淺談拍賣預告登記前置條件

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【摘要】不動產預告登記是我國《物權法》的重要制度創設，是目前的商品房預售交易制度的重要法律保障。但實踐中《物權法》關于不動產預告登記制度的條文過于簡單，各級法院對于不動產預告登記的理解和權益保護各有不同，既不利于形成統一的司法權威，更不利于維護市場交易秩序的穩定性和可預見性，文章對司法拍賣實踐處置已進行不動產預告登記但尚未過戶的房產的程序進行了探討，提出對相關房產的處置需經得名義物權人、預告權利人的同意，以保護易秩序和權利人的權益。

【關鍵詞】預告登記；預告抵押登記；拍賣；物權變動

一、我國的不動產預告登記立法現狀及缺陷

現時我國預售商品房交易十分活躍，產生了大量的不動產預告登記。其中有部分買受人在交易過程中，不動產已經預告登記在買受人名下，但買受人由于自身債務或斷供的原因，被第三方起訴成產被執行人，導致預告登記在買受人名下的不動產被查封、拍賣，由此引發了一系列的糾紛。在制定交換的規則之前，應該首先將交換對象即各種物權的含義以及法律性質加以明確。②但從立法層面來看，目前《物權法》僅規定了預告登記制度，對于預告登記的適用條件、具體實施、相關效力、期限屆滿的法律后果以及程序性規定均沒有相應的法律條文，《物權法》中的規定過于概括，沒有細化和可操作性，在操作中各機關的理解和適用均不一致。在2015年3月1日起施行的《不動產登記暫行條例》中，也僅僅是在第三條提及到不動產預告登記適用該條例，但該條例中對于不動產預告登記的相關法律程序及法律后果均沒有作出明確規定。目前進行預告登記的法律依據主要是《房屋登記辦法》（中華人民共和國建設部令第168號）、《不動產登記暫行條例實施細則》（中華人民共和國國土資源部令第63號），兩份文件均屬于部門規章，法律位階較低，僅規定了辦理預告登記所需材料和辦理程序，與司法實踐要求不盡一致。對于預告登記后涉及到不動產的拍賣、處置，目前尚未有專門的司法解釋，對于司法實踐中，各級法院有著不同的理解與操作。

二、人民法院關于查封、拍賣預告登記在被執行人名下的不動產的相關規定

對于查封預告登記在被執行人名下的不動產，最高人民法院、國土資源部、建設部曾于2004年2月10日聯合下發了《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發［2004］5號）。根據該通知的第十五條第三項規定，被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋，雖然尚未進行房屋產權的所有權登記，人民法院也可以進行預查封。《通知》中明確規定了預查封的效力等于正式查封。③對于拍賣預告登記在被執行人名下的不動產，《通知》中并沒有作出規定，而目前亦未有法律、法規、司法解釋明確規定此種登記情況下相應的處置程序。

三、拍賣預告登記在被執行人名下的不動產在執行程序中的復雜性

拍賣預告登記在被執行人名下的不動產涉及的主體、權利均較為復雜。由于不動產只辦理了預告登記，尚未辦理產生轉移登記，在物權權屬上仍然屬于房地產開發商，更有甚者，該不動產所在的整棟樓層尚未辦理大產權的確權，不具備辦理區分所有權的產權分割和過戶。在實踐中，被執行人在辦理房屋買賣合同預告登記的同時，一般都辦理了抵押預告登記，抵押權人就是為被執行人提供按揭貸款的銀行。因此，涉及的主體就有開發商、銀行、執行申請人（債權人）、被執行人、拍（競）賣所得人等多個主體。在法律關系方面，涉及了開發商與被執行人（買受人）的房屋買賣合同關系、被執行人與按揭銀行的金融借款合同關系、開發商與按揭銀行、被執行人的保證合同關系、執行申請人與被執行人的債權關系，同樣比較復雜。在當下的司法實踐中，如果人民法院對預告登記在被執行人名下的不動產進行了預查封，以不動產為聯結點，上述法律主體、法律關系就糾結在一起，往往會引發一連串的民事訴訟、執行異議、執行分配方案訴訟等，極大地延長了執行程序的處理時間。

四、拍賣預告登記在被執行人名下的不動產前應的前置條件

筆者認為，人民法院如果需要對預告登記在被執行人名下的不動產進拍賣，應具備下述前置條件。首先，應通知開發商并由開發商選擇同意拍賣或者是解除與被執行人的買賣合同關系。如果開發商選擇解除與被執行的房屋買賣合同關系，則由法院直接分配開發商退還被執行人的房款。理由是如下：第一、出于保護不動產登記權屬人的需要。不動產仍然登記在開發商的名下，在未辦理所有轉移登記前，該不動產的權屬仍然歸屬于開發商。預告登記所保護的權利為當事人（買受人）的期待權，該期待顯然并非物權，不能以期待權代替物權。人民法院如果在未經得所有權人同意的情況下即進行拍賣，侵害了所有權人的合法權益。第二、出于維護市場交易秩序和節約司法資源的需要。司法實踐中的案例往往是，一旦出現拍賣預告登記在被執行人名下的不動產，則往往有兩個甚至多個債權人參與執行程序。至少的關系有：銀行與被執行人存在金融借款合同關系、抵押合同關系，開發商為被執行人向銀行的借款提供擔保的保證合同關系。還可能涉及被執行被其債權人主張債權的關系。如果直接拍賣該不動產，將所得款交由各債權人（開發商、銀行、其他債權人）按普通債權分配，涉及的訴訟和執行較多。如果開發商選擇向銀行承擔保證責任，代被執行人償還按揭貸款，與被執行人解除買賣合同，由法院對開發商退還給被執行的房款進行分配，則無需要涉及較多的法律關系，將市場交易回歸到最初的狀態，保障交易秩序，更為節省司法資源，提高交易效率。只有明確了誰是財產的合法所有人這一問題，商品生產才能有足夠的動力，商品交換才能有合法的起點。④其次，對預告登記在被執行人名下的不動產進行拍賣要經得預告抵押權利人（即按揭銀行）的同意。依據我國《物權法》第二十條的規定，在進行預告登記之后，如果沒有經得預告登記的權利人的同意而處分該不動產的，依法不發生物權變動的效力。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第四條亦有明確規定，對于未經得預告登記的權利人的同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照《物權法》第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。因此，人民法院對預告登記在被執行人名下的不動產進行拍賣后，以裁定的形式將不動產過戶給拍賣競得人，是一種轉移不動產所有權的行為，在轉移前應依法依程序征得預告抵押權利人（即按揭銀行）的同意。否則，即屬于違法，不發生物權變動的效力。

綜上所述，對于已經預告登記的商品房進行拍賣處置，應遵循一定的程序，告知相應的物權權利人，允許其行使相應的救濟權利，以充分保護交易秩序，節約司法資源。

作者:何火日