法院間接適用原理與司法實踐評析

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近年來，國際法規(guī)則在國內(nèi)的法律地位問題已經(jīng)演變成國際法理論界的一個重大理論難題。學者們對待此問題時明顯分裂成為兩個陣營，一方自稱為“國際主義學者”，他們推崇國際司法機構(gòu)的作用，認為國內(nèi)法院是“全球法院網(wǎng)絡”的一部分，宣揚國內(nèi)法院應當直接適用國際法規(guī)則。①另有一些學者相對保守，他們認為應當嚴格區(qū)分國際法規(guī)則和國內(nèi)法規(guī)則，國際法規(guī)則不能直接在國內(nèi)生效，國際法規(guī)則的效力應當由政治機關(guān)確定，而非由法院決定。②事實上，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系存在著很多尚未解決的法律問題，對這些問題的深入探討又能引申出更多的復雜問題，對這些問題的處理也將深刻影響各國對待WTO規(guī)則的方式，進而影響到WTO的活動方式。WTO規(guī)則的履行主要是依靠成員方國內(nèi)法律機制，法院在一國政治法律機構(gòu)中占據(jù)著非常重要的地位，因此如何確定WTO規(guī)則及專家組和上訴機構(gòu)報告在成員方法院的效力是一個值得認真思考的問題。今年是中國加入WTO的第十年，我們有必要對中國參與WTO的得失成敗進行深刻總結(jié)，WTO規(guī)則在中國國內(nèi)法院適用問題就是一個重要的方面。10年間我國各地法院處理了諸多涉及WTO規(guī)則的案件，這些案件類別的相對集中體現(xiàn)了一定的規(guī)律性以及我國法律機制發(fā)展的階段性特點。缺乏直接的法律指導，導致了各地法院對待WTO規(guī)則的方式并不統(tǒng)一。總結(jié)WTO規(guī)則在國內(nèi)法院適用的司法實踐有助于及時糾正實踐中的某些錯誤做法，保障我國更好地履行WTO義務。

一、WTO規(guī)則在國內(nèi)法院適用效力分析

一國自加入WTO起就開始擔負遵守各項WTO協(xié)議的國際法義務，如果違反義務且不能磋商成功，就會被“受害國”起訴至WTO爭端解決機構(gòu)。一旦被專家小組或上訴機構(gòu)判定違約事實成立，就需在專家小組或上訴機構(gòu)報告規(guī)定的日期內(nèi)修改相關(guān)法律或行政措施，否則就要承擔補償責任或授權(quán)“受害國”中止減讓。WTO爭端解決機制被稱為WTO法律機制的“牙齒”，可見它在督促成員方遵守WTO義務方面具有極大的威懾力。但是有些學者并不滿足于通過WTO爭端解決機制敦促國家遵守WTO義務，他們希望通過賦予WTO規(guī)則及專家組或上訴機構(gòu)報告在國內(nèi)法院直接適用的效力來促使國家更好地遵守WTO義務。①另有學者認為不應該承認WTO規(guī)則（包括爭端機構(gòu)的報告）在國內(nèi)法院的適用的效力：國家如何遵守WTO義務應當由國內(nèi)政治部門做出決定。對于不遵守協(xié)議的行為WTO自有應對機制，直接適用WTO規(guī)則將會給尚未成熟的WTO法律體系帶來致命的災難。②還有學者認為WTO規(guī)則需要和國內(nèi)法產(chǎn)生互動，但是直接適用并不是一個較好的方式。采用間接適用的方式更符合現(xiàn)階段WTO法律機制的發(fā)展特點，也更有利于國家遵守WTO協(xié)議下的國際法義務。③本文主要對WTO規(guī)則在國內(nèi)法院中的直接適用抑或是間接適用進行理論上的探討。

（一）WTO規(guī)則不具備在國內(nèi)法院直接適用的效力

筆者認為探討WTO規(guī)則在成員方內(nèi)部如何適用的問題，應當把目光放到WTO建立之初，通過考察設立WTO的目的和宗旨來確定相關(guān)規(guī)則的主要適用方式?！恶R拉喀什建立WTO協(xié)定》（以下簡稱“《建立WTO協(xié)定》”）序言部分明確指出了建立一個完整的、更可行的和持久的多邊貿(mào)易體制的目的在于：“通過互惠互利安排，實質(zhì)性削減關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘，消除國際貿(mào)易關(guān)系中的歧視待遇?！薄督TO協(xié)定》第3條規(guī)定了WTO的主要職能：“便利本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定的實施、管理和運用；為其成員間就多邊貿(mào)易關(guān)系進行的談判提供場所。”WTO的法律機制主要是針對貿(mào)易國家之間的互惠安排，主要目的在于通過消除貿(mào)易壁壘幫助國家實現(xiàn)各自在國際貿(mào)易中的比較優(yōu)勢，促進各國的經(jīng)濟繁榮?！督TO協(xié)定》第16條第4款是關(guān)于WTO規(guī)則適用的條款，“規(guī)定每一成員應保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務相一致?！痹摋l款確定了國家遵守WTO義務的主要方式，即保證本國法律與WTO規(guī)則相一致。WTO的規(guī)則原本是以國際協(xié)議的形式確定國家間貿(mào)易談判的成果，這些規(guī)則創(chuàng)設的最初目的并不包含任何在國內(nèi)法院適用的意圖。WTO的各項協(xié)定都是各國之間經(jīng)過復雜談判程序而形成的對本國當時最大化利益的確定，所以很難說WTO規(guī)則具有法律上的至高權(quán)威。在目前WTO尚存在民主性、透明性和合法性等多方面問題時，很難論證出WTO規(guī)則能夠具有在國內(nèi)法院直接適用的效力。④隨著時間的推移，各國國民最關(guān)注的利益點可能會發(fā)生轉(zhuǎn)移，這種情況下最需要的可能是重新通過政治談判的方式修正協(xié)議中的部分內(nèi)容，直接賦予WTO規(guī)則國內(nèi)適用的效力無益于WTO目標的實現(xiàn)。WTO爭端解決機制是一個運作順暢的完善的制度，對于不遵守義務的行為自有應對措施，國家熱衷于利用該制度解決問題。⑤如果允許國內(nèi)法院直接適用WTO規(guī)則將會影響WTO爭端解決機制的正常運行?？紤]到WTO法律的敏感性，上訴機構(gòu)在解釋相關(guān)標準和尺度時采用的都是逐案審查的方法，給后案留足解釋的空間。在相似產(chǎn)品、非歧視待遇和GATT第20條例外條款的解釋等問題上都采用了這樣的方法。⑥這符合WTO法律機制和爭端解決機制發(fā)展的需要，如果賦予WTO規(guī)則國內(nèi)適用的效力，就會導致各國法院對WTO規(guī)則的不同解釋，可能影響WTO上訴機構(gòu)在規(guī)則解釋方面的權(quán)威，⑦不利于WTO法律機制與國內(nèi)法的相互協(xié)調(diào)。如果允許賦予WTO規(guī)則以國內(nèi)法院適用的效力，國民將就本國政府違反WTO規(guī)則的事項向國內(nèi)法院起訴。國內(nèi)訴訟不僅不能促使貿(mào)易國家更好地遵守WTO規(guī)則，還可能成為WTO爭端解決機制訴訟的代替品而減少WTO爭端解決機構(gòu)審理案件的數(shù)量。另外，賦予WTO規(guī)則以國內(nèi)適用的權(quán)力，可能會對成員方國內(nèi)民主發(fā)展產(chǎn)生影響，因為有關(guān)勞工政策、環(huán)境保護等方面的國內(nèi)政策是協(xié)調(diào)了多方面因素后形成的民主結(jié)果，WTO法律機制有可能會忽略其中的某些方面而過分強調(diào)另外的因素。如果公眾的壓力過大，使得當局沒有足夠緩沖的時間，就有可能導致成員方退出WTO體系。①因此，筆者認為現(xiàn)階段的WTO規(guī)則還不夠完善、清晰、明確，并不適宜直接在成員方國內(nèi)法院適用。

（二）WTO規(guī)則在國內(nèi)間接適用方式分析

因為WTO規(guī)則不具有在國內(nèi)法院直接適用的效力，成員方國民不可以根據(jù)WTO規(guī)則和專家組或上訴機構(gòu)報告向國內(nèi)法院起訴。那么是否WTO規(guī)則同國內(nèi)私人并沒有任何關(guān)系呢？筆者認為答案是否定的。雖然WTO規(guī)則是成員方相互談判的成果，主要約束成員方的貿(mào)易政策，但是不可否認的是這些規(guī)則從談判、生效、適用都時時刻刻關(guān)系到國內(nèi)私人的切身利益。《建立WTO協(xié)定》序言第一句就提到創(chuàng)設WTO規(guī)則的目的之一是為了“提高生活水平、保證充分就業(yè)、保證實際收入和有效需求的大幅穩(wěn)定增長”，可見WTO規(guī)則對私人權(quán)益并非漠視不理。在歐共體與美國關(guān)于美國1974年貿(mào)易法第301-310節(jié)的糾紛中,專家組分析了WTO規(guī)則同私人的關(guān)系：“不論是《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定臨時適用議定書》，還是《建立WTO協(xié)定》均未被GATT或WTO解釋為可產(chǎn)生直接效力的法律命令。根據(jù)這一思路,GATT或WTO并沒有創(chuàng)造一種主體包括成員方與其國民的全新的法律秩序。然而,認為個人的地位與GATT或WTO沒有任何聯(lián)系的觀點是完全錯誤的，WTO主要目標之一便是創(chuàng)造一定的市場條件,以促使個體行為的繁榮?！雹趯＜医M隨后明確指出了WTO規(guī)則在國內(nèi)具有的“間接效力”：“本體制的另外一個重要目標和意圖是確保多邊貿(mào)易體制的安全性和可預見性。多邊貿(mào)易體制不僅僅是由國家構(gòu)成，在大多數(shù)情況下還包括從事經(jīng)濟活動的個人。安全性和可預見性的缺失，更多的是影響到這些私人從業(yè)者。國際貿(mào)易多數(shù)是由私人完成，并且私人貿(mào)易所占的比例越來越大。WTO規(guī)則給予私人貿(mào)易者以更優(yōu)惠的條件，也可以使成員方從中受益。因此，可以說GATT/WTO法律規(guī)范并不具有直接適用效力，卻具有間接適用效力。”③筆者認為，國內(nèi)法院間接適用WTO規(guī)則時不能直接援引WTO規(guī)則及專家組或上訴機構(gòu)報告判定行政機關(guān)的具體行政行為或抽象行政行為違反WTO義務，也不能直接根據(jù)這些規(guī)則確定當事人的權(quán)利義務關(guān)系，法官判案的主要法律依據(jù)還是一國的國內(nèi)法。當一國國內(nèi)法的規(guī)定清晰、明確，并且符合WTO規(guī)則時，國內(nèi)法院適用該國內(nèi)法就是間接適用了WTO規(guī)則。但是當國內(nèi)相關(guān)法律的含義并不清晰或規(guī)定較為籠統(tǒng)時，WTO規(guī)則及專家組或上訴機構(gòu)報告可以用來輔助解釋相關(guān)法律。此時就需要法官采用“解釋一致”的方法將國內(nèi)法解釋成同WTO規(guī)則相一致的理解。例如，美國法官可以在Chevron原則第二步驟中采用CharmingBetsy原則、④歐盟法官則可以直接采用歐盟立法中的“解釋一致原則”(theprincipleofconsistentinterpretation)將國內(nèi)法解釋成符合WTO規(guī)則的理解。

如果國內(nèi)法對某一問題的規(guī)定只有一種解釋且和WTO規(guī)則不一致時，需要法官遵循該國處理國內(nèi)法和國際條約沖突的“法律適用法”來選擇優(yōu)先適用的法律。例如，美國法官將根據(jù)《烏拉圭回合協(xié)議法》的規(guī)定優(yōu)先適用本國法（Chevron原則第一步驟）；歐盟法官可能會依據(jù)“執(zhí)行原則”(theprincipleofimplementation)按WTO規(guī)則審查行政機構(gòu)的貿(mào)易政策⑥；中國法官則會根據(jù)散見于各基本法中的國際條約優(yōu)先適用的原則適用WTO規(guī)則。當一國不存在相關(guān)立法時（這種情況在一般成員方國內(nèi)可能比較少見），因為缺少了國內(nèi)立法的過渡，法官不可以直接適用WTO規(guī)則。此時，該成員方已經(jīng)違背了WTO法律體制中最主要的義務，當務之急是立法機關(guān)根據(jù)WTO義務制定相關(guān)國內(nèi)法，國內(nèi)法院不能替代立法機關(guān)實際行使立法權(quán)。

二、WTO規(guī)則在中國法院的間接適用

如果我國締結(jié)或參加的某一條約不能直接適用，我國立法機關(guān)則有義務在條約規(guī)定的范圍內(nèi)使我國的法律同條約的規(guī)定保持一致。①中國應采用立法轉(zhuǎn)化的方式適用WTO規(guī)則，在官方和學界基本上都已達成共識。主要的理由在于：WTO規(guī)則沒有明確規(guī)定私人權(quán)利、直接適用或間接適用都符合WTO規(guī)則要求、美國、歐盟等主要成員方都選擇了轉(zhuǎn)化適用、WTO工作文字為英文、法語、西班牙語，直接適用對于中國法官存在困難。②正因為如此，中國政府也把系統(tǒng)修改國內(nèi)法及制訂符合WTO規(guī)則新法當作最重要的WTO義務?！吨袊尤?WTO)工作組報告》第67條指出：“中國將保證其有關(guān)或影響貿(mào)易的法律法規(guī)符合《WTO協(xié)定》及其承諾，以便全面履行其國際義務。為此，中國已開始實施系統(tǒng)修改其有關(guān)國內(nèi)法的計劃。因此，中國將通過修改其現(xiàn)行國內(nèi)法和制定完全符合《WTO協(xié)定》的新法的途徑，以有效和統(tǒng)一的方式實施《WTO協(xié)定》?！比胧乐笾袊M行了大規(guī)模的法規(guī)修改和制度調(diào)整，開展了建國以來規(guī)模最大的法規(guī)和政策措施清理和修改工作。從2000年底外經(jīng)貿(mào)部成立WTO法律工作小組到2002年8月工作小組正式解散，在歷時2年8個月的“修法”活動中，共修訂法律文件210件，廢止法律文件559件，確定保留法律文件450件。截至2002年6月底，全國31個省、自治區(qū)、直轄市和49個較大城市根據(jù)清理結(jié)果，修改、廢止了19萬多件地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他政策措施。③規(guī)模如此巨大的法律修改在新中國歷史上是絕無僅有的，真正體現(xiàn)了中國政府履行WTO義務的決心。但是，僅僅依照WTO規(guī)則完成國內(nèi)法律的立改廢并不能說是完成了WTO義務。從WTO規(guī)則間接適用的角度看，只是完成了WTO規(guī)則間接適用的第一步。法律的生命在于實踐，法律的實施是實現(xiàn)法的作用與目的的條件，WTO規(guī)則在國內(nèi)間接適用也是如此。WTO及成員方更多關(guān)注的是中國相關(guān)國內(nèi)法實際實施的效果，是否能真正切實保障其他成員方及私人貿(mào)易者在WTO體系中享有的貿(mào)易權(quán)利。如果相關(guān)法律在條款設置上無懈可擊，但是在具體實施過程中漏洞百出，就會被其他成員方認定為中國違背了WTO義務，就有可能被起訴到WTO爭端解決機構(gòu)。行政執(zhí)法和司法是法律實施兩個最重要的方面，兩者都不可偏廢。但是在涉及到WTO相關(guān)國內(nèi)法律、法規(guī)實施的過程中，行政執(zhí)法始終占據(jù)著主導的地位。這種現(xiàn)象并非中國獨有，在美國、歐盟等發(fā)達國家也是如此。原因在于相關(guān)貿(mào)易行政部門對于國際貿(mào)易法律規(guī)則及程序更熟悉，對于相關(guān)政治層面的信息也比法院接觸得更多，由行政機關(guān)承擔更多的職責也是無可非議。只是在美國、歐盟等法治文化相對先進的國家，分權(quán)制衡的法治傳統(tǒng)能夠?qū)⑺痉?、行政二者的關(guān)系協(xié)調(diào)至一種平衡的狀態(tài)。反觀中國，我們歷來缺乏司法監(jiān)控行政權(quán)力的傳統(tǒng)，在國際貿(mào)易法律適用問題上法院的話語權(quán)顯得微乎其微。筆者認為，僅僅修改了國內(nèi)法并利用行政權(quán)力實施這些法律還不足以較好地履行我國的WTO義務。一國政府如果希望認真履行WTO義務，那么在國內(nèi)政治法律體制中占據(jù)重要一環(huán)的國內(nèi)法院不可能是碌碌無為的。當前我國最需要加強的就是國內(nèi)法院在WTO規(guī)則國內(nèi)間接適用中發(fā)揮的作用，加強國內(nèi)法院對涉及WTO規(guī)則的國內(nèi)法的具體實施過程中的司法審查。國內(nèi)法院最有可能受理的涉及WTO規(guī)則的案件主要有兩種類型。第一種是針對中國政府行政部門涉及國際貿(mào)易具體行政行為的行政訴訟。例如，針對相關(guān)部門未能按照最惠國待遇減低關(guān)稅或行政機關(guān)采取了《中國加入WTO議定書》中承諾不會實施的措施。第二種是當事人有可能依據(jù)TRIPS協(xié)定向法院提起關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的訴訟。④第一種案件類型其實就是《中國加入WTO議定書》第2條D款中承諾設立的司法審查程序?！斗磧A銷協(xié)定》、《反補貼協(xié)定》、《TRIPS協(xié)定》以及GATT第10條，都要求締約方建立司法審查制度，審查行政機關(guān)的具體行政措施和行政政策。這些協(xié)議都要求成員方建立司法審查法庭、提供司法審查程序；受行政行為影響的當事人有權(quán)提起司法審查；審查程序應當客觀、公正。①我國原來的法律中沒有涉及反傾銷、反補貼司法審查的規(guī)定，2001年修改的相關(guān)法律增加了相關(guān)條款。應當說司法審查理應是國內(nèi)法院間接適用WTO規(guī)則的最主要的方式，但是因為中國法治進行的階段性原因?qū)е铝怂痉▽嵺`中這類案件并不多見。②第二種類型的案件涉及到TRIPS協(xié)定，在我國目前的司法實踐中出現(xiàn)得較多。此類案件多數(shù)為涉外民事案件，相對于審理行政訴訟案件法院的壓力相對較小。但是各個法院在具體審案過程中對規(guī)則的運用方式并不一致，但是也體現(xiàn)出了一定的規(guī)律性，這部分內(nèi)容將在后文中詳細論述。無論是司法審查涉及到行政訴訟還是關(guān)于TRIPS協(xié)定的民事案件，法院都應當適用中國國內(nèi)法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第7條、第8條、《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》第6條、《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》第6條都是關(guān)于審理案件法律適用的規(guī)定，都明確規(guī)定了應當適用中國法律：法院審理案件所適用的法律應當是中國行政訴訟法及其他有關(guān)反補貼、反傾銷的法律、行政法規(guī)，并參照國務院部門規(guī)章。如何處理國內(nèi)法同WTO規(guī)則的不同規(guī)定，是法院間接適用WTO規(guī)則的第二個難題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定了“一致性解釋”的方法。該條文規(guī)定：“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應當選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”該條文規(guī)定的“一致性解釋”使得我國法官在處理法律適用問題時有法可依，具有很高的實踐價值。筆者認為我國現(xiàn)有的法律關(guān)于法院間接適用WTO規(guī)則的規(guī)定已經(jīng)相對明確，即首先明確適用國內(nèi)法，如果國內(nèi)法含義模糊則采納符合WTO規(guī)則的解釋。但是，還存在一種比較極端的情況需要討論：如果我國國內(nèi)法的規(guī)定非常明確、清晰，不存在第二種解釋，卻同WTO規(guī)則不一致，這種情況應當如何選擇適用的法律？《民法通則》第142條、《民事訴訟法》第236條和《行政訴訟法》第72條都規(guī)定了我國締結(jié)或者參加的國際條約同中國民事法律、民事訴訟法、行政訴訟法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。這3部法律在民事領(lǐng)域、行政法領(lǐng)域均屬于基本法。這些權(quán)威立法對待國內(nèi)法同國際條約沖突的解決方法決定了含義確定的國內(nèi)法同WTO規(guī)則發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先適用WTO規(guī)則。

三、中國法院適用WTO規(guī)則的實踐評析

筆者曾就中國法院的實踐現(xiàn)狀進行了一番認真的搜索工作，希望能夠就理論和司法實踐進行對比分析。結(jié)果發(fā)現(xiàn)司法實踐中可以通過公開手段獲取的案例非常明顯地集中在關(guān)于TRIPS協(xié)定的適用問題上，并沒有發(fā)現(xiàn)任何關(guān)于反傾銷、反補貼等典型的屬于涉及WTO規(guī)則的司法審查程序的案例。筆者推測出現(xiàn)這種現(xiàn)狀的原因可能是我國國際貿(mào)易行政機關(guān)在運用相關(guān)行政措施時候能夠做到合理合法，再輔以各種“人性化手段”，使得外國貿(mào)易商對所受處罰心服口服，自愿放棄了司法審查的訴訟權(quán)利；也可能在于外國貿(mào)易商對我國的司法體系不了解、不信任，很少向我國的法院提起相關(guān)訴訟，而是轉(zhuǎn)而請求所在成員方政府通過WTO爭端解決體系向中國政府提起了訴訟。另一種可能性就是相關(guān)司法審查的案例涉及敏感問題，并沒有在公開的數(shù)據(jù)庫平臺上。司法實踐中涉及TRIPS協(xié)定運用的國內(nèi)司法判例并不一致，有的法官選擇運用TRIPS協(xié)定的具體規(guī)定協(xié)助推理，借以解釋我國法律；有的法官選擇直接運用TRIPS協(xié)定具體規(guī)定得出了判決的結(jié)論；有的法官以中國法律沒有規(guī)定為由，拒絕適用TRIPS協(xié)定。按照WTO規(guī)則間接適用的理論，這些司法實踐孰對孰錯？筆者將在下面進行詳細分析。

（一）直接適用TRIPS協(xié)定的案例

1.關(guān)于“國民待遇”的一類案例司法實踐中適用TRIPS協(xié)定最多的一類案件是在侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中給予外國人“國民待遇”的案件。案情都頗為相似，原告（知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人）是來自TRIPS協(xié)定成員方的外國人，被告（侵權(quán)人）為我國自然人或法人，原告以被告侵犯知識產(chǎn)權(quán)為由向國內(nèi)法院起訴。我國國內(nèi)法院一般都是依照TRIPS協(xié)定規(guī)定的“國民待遇”原則選擇給予這些原告中國公民的待遇，最終適用中國實體法律保護受侵犯的權(quán)利。法院判決書中使用的措辭可謂多種多樣。北京一中院在前后在兩個案件判決書中采用了同樣的措辭：“某公司系在中國香港特別行政區(qū)注冊成立的法人,因中國香港特別行政區(qū)與中國大陸均為《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的成員,依據(jù)該協(xié)定,中國大陸應遵守《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約的規(guī)定》,給予協(xié)定成員的自然人或者法人的著作權(quán)以國民待遇,即依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》給予保護。”①簡單概括就是直接依據(jù)TRIPS協(xié)定給予了外國人國民待遇，從而選擇我國著作權(quán)法予以保護。在另外兩份北京一中院的判決書中，另一位法官更是直接描述了TRIPS協(xié)定第3條的具體內(nèi)容：“由于中國及香港均是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱TRIPS協(xié)定)的成員,故對于香港居民及法人的著作權(quán)保護,應遵守TRIPS協(xié)定的相關(guān)規(guī)定。TRIPS協(xié)定第3條規(guī)定,在知識產(chǎn)權(quán)保護方面,每一成員給予其他成員國民的待遇不得低于給予本國國民的待遇。因此陳某享有著作權(quán),并應當受到中國著作權(quán)法的保護?！雹诜ü僭谶@兩個案件中又是直接選擇適用了TRIPS協(xié)定第3條的規(guī)定，以國民待遇為由給予外國人中國著作權(quán)法上的權(quán)利。寧波中級人民法院審理的一起案件和上述案件類似，只是法官在判決書中的用語略有不同：“中國臺灣是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS)》的成員,根據(jù)該協(xié)議規(guī)定,臺灣地區(qū)創(chuàng)作完成的文學藝術(shù)作品自動地在中國內(nèi)地享有著作權(quán),受到《中華人民共和國著作權(quán)法》的保護?！雹叟c之前案例稍微不同的是法官是援引了TRIPS協(xié)定的自動保護理論，從而決定適用中國著作權(quán)法保護外國人的合法權(quán)利，總之還是直接適用了TRIPS協(xié)定的規(guī)定。關(guān)于這個問題本來援引這么多判決書已經(jīng)足夠，但是因以下兩個判決書用語的極度不專業(yè)性，筆者認為有必要將其列出。許多學者都經(jīng)常提到中國法官不熟悉WTO規(guī)則，專業(yè)素質(zhì)有待提高，這兩個案例可算例證之一。深圳中院兩位法官先后在2001年和2005年的不同案件中兩度使用了一模一樣的措辭：“中國作為WTO成員,對任何國別的當事人都給予平等的保護。原告是在某國登記注冊的法人,在中國其是某商標注冊商標專用權(quán)人,原告的合法權(quán)利應予以保護?！雹芊ü傧胍磉_的可能是WTO最惠國待遇原則，只是錯將所有成員寫成了所有國家。其實這兩個案件本身和WTO規(guī)則的適用并沒有關(guān)系，原告是我國商標法上的權(quán)利人，直接運用國內(nèi)法就能解決問題。法官為了趕時髦非要和WTO掛鉤，結(jié)果弄巧成拙。上述這些案件中，在選擇給予外國人國內(nèi)法上保護的理由時，法官都是選擇了直接運用WTO規(guī)則中的規(guī)定，以國民待遇理論選擇我國實體法律的適用。遺憾的是，這些做法都是錯誤的。根據(jù)WTO規(guī)則間接適用的理論，TRIPS協(xié)定并不具有在國內(nèi)直接適用的效力，在處理相關(guān)問題時，法官首先要選擇適用的是我國的國內(nèi)法。我國《著作權(quán)法》第2條第2款和第4款規(guī)定關(guān)于著作權(quán)人的保護范圍：“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護。未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。”該條文的規(guī)定已經(jīng)將相關(guān)公約的要求轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，國內(nèi)法院在審理案件時只能按照著作權(quán)的規(guī)定判斷是否屬于應當受著作權(quán)法保護的范圍，而不能直接引用公約的內(nèi)容。

2.判決書中明示直接適用TRIPS協(xié)定的案例本案是蘇州中級法院審理的一起馳名商標侵權(quán)糾紛，該案法官在重述案件事實和爭議焦點之后，明確提出了該案應當適用的法律：“我國與美國均屬《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》及世界貿(mào)易組織的成員國，故本案應適用我國相關(guān)法律及《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、TRIPS協(xié)定?！雹龠@是眾多涉及TRIPS協(xié)定規(guī)則適用的案件中，唯一一個明確指出應當直接適用TRIPS協(xié)定和其他國際公約的案例。該案判決書在涉及到最主要的是否構(gòu)成馳名商標侵權(quán)時，引用了3個法律文件：“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（二）項的規(guī)定，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，屬于商標法第52條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。與該規(guī)定相對應，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二規(guī)定：‘馳名商標，本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權(quán)，或依有關(guān)當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關(guān)認為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構(gòu)成復制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應適用。’TRIPS協(xié)議則在其第二部分‘有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍及利用的標準’第2節(jié)‘商標’第16條‘所授予的權(quán)利’第2款進一步規(guī)定：‘巴黎公約1967年文本第6條之二原則上適用于與注冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務，只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標所有人的利益可能受損。’結(jié)合本案事實及上述法律規(guī)范，被告構(gòu)成商標侵權(quán)?！惫P者認為該案的法律適用存在較大的問題。首先，法官對于國際條約在國內(nèi)法的適用問題理解有誤。并不能因為我國是相關(guān)條約的締約方，就需要在法院審理案件時直接適用。我國已經(jīng)根據(jù)公約規(guī)定將相關(guān)義務轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，法官要按照國內(nèi)法審理案件。其次，我國國內(nèi)法和兩項國際條約的規(guī)定并不沖突，含義并不模糊，不需要適用國際條約。TRIPS協(xié)定第2節(jié)第16條“所授予的權(quán)利”第2款，規(guī)定的是馳名商標的跨類保護；《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二規(guī)定的是商標主體部分侵權(quán)即可認定整體侵權(quán)。這兩項內(nèi)容都包括在《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（二）項中，且和公約的規(guī)定含義一致。故本案直接適用TRIPS協(xié)定是錯誤的做法。值得一提的是此案例被收錄于最高人民法院公報2008年第5期，表明本案實體部分的判決是完全正確的。筆者認為，最高院認同的是本案的實體部分的判決結(jié)果，而并不是本案法律適用的方式。如果其他法院僅因為該案被最高法院公報收錄就參照其法律適用方式，將會引起更多的錯誤。

（二）間接適用的案例

武漢市中級人民法院在2010年的一個著作權(quán)侵權(quán)案件中，運用TRIPS協(xié)定解釋了我國《著作權(quán)法》中的“合理使用”，屬于典型的間接適用。該案判決書關(guān)于法律適用部分的措辭為：“合議庭認為，《著作權(quán)法》意義上的合理使用是一個特定的法律概念，合理使用制度的設置在于平衡作品的權(quán)利人、作品傳播者與社會公眾之間的利益?；谶@一目的，從《伯爾尼公約》到《TRIPS協(xié)議》，再到世界版權(quán)組織管理的WCT、WPPT等多項國際公約均規(guī)定了作品的合理使用制度，并允許各國在內(nèi)國法中對‘合理使用情形’予以限定。判斷某種情形是否屬于合理使用，《TRIPS協(xié)議》還給出了‘三步檢驗法’的標準，而這一標準中，第一步就是判斷是否是合理使用的‘例外情形’。某一行為只有符合‘例外情形’，才有可能對該行為是否屬于合理使用進行判斷。我國《著作權(quán)法》也采取國際通行做法，規(guī)定了作品的合理使用制度，而且，法律采用列明的方式，對構(gòu)成合理使用的‘例外情形’予以規(guī)定。只有符合法律規(guī)定的‘例外情形’時，才會考慮該情形是否屬于合理使用，故例外情形具有法定性?！吨鳈?quán)法》第22條列明了12項合理使用的情形，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第6條根據(jù)網(wǎng)絡環(huán)境下作品使用的特點，將8種傳播行為規(guī)定為‘例外情形’，這些都是區(qū)分被控行為是否屬于合理使用的法律規(guī)定。”①該案法官在適用法律的過程中首先解釋了我國《著作權(quán)法》上的合理使用的概念，隨后介紹了TRIPS協(xié)定“三步檢驗法”的標準，最后得出的結(jié)論是我國法律和TRIPS協(xié)定的規(guī)定是一致的。該案的法律適用是典型的間接適用TRIPS協(xié)定的方式，毫無疑問該種適用是正確的。長沙市中級人民法院也在兩件商標侵權(quán)案件中間接運用了TRIPS協(xié)定的規(guī)定，輔助解釋了《商標法》中“混淆”的含義。在第一個案件中，判決書中寫道：“本院認為，首先，第四，作為TRIPS協(xié)定成員國,我國在協(xié)議中承諾的國際義務，應當體現(xiàn)在國內(nèi)法的適用上。TRIPS協(xié)定規(guī)定，如果將相同標記用于相同商品或服務，即應推定已有混淆的可能。由于被告銷售的商品上使用之鱷魚標識與原告注冊商標構(gòu)成《商標法》意義上的相同，故其混淆的可能性應予認定?！雹诜ü僭谡撟C《商標法》意義上的混淆時，有意地引用了TRIPS協(xié)定關(guān)于混淆的界定。所謂“國家承諾的國際義務,應當體現(xiàn)在國內(nèi)法的適用上”，筆者認為從法官最終依照《商標法》認定混淆存在的做法看，應當是指合理運用TRIPS協(xié)定的規(guī)定輔助解釋國內(nèi)法含義，使之更加清晰、明確且與國際條約的規(guī)定相一致。另外一個案例的判決書與上述判決書的推理思路基本一致，都是運用TRIPS協(xié)定第2節(jié)第16條的具體規(guī)定解釋了《商標法》上混淆的含義，在此不再詳細介紹。

（三）選擇不適用TRIPS協(xié)定的案例

這是廣東省高級人民法院2004年處理的一件關(guān)于商標侵權(quán)的二審案件，該案原告為香港某貿(mào)易公司，被告為國內(nèi)法人。原告以被告商標侵權(quán)為由，請求人民法院判令被告承擔侵權(quán)賠償責任并且提供涉及制造和銷售侵權(quán)產(chǎn)品的第三方的身份及其商品的銷售渠道等信息。一審法院支持了原告賠償責任的請求，但是以法律沒有規(guī)定為由拒絕支持第二項請求。原告不服上訴至廣東高院。廣東高院認為：“雖然我國加入了TRIPS，但無相關(guān)國內(nèi)法時，不能適用TRIPS的規(guī)定。關(guān)于某公司上訴提出某廠應將涉及制造和銷售侵權(quán)吊扇產(chǎn)品的第三方的身份及其商品的銷售渠道等信息提供給某公司問題本院認為,雖然我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織,但人民法院并不能當然地適用《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的相關(guān)規(guī)定,某公司該上訴請求缺乏國內(nèi)法律依據(jù),本院不予支持。”③筆者認為該案二審法官適用法律是正確的，像這樣敢于對TRIPS協(xié)定說不的法官還是比較少的。在我國《商標法》及相關(guān)司法解釋確實沒有相關(guān)規(guī)定時，根據(jù)WTO規(guī)則間接適用的理論以及我國國內(nèi)法和國際條約關(guān)系的規(guī)定，人民法院應當以國內(nèi)法沒有規(guī)定為由駁回訴請。雖然在這種情況下可能意味著我國有違國際義務，但是法官此時只能保持消極的態(tài)度等待立法機關(guān)及時對相關(guān)法律作出修改，不能替代立法機關(guān)的職權(quán)擅自決定適用TRIPS協(xié)定中的規(guī)定。四、結(jié)論WTO規(guī)則的特殊性決定了不能對其在國內(nèi)法院直接適用，采用間接適用的方式更有益于實現(xiàn)WTO的宗旨和目標。WTO規(guī)則的間接適用分為兩個步驟：首先，成員方根據(jù)WTO義務將相關(guān)國際協(xié)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，國內(nèi)法院在審理案件中的主要法律依據(jù)是國內(nèi)法。其次，法官在具體審案過程中根據(jù)具體情況處理WTO規(guī)則同國內(nèi)法的關(guān)系。當國內(nèi)相關(guān)法律的含義并不清晰時，WTO規(guī)則及專家組或上訴機構(gòu)報告可以用來輔助解釋相關(guān)法律。此時就需要法官采用“解釋一致”的方法將國內(nèi)法解釋成同WTO規(guī)則相一致的含義。美國法官可以在Chevron原則第二步驟中采用CharmingBetsy原則，歐盟法官則可以直接采用歐盟立法中的“解釋一致原則”(theprincipleofconsistentinterpretation)將國內(nèi)法解釋成符合WTO規(guī)則的理解；如果國內(nèi)法對某一問題的規(guī)定只有一種解釋且和WTO規(guī)則不一致時，需要法官遵循該國處理國內(nèi)法和國際條約關(guān)系的法律適用法來選擇優(yōu)先適用的法律。例如，美國法官根據(jù)《烏拉圭回合協(xié)議法》的規(guī)定優(yōu)先適用本國法（Chevron原則第一步驟）；歐盟法官可能會依據(jù)“執(zhí)行原則”(theprincipleofimplementation)按照WTO規(guī)則審查行政機構(gòu)的貿(mào)易政策，中國法官則會根據(jù)散見于各基本法中的國際條約優(yōu)先適用的原則適用WTO規(guī)則；如遇到國內(nèi)法沒有相關(guān)規(guī)定，法官只能以缺乏相關(guān)規(guī)定為由駁回訴求，此時需要立法機關(guān)根據(jù)條約義務修改相關(guān)法律。WTO規(guī)則應當在中國間接適用基本上在學術(shù)界和政府層面達成了共識。但是，我國司法機關(guān)間接適用WTO規(guī)則的實踐情況并不容樂觀。首先是最能體現(xiàn)WTO規(guī)則間接適用的司法審查制度的發(fā)展并不完善，筆者認為司法審查制度實踐的缺失將極大地影響我國法院在WTO規(guī)則適用中發(fā)揮的作用。我國關(guān)于WTO規(guī)則適用的司法實踐目前集中在TRIPS協(xié)定的適用方面。司法實踐中關(guān)于TRIPS協(xié)定適用的案件所使用的方式并不一致，有些符合WTO規(guī)則間接適用的理論，有些屬于直接適用，另外有的判決書中還存在明顯錯誤。筆者認為，這樣混亂的局面不能再延續(xù)下去，有必要采取集中培訓的方式使我國法官了解WTO規(guī)則間接適用的理論。必要時可以考慮采用司法解釋的形式確定統(tǒng)一的WTO適用規(guī)則，這對我國恰當履行WTO義務、保障我國國際貿(mào)易更快更好的發(fā)展有重要價值。