中司法人員應充分發揮主觀能動性,因為審判不是完全客觀的過程。(3)法律推理應受現行法律的約束。現行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件[4]。但實然的法律本質上是一種利益分配和價值判斷,而科學推理中忌諱任何主觀的價值因素,追求與客觀的絕對符合性。(4)從整個社會來看,法律推理還具有緊迫性,需要及時對當事人之間的糾紛作出裁決,但不能像科學證明那樣可以一直做下去,正如羅馬法諺所言:“遲到的正義已非正義。”時限“迫使”法律推理常常不能“盡興”地展開,所以,實踐理性表現出的非純粹邏輯性有時是一種司法的“無奈”。

以上從宏觀的法律推理的視角探究了司法審判的實踐理性,下面將進入法律推理的微觀層面進一步論證審判的實踐理性。首先是大前提———法律規范的找尋,其中涉及對法律的理解和少量的解釋,它具有不確定性,理由如下:(1)任何一個具體的實體法律規范都有它的立法宗旨和價值理由,法律規范命題都包含立法者的價值判斷[5]。價值要素的存在使法律規范不可避免地喪失了客觀性。(2)老子有言“法網恢恢,疏而不漏”,那是對理想的法治狀態的描繪,而法律文本使用的語言是有其局限性的。加之現實中發生的形形色色的事實不可能為法律規范所統攝,由此導致了法律漏洞和法律沖突的不可避免,故法律并不是神圣的“教條”,它是人類歷史社會的產物,人的認識能力面對無限的現實在一定的時空范圍總是有限的,至此法律規范就失去了它的確定性。(3)實然的法律是靜止的,而現實是條奔流不息的大河,立法總是滯后于社會發展的需要。實證研究要結合案件的社會性等因素進行綜合衡量,這往往無法事先預測結論,有相當的變量存在影響到法律推理。其次,法律規范的找尋涉及價值判斷,規范本身具有不確定性,而事實的認定也是如此,有司法人員的大量主觀意志滲透其中。在司法審判中,司法人員面對的是案件發生后的“遺跡”,發現事實的唯一辦法是通過挖掘證據去重構案件的事實,因此,證據的真實性無疑會影響到審判中對事實的認知。整個證據制度發展就是不斷從法定證明向自由證明轉化的歷史,現代兩大法系在事實認知方面都認識到審判中妄圖回避司法人員的主觀意志是不可能的,我們能夠做的只是把法定證明和自由證明結合起來。主觀意志的存在使得事實判斷充滿了不確定因素。

再者,單純的認定事實并沒有法律上的意義,必須經過法律的評價,在法律和事實之間搭建橋梁,即通過狹義的法律推理得出案件的結論的過程。這一司法人員的主觀過程是判斷得出的必要步驟。在狹義法律推理中,要想由一個具有普遍性的法律規范判斷和一個具體的事實判斷推出另外一個具體的法律規范判斷,法官必須首先判斷認定的案件事實是否屬于法律構成要件所指稱的法律事實類的一個分子,然后再判斷它們是否具有相同的價值判斷,價值評價是由事實判斷推出規范判斷的邏輯橋梁,是由一個具有普遍性的法律規范判斷和一個具體的事實判斷推出另外一個具體的法律規范判斷的邏輯中介[5]。價值判斷在狹義的法律推理過程中存在并發揮著不可替代的作用,使得這一看似擁有相當邏輯性的思維活動也被不確定性所覆蓋。卡多佐在《司法過程的性質》中將他所審理的案件分為三類:一是直接有明確規則可以適用的案件;二是規則不明確但可以通過推理予以明確的案件;三是疑難案件。在疑難案件的推理中,有多種可能的判決結論,而且每個結論都同樣有言之成理的或相當有說服力的理由來支持這種結論或者另一種結論[6]。疑難案件的司法審判的實踐理性是顯而易見的,前兩類案件也需要經過法官的一個司法論證過程,無不涉及法律規范與案件事實,而法律與事實都具有不確定性,根據不確定的前提是無法得出確定的結論的,此兩類案件的司法審判同樣具有實踐理性。

(二)從人文視角分析司法審判的實踐理性

近代以來,世界上很多地區尤其是西方國家在自然科學領域取得了重大成果,科學從歐洲中世紀神學的奴仆一躍而成為社會的主宰,統治了人類社會的各個領域,法律領域也不例外。司法人員在審判中運用科學的思維方式,堅信通過科學的法律推理能夠得到完全的固定、標準的結論,其思想依據就是絕對理性主義的認識論,其具體作用于司法實踐,反映在司法審判中就演變為審判結論的理論理性。然而,理性至上主義在給人類帶來豐富物質財富的同時,卻忽視了社會其他領域的發展,人自身就是被科學遺忘的重要對象之一。很多人文社會學科在近代都處于一種“科學霸權主義”的統治之下,但進入現代以來,其內部重新獲得了一種“人文性的解放”,如哲學領域在20世紀盛行的存在主義思潮,人文主義的復興是人文社會科學的發展趨勢。法律不只是一種科學,它同時還是一種人文學科,與其他人文學科尤其是哲學有很多類似之處,從人文視角看法律,我們能得到許多新的啟示。

法律不是嚴格的科學,它具有哲學氣質。哲學研究的對象是“問題”,而不是“難題”,不同之處在于“問題”是沒有答案的。兩千多年的哲學史表明,沒有任何哲學問題得到了解決,如對奴隸社會爭論的問題,現在仍有其研究價值。法律和哲學一樣,法律問題也常常屬于沒有答案的“問題”。法學是專門以法律現象為研究對象的學問,具有社會科學和人文學科的雙重屬性,即邏輯性和人文性。在司法審判中,司法人員常常忽視人文性的存在,但法律推理只可能從形式上檢測我們的思維是否違背基本的邏輯規律,而并不能保證一項判決的實質合理性,因為邏輯只是思考的工具和手段而非法律目的或價值本身。運用三段論推理只能保證思維形式的有效性,不能保證思維的內容或實質為真[7]。實踐理性就是人文性與邏輯性的辯證統一體,它本身承載著法律的價值和審判的目標,以理念的形式存在,而它又可以作為一種司法人員的思維方式,它的補充,使司法人員不過分沉浸于思維工具之中,而忘記司法審判的目的。就法律思維方式而言,法學的發展在一定程度上接受著哲學方法論的指導,但我們對哲學方法論的認識有偏差,誤把邏輯工具等同于哲學全部方法論,而哲學中人文性的分析方式在法律研究中卻被忽視了。哲學屬于人文學科,對人的關懷是其重要內容,而法學在借鑒哲學思維方法上,對哲學新發展的思想沒有予以很好的了解、思考。人文性的思維方式是我們在司法審判中應該借鑒的,司法人員不應該只是運用法律邏輯的思維方式進行審判,就像波斯納所說的:“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯———數理邏輯和謂詞演算之類的;那些是吸引另一類人的邏輯。”[8](P29)哲學的任務是解決人的終極關懷問題,法律的哲學氣質也表現在這個方面,司法審判是人的審判,審判著眼點不能僅放在法上,就法言法,就案言案,如果司法人員心中沒有對人的終極關懷,就很難做到案結事了,而這也不是科學能夠解釋得了的。司法審判的實踐理性與審判中對人的終極關懷的理念是聯系在一起的,實踐理性的理念可以將司法人員的注意力從法律邏輯本身轉移到當事人身上,使司法審判真正體現出人文關懷的特點。司法審判是一種智慧和藝術,不是簡單的科學推理,正如美國大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗。”在司法領域,沒有經驗的新手,即使有著再強的邏輯能力和法律專業能力,也很難作出一項好的裁決。優秀的司法人員的經驗也正在于他的人文情懷。

(三)審判的目標推動了司法判決的實踐理性

波斯納認為,法律是向前看的,“主要的問題不是法律的起源,而是法律的目標,對法官來說,最后的選擇原則應當是適合目的的原則”[8](P38)。司法審判的目標如何,對其實踐理性的成立與否意義甚大。任何人類活動都是有目標的,將目標予以歸納,一言以蔽之,無非真﹑善﹑美三者而已,科學(包括自然科學與社會科學)重求真,人文學科重求善與美。司法審判作為解決社會糾紛﹑社會問題的人類自覺的活動,它的目標也在這三者之中。司法審判無疑承擔著很多社會功能,其中最為直接的功能是糾紛解決,而在社會學意義上,糾紛(dispute)或爭議是特定的主體基于利益的沖突而產生的一種雙邊的對抗行為[9](P2)。所以,司法審判就要充分平衡雙方當事人的利益,而不能僅僅照顧到一方的要求,反映在司法審判目標上就是控辯皆服,這也是現代司法審判的主要的表面的目標,就像電影《秋菊打官司》中的秋菊,她打官司的目的是要“討個說法”,也就是要“心服”,這代表了中國老百姓的心聲,放眼各國,這也是歷史發展的趨勢。“服”是人的心理活動,是內在感情的流露,這不是理性能夠輕易衡量的。由此看來,如果司法判決只是以“求真”這一客觀標準為目標的話,是很難把握當事人感性的心理的。科學難以進入人的內心世界,而這一領域正是哲學等人文學科重點關注的對象,司法判決要達到“控辯皆服”的效果,既需要科學的邏輯,引導規范當事人的情感,又需要哲學等人文學科的幫助,引進它們對人內心世界的關懷。因此,可以得出這樣的結論,司法判決是以真、善、美三者為目標的人類思維活動,這與前面提到的司法判決的邏輯性和人文性的雙重屬性是對應的。

另外,也可以從其他角度分析司法審判的目標,如合法性與合理性,二者同時也是司法審判應遵循的基本原則。合法性首先能夠對法官的自由裁量權予以限制,預防司法的恣意。而法律解釋是法律推理合法性的一個重要環節,特別是法官在處理具體案件過程中對所適用的法律所作的司法解釋。以法律規定作為法律推理的前提,即法律理由決不是簡單的引用某個法律條文,即所謂“對號入座”。只有經過解釋后的法律規定,才能作為判決的法律理由[10]。我們前面論述過,法律的解釋過程主要是價值判斷以及其他因素綜合考量的活動,合法性并不能排斥價值等因素,而價值因素不具有確定性、唯一性,因此合法性的目標與司法審判的實踐理性是一致的。法律判斷僅僅滿足合法性是不夠的,需要經過合理性的衡量,合理性中的“理”是一個集合概念,認為僅僅依靠所謂“嚴謹”的法律的邏輯推理就能達到有“理”的裁判效果是很困難的,不只是法律推理的邏輯符合性屬于“理”的范圍,其他一些標準如平等、自由、效率、秩序等價值也是“理”所包含的內容,甚至司法人員的人文情懷也可以成為一種“理”,由此直接導致了司法審判的實踐理性。

二、司法審判實踐理性的價值以及指導司法實踐的探索

法律推理只是一種判斷的工具,如果我們陷入工具理性的漩渦,甚至忘記了審判的目標和法律價值的追求,就很難實現公正的裁決。故要綜合考慮各方面的影響因素,如法律的價值、法律的基本原則、利益的分配、風俗習慣、倫理道德等非邏輯因素,這些因素的加入使司法審判的實踐理性更為突出地表現出來,而司法人員對審判的實踐理性的認識也會推動他們對影響案件的各種因素的綜合考量,這是一個相互促進的過程。司法審判實踐理性作為一種理念有著其特有的價值,運用得當會對司法審判的公正性產生極大的影響,具體而言,審判實踐理性的價值至少有以下幾點:(1)有助于“案結事了”,使司法審判達到良好的社會效果。司法審判實踐理性的理念并不主張對抗式的糾紛解決方式,那種方式非但不利于解決社會成員的糾紛,恢復被破壞的社會關系,相反還有可能引發新的社會矛盾。實踐理性強調對當事人雙方的尊重與體諒,在很大程度上克服了民事訴訟執行難的問題,同時它又突出了對個案中的實質正義的追求,有利于維護社會秩序的和諧和政治秩序的穩定。(2)長期以來,法律思維方法的特殊性被忽視,法律思維方法只是一般邏輯推理方法的簡單套用[11]。而將法律推理與價值判斷融為一體,綜合各種因素得出司法判斷,也就是科學性與人文性結合,是法律人獨具的被實踐證明有效的全面的宏觀層次的法律思維方式,是適應審判實踐理性而產生的處理法律問題的路徑,它借鑒了科學與人文學科的優秀的方法論成果,對于公正裁決的得出能夠發揮巨大的作用。同時,它也對司法人員的素質提出了新的要求,即必須具備人文素養,而不只是法律專業能力。(3)司法審判實踐理性問題的提出,借助利益衡量和價值判斷等工具,秉持人文性的思維,有利于平衡司法審判中的各種矛盾關系,在對立的多種雙重范疇中找到平衡點和統一性,達到“雙方皆服”的公正結果。審判的實踐理性是最強調平衡藝術的,主張審判的科學性與人文性的互相規制、互相影響,用卡多佐的話可以十分貼切地表明二者的這種相互制約的關系:“在一種邏輯與另一種邏輯之間,通過指導人們作出選擇,正義對邏輯起著作用,情感對理性起著作用。而反過來,通過清除情感中那些專斷恣意的東西,通過制約否則的話也許過分的情感,通過將情感同方法、秩序、融貫性與傳統聯系起來,理性又對情感起著作用。”[12](4)實踐理性的提出有助于解決大部分“同案不同判”的問題。審判的實踐理性作為一種法律理念,認識到司法上的完全統一是做不到的,而且過分一致性為追求可能產生不好的審判效果。它關注“個案正義”,這一目標并不要求類似的案件都作出基本一致的判斷,就如同世界上沒有兩片相同的樹葉。不同的案件只能做到案情類似,不可能達到完全相同的程度,因此,現實中很多“同案不同判”的問題并不是因為違法作出了錯誤的裁決,而是不可能存在“同案”,為了實質正義的目標,“同判”也是不必要的。(5)實踐理性對于當今的司法改革實踐能夠給予觀念性的啟示,它不拘于形式,關注正義在每一個案件中的具體實現,以實質正義為主要追求,可以使司法程序具有更強的靈活性、開放性,促進司法審判制度,即訴訟制度的進一步發展完善。現在已經可以看到因無形的實踐理性觀念引起的司法程序的一些改革,如在民事訴訟中法官更加注重調解,在刑事訴訟中一些國家發展了辯訴交易制度等。

司法人員在審判中秉持實踐理性觀念的同時,還必須運用與之對應的思維方式,即前面提出的科學性與人文性并存的思維方式,這是比較宏觀的方式,在具體案件中還需要較細微的方式,可以稱之為“商談模式”,系指在案件審判結論得出之前,司法人員、雙方當事人以及民眾之間的“商談”,幾場情境同時進行。此思維方式有助于審判達到“雙方皆服”的訴訟效果,對于司法公正而言有獨特的作用。“商談”有其前提,只有建立在平等而自由的商談基礎上的合意才能為政治決定奠定合法性,其才可以構成人們認可與接受法律推理結論的根據[3]。“商談模式”對當事人乃至民眾的想法表示了充分的尊重與考慮,同時又彌補了司法人員認識的缺陷與偏差,可以與合法性的司法目標或原則一道,共同有效地防止司法的專橫。“商談模式”在司法審判領域中的普及推廣是可行的,順應了社會發展的潮流和方向。人們比以往任何時候都更重視以交流與合作來促進社會的發展,更重視相互尊重與寬容的價值,這不僅是文明的進步,更是法治的進步[9](P7)。但“商談模式”還是比較抽象的。這里,筆者提出一種“反向制約”的思維方式。有人認為,司法審判經過嚴格的法律推理得出的判斷應該是公正的判斷,但這只是一種司法程序的公正,并不必然帶來公正的結論。要使當事人心服,司法程序和司法結論都是必不可少的。但經過良好的程序仍得出偏頗結論的例子在現實中頻頻發生,其原因就在于要經過程序,即大小前提的認證、具體的推理過程,最后得出結論,其實是一種程序對結論的制約,可以稱為“正向制約”,那么我們何不“倒行逆施”以結論來制約程序,即“反向制約”。近年來,中國刑法學界已逐漸認識到了“反向制約”的價值。從中可以看出,結論比程序更容易影響當事人的公正感,“反向制約”的路徑繞過一般推理結論得出之前要經過的多個步驟、繁復的認證尋找過程,直奔結論,避免了程序的自我束縛,更接近于當事人的心理,最終作出公正的裁決。“交談模式”與“反向制約”的思維方式實質上體現了審判中對人的關懷,與宏觀的科學性與人文性并存的思維方式是統一的,都是源自于司法審判實踐理性的理念,三者從宏觀、中觀、微觀的不同角度,共同致力于法律的公平正義在現實中的實現。

理性,在司法審判中主要表現為邏輯性,它的意義是永恒的。邏輯的力量在于消解力量的邏輯。無論在法律認識論中,還是法律本體論中,理性都曾經是一個法律思維中的核心概念工具,也正是在理性的對話中,我們形成了各種關于法律的認識[1](P30、39)。承認司法審判實踐理性的存在并非意味著對審判的理性的否認,不會導致法律虛無主義,因為司法審判的實踐理性是實踐與理性的辯證統一體,是對理論理性在批判基礎上的揚棄。同時,實踐理性作為人的實踐活動的一種整體向善的原理,在為人類實踐活動提供現實的行為途徑的同時,又為人類提供一種整體性的價值目標[13]。

另外,實踐理性有利于繼承中國優良的司法文化傳統,因為中國傳統司法模式重視道德、倫理對法律的作用,中國傳統法律文化可以說是一種“禮法”文化,而道德也是實踐理性重點考慮的因素之一。在現實中,司法人員往往錯誤地認為司法審判具有理論理性,而忽視實踐理性的真實存在,以至于現實中的一些法律問題難以得到解決。因而,只有彰顯實踐理性的理念,運用實踐理性的思維方式處理法律問題,才能真正達至實現司法公正。