憲法解釋模式選擇論文

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關鍵詞：憲法解釋咨詢意見功能適當原則抽象解釋具體解釋

內容提要：憲法解釋應當以何種方式展開是中國憲法學需要解決的重大課題。本文從美國1793年確立的“禁止咨詢意見”的司法先例出發，論證了憲法解釋的模式選擇必須與憲法解釋機關的功能相適應的命題。并從“功能適當原則”這一確立憲法解釋模式的憲法原理出發，初步論證了中國現有體制下的憲法解釋只能適用抽象解釋的模式，憲法解釋程序的建立必須以此為前提。

當下中國憲法學界的一個基本共識是：憲政建設和憲法實施亟待憲法解釋的展開。但我國憲法文本中除第六十七條規定全國人大常委會行使解釋憲法的職權之外，并無關于憲法解釋的程序等的明確規定。中國的憲法解釋究竟應以何種方式展開，是中國憲法學需要解決的重大課題。綜觀世界各國的憲法解釋制度，憲法解釋的模式無外乎兩種：具體解釋和抽象解釋。所謂具體解釋，就是在具體的個案審判中對憲法的解釋，而抽象解釋就是不結合具體個案，而對憲法的含義作出一般性的說明。那么，中國的憲法解釋應當選擇哪種模式呢？本文希望從美國1793年確立的“禁止咨詢意見”原則開始，從一個比較法的視角分析影響憲法解釋模式選擇的憲法原理和憲法歷史，最終對中國憲法解釋模式的選擇作出初步的探索。

一、“禁止咨詢意見”原則的由來

眾所周知，法國在美國獨立戰爭中對美國給予了極大的幫助。1778年，在美國開國元勛之一，時任美國駐法大使的本杰明·富蘭克林的努力下，美國與法國簽訂了《美法友好商務條約和美法同盟條約》，這一條約對美國獨立戰爭的最后勝利起到了極為重要的作用。然而，1789年，法國爆發大革命后，英國領導的反法同盟對法國革命進行武裝干涉，此時，美國是應該保持中立，還是應當履行美法同盟條約賦予美國的國際法義務積極援助法國，就成為了美國國內激烈爭論的問題。法國大革命的狂暴和恐怖令人震驚，一些美國人擔心法國會走上軍事獨裁的道路，如果美國與法國繼續聯盟會給美國帶來危險，從而他們主張廢除或者至少是暫時中止美法同盟條約。但也有人認為這種做法背信棄義，認為不管締約的國家內部發生什么變化，只要締約的兩個國家繼續存在，就應當繼續履行條約義務。何況，法國大革命更像是會建立與美國一樣的共和政體，美國沒有道理不援助這個盟友。[1]

華盛頓總統在此兩難之間無法決斷，于是通過自己的國務卿杰斐遜在1793年7月12寫信給最高法院的首法官約翰·杰伊，要求他為這個棘手的國際法問題提供咨詢意見。杰斐遜寫到：

“如果總統發現自己能夠自由地向最高法院的法官就這些問題征詢意見的話，總統會感到非常安心，因為法官的專業知識能確保我們在美國的安危問題上不犯錯誤，而法官的權威能夠使眾人信服。……總統首先想知道，公眾向法官咨詢問題的做法是否是適當的。如果他們可以提出咨詢，那么他們可否向法官咨詢已經發生或者即將發生的抽象問題，法官是否被禁止這種意見？”[2]

華盛頓和杰斐遜的這種做法的依據是美國剛剛頒布實施不久的憲法第二條第二款的規定：“總統得要求每個行政部門首長就他們各自職責有關的任何事項提出書面意見?！比欢?，約翰·杰伊大法官在謹慎考慮了這項請求后，禮貌但卻非常堅決地拒絕了總統的要求，拒絕向總統提供咨詢意見。他在1793年8月8日給華盛頓的回信中寫到：

“考慮到三個政府部門的相互制約，以及我們作為終審法院的法官的身份，使我們強烈懷疑我們做超司法性的判斷是否妥當。特別是，憲法授予總統要求各部門首長提供意見的權力的規定，似乎有意而明確地僅及于行政部門的首長。”[3]

約翰·杰伊大法官從維護三權分立的角度拒絕為總統提供“咨詢意見”。在他看來，這種咨詢意見并不針對某個具體的“案件或者爭議”（CasesandControversy），不符合司法機關的基本功能和特征，屬于“超司法行為”（extra-judiciallydeciding）。如果法官提供這種咨詢意見，會破壞三權之間的功能劃分，損害分權制衡原則。杰伊為美國的司法機關創立了一個重要的先例，也就是“禁止咨詢意見”（advisoryopinionban），華盛頓總統的這次咨詢也成為美國歷史上總統向美國最高法院的最后一次咨詢。[4]

這一事件發生在1793年，下距開創美國違憲審查制度的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）尚有十年，此時正值美國憲政草創之初，各種制度和程序都不完善，屬于摸著石頭過河的時期。特別是在憲法解釋問題上，憲法解釋權由誰掌握，憲法解釋程序如何啟動都無定論。憲法解釋的問題已經成了當時最集中的政治斗爭問題之一。杰伊大法官拒絕提供咨詢意見的舉動，為未來的憲法解釋制度創造了一個重要的先例，這就是：憲法解釋不能由總統主導，最高法院的法官不可以應別的機關的要求解釋憲法，特別是不能在沒有具體的案件與爭訟的情況下抽象地解釋憲法。[5]概括言之，法官對憲法的解釋只能是具體解釋，而不能是抽象解釋。

二、法官為什么拒絕咨詢意見？

美國聯邦最高法院在創立之初，幾乎是無案可審，無事可做，地位相當尷尬，與馬歇爾開創司法審查制度之后的美國最高法院不可同日而語。那么，在這種門可羅雀的窘境之下，對于華盛頓總統和杰斐遜國務卿鄭重其事而措辭謙恭的咨詢，杰伊大法官為何要拒絕呢？要知道，對英法兩國的關系問題是美國建國初期一件絕大政務，如果由最高法院的法官一言決之，何愁最高法院威望不立呢？

在杰伊的回信以及后世的法官與學者們更為精致的闡釋中，拒絕咨詢意見的原則得到了很多角度的論證。人們相信，法官提供咨詢意見與美國的憲政精神以及盎格魯撒克遜的法律傳統中的多項原理相抵觸。概括起來，有以下幾個方面：

（一）三權分立

杰伊大法官給華盛頓總統的回信不過寥寥數語，但卻清楚地說明了理由，也就是認為法官提供咨詢意見會破壞三權分立原則。這項理由也被后來的最高法院多次重申，例如在1968年的一項判決中，法官就認為：“反對咨詢性意見是對憲法規定的三權分立的貫徹”。[6]

杰伊大法官的理由有兩個方面。首先，杰伊指出，憲法第二條關于總統要求提供書面意見的權力僅及于行政部門的首長。這一點在憲法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也應總統的要求而提供咨詢性意見的話，無疑將最高法院的地位矮化到了與政府各部相當的地位，從而給人以總統地位優越于最高法院，國家權力的行政分支高于司法分支的印象。所以，盡管華盛頓總統和杰斐遜國務卿態度誠懇、措辭謙恭，但杰伊大法官卻深知，此例一開，則最高法院永不可能再與總統平起平坐，也絕對起不到制衡（check）行政權的作用了。[7]

更重要的是，杰伊對法官作“超司法性判斷”（extrajudiciallydeciding）的妥當性表示了強烈的質疑，這一點是針對杰斐遜在來信中提及的“可否要求法官解釋‘抽象問題’（abstractquestions）”的回應，但杰伊卻并沒有對這一點作出說明。實際上，在杰伊看來，如果法官去對抽象的問題作出解釋，法官的就更像是立法者了。所以咨詢性意見會使得司法權與立法權之間的界限變得模糊起來，破壞好不容易才在憲法里確立起來的三權分立。司法機關的基本功能是對已經發生的具體的案件作出裁判，而不是對假設的、抽象的或者人們推測會發生的問題作出判斷。而立法機關則相反，立法活動必須經?？紤]各種可能性、人們的希望或者擔憂，為未來可能發生的社會現實留下空間。所以，司法機關解決的是已經發生的具體的案件爭議，而立法機關主要針對未來可能發生的各種抽象可能性。[8]如果法官對抽象問題作出判斷的話，就會侵入立法權的功能空間。

（二）案件與爭訟（CaseandControversy）

美國憲法第三條第二款規定：司法權的適用范圍僅限于明確列舉的“案件”（Case）和“爭訟”（Controversy）。如果法官提供不針對案件與爭訟的“咨詢性意見”，就超越了司法機關的權限范圍。正如美國學者所言，“咨詢性意見”正是“案件與爭訟”的對立面。[9]

“案件與爭訟”原則與三權分立原則有著密切的關系，將最高法院的職權限定于對“案件與爭訟”的裁判是美國憲法劃分三權界限的一項重要內容?！鞍讣c爭訟”原則要求法官只能對真實存在的、具體的、實質性的案件作出裁判，而不能對假設的、抽象的和不確定的問題作出回應。按照美國法官的理解，所謂“案件和爭訟”，是指“按照成文法或者習慣法的司法程序向法院提出的，要求保護或者確認權利、提供救濟或者懲罰違法的訴訟請求。……這個術語意味著存在現實或者可能的爭議雙方，而他們的爭議被提請法院裁判?！盵10]“案件與爭訟”原則對法官有以下的多重限制：1、法官所能審判的只能是具有“訴訟資格”（standing）的雙方之間的爭議，而“訴訟資格”意味著爭議的問題對他們有確實存在的實際影響；2、法官所裁判的案件必須具有成熟性（ripeness），法官不能裁判不成熟的（premature）或者未決的（moot）的案件；3、法官不能審查本質上不適宜法官裁判的“政治問題”（politicalquestion）。[11]人們認為，法官如果進行咨詢性活動，就偏離了司法權的核心特征——對訴訟雙方當事人的具體爭議的裁判，而這將是非常危險的。正如一位大法官所言：“爭議雙方觀點的碰撞點亮了真理的火把。在爭議雙方進行各種論證、引用不同權威、并對對方律師的觀點予以反駁和辯難的過程中，真正的理由和合適的法律規則才有可能被發現?！盵12]而咨詢性活動中并沒有爭訟的雙方，也沒有爭訟雙方的論辯，這很可能會增加法官犯錯誤的可能性。而陷入還沒有確定結果的政治紛爭會損害法院的中立性，也會使得公眾不再認同法院的權威性。

（三）裁判的終局性

作為社會上的爭議案件的最終裁判者，司法機關的裁判應當具有終局性（finality），而咨詢性意見卻并不具備這種終局性。司法裁判的終局性是司法權的權威的來源，也是司法權的基本特征。立法機關和行政機關的判斷都不是最終的判斷，因為立法機關和行政機關都必須考慮未來可能發生的情形，他們的判斷需要為可能的變化留下余地。而且如果他們的判斷引發爭議，還要由司法機關裁決。而司法權則對爭議性問題作出最終判斷，司法裁判一經作出，就是對當事人的權利義務的最終確認，就是不可更改的最終判斷。

而咨詢性意見卻不具備這種終局性。如果杰伊大法官向華盛頓總統提供咨詢性意見的話，他的意見對于總統而言只具有參考作用，總統完全可能不采納大法官的意見而作出自己的判斷，這就使得法官的判斷不再是最終的判斷了。而且，由于是對所謂“假設性問題”（hypotheticalquestion）作出的抽象的咨詢意見，法官的判斷就不能約束其他法官對相關的具體案件的裁判。這就使得司法判斷失去本應具備的終局性，最終損害司法權的權威。[13]

（四）正當程序

法官提供咨詢性意見還被認為與美國憲法第五修正案規定的正當程序原則（dueprocess）相抵觸。[14]對當事人的任何不利決定作出之前必須聽取他的意見，這是盎格魯撒克遜法律傳統中的一項重要原則，在英國被稱為“自然公正原則”，而在美國憲法第五修正案中被定義為正當程序原則。法官的咨詢性活動顯然有違正當程序原則，這是因為，法官的咨詢性意見必然會影響某些公民的利益，但在這個過程中法官卻不可能像在具體案件審判中那樣征詢利害關系人的意見，而且，由于咨詢性意見“可能預先排除了一些問題，這使得與這些問題有利害關系的人在未來提起的訴訟中無法獲得充分的聽證機會”。[15]

以上是美國憲法上拒絕咨詢意見原則的幾項基本理由。法官不對抽象問題提供咨詢性意見，而只在對具體的“案件與爭訟”的裁判中解釋憲法被美國的學者解讀為司法權的“消極性美德”（passivevirtue）。在比克爾教授的名著《危險最小的部門》中，他指出司法權是天然地被限制的，他認為：“法院不應該作宏大和抽象的宣告，即使是在具體案件中，也不應該提供咨詢性的意見。這是因為咨詢性意見并非終局的判斷，作為對案件作最終決定的權力，司法權不是為提供咨詢性意見設定的。”[16]而且他還認為，這一限制還使得法院獲得了立法機關所沒有的優勢，使得法院能夠作出更加深思熟慮的判斷，而且這一限制還緩和了了司法權與立法權之間的沖突。他指出“司法權的一個重要的能力在于，法官可以在立法機關的希望和預期經歷了社會現實的檢驗之后再去作判斷。這種能力是立法權沒有的，卻是最適應法院發展和適用憲法的功能的。法院可以面對具體的案件，而這些案件是立法行為和行政行為的實際后果。這將增加將立法政策與鮮活的案件事實聯系起來的機會，也更容易發現立法機關沒有預見到的各種現實可能性，這些機會的增加使得法院能夠為國家進行第二次的思考。而且，（拒絕咨詢性意見）還為立法和司法留下了時間間隔，這緩和了法院與立法所代表的多數之間的沖突?！盵17]

基于對美國憲法第三條第二款的明確規定以及司法權的“消極性美德”的論證，美國的最高法院基本上始終如一地遵守著美國的第一位首法官約翰·杰伊創造的先例，盡管這一先例產生于尚無司法審查制度的1793年。

三、對“禁止咨詢意見”原則的質疑

“禁止咨詢意見”原則是美國聯邦法院二百多年一直遵守的憲法原則，但也有學者對禁止法官提供咨詢性意見提出了質疑，這種質疑大致有以下幾個方面：[18]

首先，有人認為盎格魯·撒克遜法律傳統并不排除咨詢性意見，而制憲者也認為法官有義務提供咨詢性意見。有學者指出，在英國法的傳統下法官經常提供咨詢性意見，而在美國建國之初，人們普遍也認為法官提供咨詢性意見是非常正當的。甚至在制憲時曾有代表建議在憲法中規定法官有義務為了國家的利益實施“超司法行為”，也就是在裁判具體案件之外為國家的有關部門對憲法、法律和國際條約的含義作出說明。（實際上，即使杰伊本人在給華盛頓總統的第一封回信中，他也表示法官們“不僅原意，而且渴望促進美國的利益”。）[19]之所以如此，是因為法官有著其他任何政府官員和國會代表所不具備的司法技巧，由法官對憲法和法律的含義作出說明無疑有利于政府和國會作出正確的判斷。[20]而且，在美國各州中，有七個州的憲法明確授權法官提供咨詢性意見，還有一些州也允許法官提供進行這種超司法行為，[21]這種做法可以輕易地在源遠流長的英國法傳統中找到依據。

其次，有人認為杰伊大法官拒絕咨詢意見是出于政治斗爭的考慮，并非基于憲法原理。有學者用大量歷史資料說明，約翰·杰伊并不是從憲法原理出發，而是從政治斗爭的需要出發作出了拒絕提供咨詢意見的決斷，直接影響約翰·杰伊大法官在1793年的判斷的因素，是當時的政治氣候以及幾位關鍵政治人物的意識形態傾向。[22]在美國建國之初，以漢密爾頓、杰伊等人為代表的聯邦黨人與以托馬斯·杰斐遜為代表的共和黨人之間的斗爭非常激烈。杰斐遜主張憲法解釋應由總統主導，而杰伊認為憲法應由法院解釋，杰斐遜親法，而杰伊親英，所以杰斐遜寫信給杰伊是別有深意的，而杰伊拒絕對所咨詢的問題作出答復也更多地是出于本黨派政治利益的需要?？紤]到杰伊在此之前曾經不止一次地接受國華盛頓總統的咨詢，[23]這一次他拒絕華盛頓總統經由杰斐遜提出的咨詢要求，更讓人強烈懷疑他只是為了政治斗爭的需要。如果杰伊的判斷完全是出于政治斗爭的需要，并不具有嚴格的憲法理論基礎，那么將“禁止咨詢意見”作為司法先例亦步亦趨地遵守就沒有任何意義。

此外，還有學者認為，允許法官提供咨詢性意見具有實用性價值。這是因為，立法機關和行政機關的決策在作出之后有可能被法院宣告為無效，這會導致立法和行政資源的浪費和低效率，如果允許國會的立法和行政機關在決策在作出之前咨詢法官的意見，特別是由法官對立法是否合憲作出預先的判斷，就可以避免這種拖延浪費，提高國家權力的運轉效率。由于最高法院法官是憲法的權威解釋者，如果能夠從最高法院得到相關問題的權威解釋，可以保證立法的質量?！敖棺稍円庖姟痹瓌t太多強調了司法與立法之間的對抗，而這種對抗是會導致國家權力資源的自我消耗。

針對以上的這些質疑，堅持“禁止咨詢意見”原則的學者也作出了相當有力的回應。他們認為，盡管盎格魯撒克遜法律傳統可能的確不排除超司法行為，但無可否認的是：美國憲法創立的是一種不同于英國傳統，也不同于過去的一切政治模式的全新的三權分立體制，它的很多原理不是來自于英美法傳統，而是來自天才的創新。而杰伊大法官正是基于對這種全新的憲法原理的思考，認為法官的超司法行為會損害美國的三權分立，才作出了拒絕咨詢性意見的判斷的。盡管他的判斷不無政治斗爭的考慮，盡管他在此之前也曾以私人身份為華盛頓總統提供過一些咨詢，但并不能否認他所創造的這一先例是有著充分的政治哲學基礎和邏輯論證的。在杰伊擔任最高法院大法官的時期，他所最關注的問題就是如何保證司法權的獨立性，[24]而這正是他們這些聯邦黨人最基本的政治主張。所以，在美國的司法審查實踐中，法官們，特別是聯邦法院的法官們，還是嚴格地遵守了這一原則。而美國的某些州雖然授權法官提供咨詢性意見，但法官們對這種超司法行為卻表現的非常不情愿。例如，羅德島州憲法第五條明確規定：“無論何時，最高法院的法官都應當針對州長和立法機關提出的任何法律問題提供書面意見?！钡?881年，當羅德島州州長提出一項咨詢時，州最高法院法官卻只用了兩句話作答。[25]

四、推論：憲法解釋的“功能適當原則”

約翰·杰伊大法官創立的“禁止咨詢意見”原則是馬伯里訴麥迪遜案之前美國最高法院創立的最重要的司法原則，甚至可以說是“前馬歇爾時代”最高法院唯一重要的判斷，也幾乎是杰伊本人作為大法官而被別人記住的唯一的事情，（在人們的印象中，杰伊的更多的是一位外交家和政治家）。但這項原則的重要性卻是不可低估的。比克爾甚至認為，禁止咨詢意見原則構成了開創美國司法審查制度的馬伯里訴麥迪遜案的核心論證，[26]這是因為，禁止咨詢意見原則第一次明確劃定了司法權與立法權的功能空間，維護了權力的分立和制衡原則，確保了司法機關的獨立性，為針對立法的司法審查制度的創立奠定了基礎。

“禁止咨詢意見”原則對于各國選擇本國的違憲審查和憲法解釋模式有著巨大的示范作用。這一原則的核心精神被德國學者進一步地闡釋為憲法解釋模式選擇的“功能適當原則”（Funktionsgerecht）。[27]所謂“功能適當原則”，是指掌握憲法解釋權的機關必須恪守憲法賦予其的功能界限，只能在自己的功能范圍內行使憲法解釋權，不能通過憲法解釋去擴大自己的職權范圍，不能通過憲法解釋去改變憲法對于國家權力的配置。

這意味著，在采取美國式的司法審查制度的國家，司法機關掌握憲法解釋權，但司法機關只能在對具體案件的裁判中解釋憲法，因為司法機關的功能僅限于裁判案件。而在采取德國式的憲法法院制度的國家，問題就會變得復雜很多。由于憲法法院并非單純的司法機關，而是具有政治機關的性質，其功能不僅限于對個案中的具體爭議的裁判，而且包含了對政治問題的判斷。所以，憲法法院對憲法的解釋就不以具體案件中的具體解釋為限，而是可以在法律頒布之前，在沒有具體個案的情況下對法律作抽象審查，這其中對憲法的解釋就是抽象解釋。并且，即使在具體案件的裁判中，憲法法院也可以對應當如何立法給出指導性的意見，這與美國的法院只會就個案發表意見完全不同。在某種意義上，憲法法院有著決定性影響整個法秩序的地位和功能。由于憲法法院的這種特殊地位和功能，在實踐中出現了其他國家機關唯憲法法院馬首是瞻，與憲法法院亦步亦趨的跡象。為了避免這種權力失衡，憲法法官就必須有自制的美德，這主要表現為對憲法確定的“功能秩序”的尊重。所謂“功能秩序”，就是憲法對國家權力在橫向和縱向上的各種劃分以及對各個權力的相互關系的安排。憲法法院必須尊重這種秩序，尊重其他機關的功能空間，避免通過解釋憲法而干預其他機關的功能實現。按照德國學者的分析，這種尊重，“在對于立法機關而言，意味著對于立法者預測權的認可：如何去估計將被規范的事實、法律的效力如何，涉及公共利益何在的立法的目的等，均應給予立法者決定的空間”。[28]這意味著，盡管憲法法院具有抽象的憲法解釋權，但憲法法院在構造和運作方式上，依然是法院的形式，所以憲法法院對憲法的解釋活動還是要盡可能符合司法權的特征，也就是被動地、消極地應他人的訴請，在具體案件中解釋憲法，而盡可能避免“訴外裁判”。這里體現的正是是“功能適當”的原則。

同樣的原理也可以從法國憲法委員會制度的構造與運作中推導出來。法國的憲法委員會是與總統、政府、議會和司法機關并列的國家機構，是一個專門性的憲法監督機構。在法國第五共和國憲法制定的過程中，制憲者就已經將這個機構界定為政治機關而非司法機關，而將其定名為“委員會”而非“法院”也是基于這個原因。[29]法國憲法委員會的主要功能也是監督議會，但這種監督并非在議會立法之后的監督，而是在法律頒布之前對法律進行合憲性的審查。所以，憲法委員會的監督在某種意義上是在參與“創立”法律，而不像美國的最高法院那樣在法律成立之后“摧毀”法律。所以，憲法委員會的功能更接近于立法，而非司法。也就是說，憲法委員會實際上是在履行立法的最后一道程序。與此種功能相適應，法國憲法委員會對憲法的解釋就只能是抽象的解釋，只能就法律是否合憲作出抽象的說明，而不能像法院那樣在具體案件的審判中解釋憲法。所以，盡管很多法國學者傾向于認為憲法委員會具有司法機關性質，或者認為憲法委員會制度的發展方向是司法審查制度，但由于憲法已經對其功能作了明確的界定，在不改變現有權力配置體系的情況下，憲法委員會的憲法解釋模式就只能是“抽象解釋”，而不可能是“具體解釋”。正如法國憲法委員在1962年聲明的那樣，憲法委員會承擔的是“咨詢角色”。[30]

我們可以作一個簡單的概括：同為憲法解釋機關，美國聯邦最高法院只進行“具體解釋”，法國憲法委員會只進行“抽象解釋”，而德國憲法法院則既有“具體解釋”，又有“抽象解釋”。它們各自的解釋模式的選擇，都與憲法賦予它們的功能相適應。

“功能適當原則”實際上對憲法解釋權的一項限制。不可否認，憲法解釋權是一項極為強大的權力，由于憲法是最高法，憲法解釋權在某種意義上也就是一種難以制約的最高權力。如果憲法解釋機關恣意而為的話，就可能形成釋憲機關的暴政與獨裁。而“功能適當原則”就是對憲法解釋權的限制，要求釋憲機關只能在憲法分配給它的職權范圍內解釋憲法，先有功能，后有憲法解釋，而不能通過憲法解釋去為自己創設功能。憲法確立的國家各個機關之間的“功能秩序”，是憲法解釋機關所不能破壞的基本憲政秩序。

五、從“功能適當原則”看中國憲法解釋模式的選擇

我國憲法第六十七條明確將憲法解釋權授予全國人大常委會。那么，由全國人大常委會進行的憲法解釋，應當選擇怎樣的解釋模式呢？

盡管我國采用的是“議行合一”的人民代表大會制度，但卻并非人由民代表大會行使一切國家權力，憲法在人民代表大會制度之下同樣進行了國家權力之間的明確分工，劃定了各個國家機關的功能空間。在這種背景下，我們思考中國憲法解釋的模式選擇也應當從“功能適當原則”出發。如果全國人大常委會超越自身的功能空間行使憲法解釋權，也會破壞憲法對國家權力的配置，導致全國人大與其他國家機關之間權力的沖突。從我國憲法規定來看，全國人大常委會的職權主要包括制定法律權、人事任免權、監督權和國家重大事務的決定權，而對具體案件的審判權則明確賦予了各級法院。這決定了全國人大常委會和司法機關之間是有著明確的職權界限的，從而，全國人大常委會在解釋憲法時也不宜侵犯司法機關的職權范圍。與美國最高法院不得對抽象問題提供“咨詢性意見”正相反，全國人大常委會不得針對具體的個案解釋憲法。全國人大常委會在解釋憲法時，要盡可能超越具體個案爭議的層面，而要通盤考慮各種可能性，考慮各種抽象和假設的問題，對憲法作出能夠普遍適用于整個社會生活的解釋。而全國人大常委會作出的解釋本身，也不應該像法院判決那樣是具有具體針對性和終局性效力的，而只能是初步的，可以由司法機關和行政機關針對具體情況作進一步判斷的大致意見。質言之，全國人大常委會對憲法的解釋只能是“抽象解釋”，而不可以是“具體解釋”。

我國《立法法》中規定的憲法監督制度實際上也體現了憲法解釋的抽象解釋模式。按照《立法法》第九十條的規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。全國人大常委會對這些規范性文件的合憲性的審查中必然包含憲法解釋活動。按照立法法的規定，這種審查要求都只是要求對行政法規等是否違憲進行抽象的審查，并不是就具體的個案要求全國人大常委會作憲法解釋。所以，這一規定是符合“功能適當原則”的。

《立法法》的規定只是隱含了國務院等機構可以要求全國人大常委會對憲法進行抽象解釋的意思。但全國人大對憲法進行抽象解釋這一體制中應當還有許多需要探討的問題。這里，筆者嘗試列舉并分析其中的幾個。

1、最高法院可否就具體案件提請全國人大常委會解釋憲法？

按照《立法法》的規定，最高人民法院也是可以提請全國人大常委會解釋憲法的主體之一。法院是行使審判權的機關，其直接面對的是具體的“案件與爭訟”。所以，如果最高法院提請解釋憲法的話，很有可能出現需要由全國人大常委會對具體案件作出裁判的情況。這在憲法原理是是否是允許的呢？

應該說，由全國人大常委會對具體個案作出裁判是絕對不能接受的，因為這將是對憲法上關于國家機關權限劃分的直接的顛覆，是直接違背“功能適當原則”的。但是，如果不允許最高法院將具體案件提交全國人大常委會的話，說最高法院擁有提請解釋憲法的權力就毫無意義了。那么，如何協調最高法院可能會提交具體個案與全國人大常委會不得裁判具體案件之間的矛盾呢？筆者認為，應當允許最高法院將具體案件提交全國人大常委會，但全國人大常委會卻不應當僅就此具體案件作出解釋。在接到基于具體案件的解釋請求后，全國人大應當超越這一具體案件的視域，而充分考慮更為廣闊的社會背景，在充分調研相關的社會現實和具體事例后，對案件涉及的相關憲法條文作出抽象的解釋。這一解釋只是初步判斷，而法院可以在這一解釋的基礎上，依據該案的具體情形作出個案裁判。也就是說，盡管全國人大常委會可能會面對具體案件，但它的解釋還只能是抽象解釋。

2、全國人大常委會可否主動解釋憲法？

《立法法》第九十條之下全國人大常委會的憲法解釋實際上是依申請進行的，那么全國人大常委會可否主動解釋憲法呢？應該說這一點是沒有問題的。全國人大常委會不同于法院，它并不是消極性、被動性的機關，它可以依據自己的判斷，在自己認為必要的情況下對憲法的條文作出解釋。在這方面實際上已有先例。1982年9月2日，第六屆全國人大常委會第二次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執行逮捕的職權的決定》就是一個主動解釋憲法的例子。在設立國家安全機關之后，全國人大常委會主動通過這項決定說明國家安全機關“是國家公安機關的性質”，從而可以承擔公安機關的相關職權。在此決議后，還將憲法的相關條文（第三十七條和第四十條）明確列舉。這實際上就是對憲法這兩個條文的主動解釋。我國現在并沒有關于如何啟動憲法解釋的程序性規定，但由全國人大常委會自行發動釋憲在原理上應該是沒有問題的。

3、全國人大常委會的憲法解釋的效力如何？

由于全國人大常委的憲法解釋是抽象解釋，其效力與司法審查制度下法院的解釋僅僅具備個別效力是不同的。全國人大常委會的解釋應當具有一般效力，也就是對所有未來發生的相關問題都具有普遍的約束力。這是與全國人大常務委員的立法功能相適應的。全國人大常務委員會對憲法的抽象解釋具有一般效力也符合憲法解釋的“功能適當原則”。

以上是依據“功能適當原則”對全國人大常委會解釋憲法的基本模式的簡要推論。依據憲法對全國人大常委會的功能的基本定位，全國人大常委會的憲法解釋只能采用抽象解釋模式，而不能針對個案作具體解釋。

但是，在作出這樣的理論推導后，我們會發現一些進一步的問題，其中最重要的是：抽象的憲法解釋如何同立法相區分？抽象的憲法解釋和立法活動在某種意義上具有同質性，都是在續造憲法和創造規范，所以在德國和法國都有學者認為抽象憲法解釋是一個立法環節。但是，在德國憲法法院制度和法國憲法委員會制度下，二者的區分是顯而易見的，因為憲法解釋的機關和立法機關是不同的兩個機關，而在我國的全國人大常委會解釋憲法的體制下，二者的區分就會變得模糊。這也被學者們看作是我國憲法解釋實踐無法展開的重要原因之一。在筆者看來，至少要從以下幾個方面入手，才能解決這一問題：（1）原理，中國的憲法學家必須以足夠的智慧的創新精神，在中國的憲法文本下創立一套區分憲法解釋和立法的理論；（2）機構，必須在在全國人大常委會下設立職司憲法解釋的專門機構，直接承擔釋憲職能。（現在的法規備案審查室在地位、職能等方面都不足以承擔這項職能；）（3）程序，必須就憲法解釋的事項、提議、審查、決定等建立專門的程序。如果憲法學者的研究最終證明在現行憲法的框架下可以完成這些理論與制度建構，中國憲法解釋的實踐庶幾有展開之可能。

注釋：

[1]參見托馬斯·杰斐遜。關于對法條約的意見。載梅利爾·D·彼得森編輯?！督莒尺d集》（上）。劉祚昌鄧紅風譯。北京：生活·讀書·新知三聯書店，1993，452－453.

[2]LetterfromThomasJeffersontotheJohnJay（July18，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[3]LetterfromtheJohnJaytoPresidentWashington（August8，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[4]如果考慮到約翰·杰伊本人的經歷，他拒絕提供咨詢意見的舉動就顯得格外耐人尋味。約翰·杰伊本人正是美國獨立戰爭和建國初期最著名的外交家之一，在美國對英法兩國的關系問題上是有著自己非常明確的觀點的。他是聯邦黨人中親英派的主要代表。在他拒絕了華盛頓總統的要求后，華盛頓總統發表了著名的《中立宣言》，實際上否決了美法同盟條約。而此后華盛頓任命的對英國和談的首席代表正是約翰·杰伊，而1794年與英國簽署的和約也被稱作《杰伊條約》。也正是因為杰伊在外交上過于親英，在《杰伊條約》中沒能最大程度地維護美國利益，導致國內的一片批評，最終葬送了他成為美國總統的政治理想。

[5]這一事件中的另一個重要當事人，華盛頓總統的國務卿，后來成為美國總統的托馬斯·杰斐遜卻堅定地主張總統應當領導憲法的解釋工作。參見喬伊斯·亞普雷拜。美國民主的先驅：托馬斯·杰斐遜傳。彭小娟譯。合肥：安徽教育出版社，2005，52.

[6]Flastv.Cohen，392U.S.83，96（1968）。

[7]作為《聯邦黨人文集》的三位作者之一，杰伊對于法院的獨立地位、法院制衡行政權和司法權的功能有過大量的論述，參見漢密爾頓杰伊麥迪遜。聯邦黨人文集。程逢如等譯。北京：商務印書館，1980，390－411.

[8]FelixFrankfurter，ANoteonAdvisoryOpinions，37Harv.L.Rev.1002，1005（1924）。

[9]PhillipM.Kannan，AdvisoryOpinionbyFederalCourts，32U.Rich.L.Rev.769，771（1998）。

[10]Muskratv.UnitedStates，219U.S.346，357（1911）

[11]See，G.Stone，L.Steidman，C.Sunstein，M.Tushnet.ConstitutionalLaw，2ndEdition，Littlebrownandcompany，BostonTorontoLondon，84-126（1991）。

[12]LuciliusA.Emery，AdvisoryOpinionsfromJustices，2MaineL.Rev.3（1908）。

[13]RichardW.Westling，AdvisoryOpinionandthe“ConstitutionallyRequired”AdequateandIndependentStateGroundsDoctrine，63Tul.L.Rev.397（1988）。

[14]See，A.Topf，TheJurisprudenceoftheAdvisoryOpinionProcessinRhodeIsland，2RogerWilliamsU.L.Rev.228-29（1997）。

[15]CharlesM.Carberry，TheStateAdvisoryOpinioninPerspective，44FordhamL.Rev.81，10（1975）。

[16]A.Bickel，TheLeastDangerousBranch——TheSupremeCourtattheBarofPolitics114-15（2ded.1986）。

[17]Id，at115-16.

[18]Stone，supranote11，at86.

[19]LetterfromtheJohnJaytoPresidentWashington（July20，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[20]See，RussellWheeler，ExtrajudicialActivitiesoftheEarlySupremeCourt，TheSupremeReview，Vol.1973.123-131（1973）。

[21]See，MargaretM.Bledsoe，TheAdvisoryOpinioninNorthCarolina：1947to1991.70N.C.L.Rev.1857-58（1992）。

[22]See，StewartJay，MostHumbleServants：TheAdvisoryRoleofEarlyJudges，NewHaven：YaleUniversityPress，1997.

[23]Ibid，at144-48.

[24]AlfredH.Kelly，WinfredA.Harbison，HermanBelz，TheAmericanConstitution：ItsOriginsandDevelopment，6th，Edition，164-167（1983）。

[25]Topf，supranote14，at232－33.

[26]Bickel，supranote16，at114-15.

[27]HESSEK.西德聯邦憲法的解釋。王澤鑒節譯。載荊知仁主編。憲法變遷與憲政成長。臺北：正中書局，1981，471.吳庚。憲法的解釋與適用。三民書局，2004，566-567.

[28]DEGENHARTC.聯邦憲法法院的功能與地位。林明昕譯。月旦法學雜志（No.98）2003.7，74.

[29]鐘國允。論法國憲法委員會之組織及其合憲性審查程序。憲政時代。第八十二卷第一期，2002.7，91.

[30]韓大元。外國憲法（第二版）。北京：中國人民大學出版社，2005，88.