財產權公法保護分析論文

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關鍵詞：私有財產權/公法保護/方式

內容提要：公法對私有財產權的確認與保護主要是通過規范和控制公權力，以促進公權力有效運行來實現的。公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，對此，政府要積極履行職責保障其實現。同時，公法通過設立正當的程序及設定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權力違法與不當行使，保障公民的權利與自由，并使公民受損害的權益得到恢復與補救。

確立私有財產權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設計保護私有財產權的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設定不作為的義務

私有財產權是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產行使專橫權力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產權在本質上包含兩層意思：一是擁有財產；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產權的確認與保障，旨在明確公民權利的同時，勘定政府權力的界限，表明政府權力不是無限的，它須以公民的權利存在為界碑，須以保護公民的財產安全和人身自由為使命。“對私有財產權的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產的獨立的排他的支配權，連治產的權利都沒有，哪有權利治身。”[2]詹妮弗·內德爾斯基指出：“私有財產權至少在150年間是作為政府權力之界限的個人權利的最典型的例證，財產權劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]

政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產權在內的各項基本權利。公民基本權利的配置狀況及行使的有效性構成了制約國家權力的基本力量。“基本權利是設立主權權利、客觀法律規范和一般解釋原則的基礎，對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利。”[4]“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“憲政意味著應受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]

公法的基本精神在于授予并控制政府權力，劃定政府的活動范圍，為政府設定相應的義務與責任，以保障公民的權利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領域。在這一領域內，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產權應當持有尊重乃至敬畏的態度。公法為政府設定的不作為的義務既約束政府制定規則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優位原則，不得隨意創制限制或剝奪公民財產權利或為公民設定某種財產義務的規范，否則無效。如我國《行政處罰法》規定，法律可以設定任何處罰種類，法規、規章可以依法一定的處罰種類，行政機關制定的規章以外的其他規范性文件不得設定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產的查封、扣押、凍結等強制措施，等等。在現實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務，行政權力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產權就能夠實現。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權利的態度就是盡可能少的介入和干預，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權力僅限于處理糾紛、保衛國家安全等有限的范圍內。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預，權利就能夠實現。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現代化使得國家職能日益擴大，干預社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應有一條界線，應該有各自的活動范圍。行政權介入或干涉公民私有財產權的行使，必須有明文的法律規定，法律無明文規定的，行政權力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權利，那么政府要剝奪他的此項權利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]

以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經濟體制，行政審批權極度膨脹，滲透到經濟、社會生活的各個領域，幾乎到了泛濫成災的地步，嚴重地限制了人們從事經濟活動的自由，阻礙了經濟的健康發展，還導致腐敗現象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現象，促進政府職能的轉變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規范行政許可的設定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權限，簡化了行政審批的手續，強化了對公民權利的保護。《行政許可法》第12條規定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規定，對已設定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。可見，在設定行政許可時，要遵循市場調節、行業自律、公民自主優先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領域發揮調控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。

二、為政府設定作為的義務，促使政府積極履行職責

公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此類權利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務，公民的私有財產權就能夠實現；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，如公民的房屋產權，需要得到政府的確認，頒發產權證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發許可證書；因發生自然災害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務；等等。公法保護公民的私有財產權，為政府設定作為的義務主要體現在：（1）政府有義務確認公民的財產權益，如產權確認。通過政府的確認，使公民的財產權益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經存在或已經取得的權利，并且使其權利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務，以幫助其維持正常的工作與生活。“現代國家由于國民之生活對行政機關依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規，將公民獲得救助的權利進一步具體化。對于有關行政機關來說，提供救助是一種法律上的職責或義務；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權利。（3）政府有義務對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定的民事爭議進行裁決，如對權屬糾紛的裁決、對侵權糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產權益。（4）政府有義務對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調動和激發個人和組織的積極性與創造性，引導人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經濟條件下，政府應當考慮到人們對經濟利益的需求，充分發揮物質獎勵的作用，這既是對個人、組織應當獲得的物質利益的保護，又能激發人們以更大的熱情投身于經濟建設中去，創造出更多的社會財富。（5）政府有義務對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應的權利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預。（6）政府有義務對侵害公民財產權益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產權益。

隨著社會發展，公民的需求日趨多樣化，權利的內容也日益豐富，即個人享有法律權利的范圍、內容的廣泛豐富程度與社會發展進步程度是成正比的，權利總是隨著社會的不斷發展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權利的渴求愈是強烈，法律也會相應賦予人們更多的權利。因此，賦予人們盡可能多的權利和承認人們更多的行為自由是社會發展的趨勢。根據憲政法治理論，國家公權力與公民權利是手段與目的的關系，國家公權力存在的目的就是保衛與增進公民的各種自由與權利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關的所有人的人權。”[11]在現代，財產權已具備了新的時代特征，財產權的含義與內容已越來越廣泛。1964年美國學者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應被看作一種“新的財產”，因而應給予適當的法律保護。在此基礎上他認為政府正在源源不斷地創造財富，主要包括：薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權、勞務等。這些財產是現代社會的重要財產的形態，而對這些財產的分配是通過公法實現的，而不是私法。[12]一些新型的財產權的出現，對政府提出了挑戰，要求政府積極履行義務，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現其財產權。而在此過程中公法發揮著不可或缺的作用。

三、設立正當法律程序

程序是交涉、溝通、協調、選擇的方式與過程的總和。“程序的本質特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權、正義價值功能的角色。近現代民主、法治所催生的現代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎上，強調程序限制恣意和防止權力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權力的違法與不當行使，保障公民權利與自由的作用。正當法律程序是對權力的根本性制約，是對權利的最低限度的保障。英國1215年《自由大憲章》第39條規定：“凡自由民，非經其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規定，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、剝奪其自由權或自由習俗、褫奪其法律保護權、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序對王權的限制，體現了法律程序對自由和財產的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現了現代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權，或剝奪其生存的權利。”該條規定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發展。在美國，如果說權力分立為權力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權力行使的邊界或底線。“正當法律程序條款一直起著協調個人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產的天賦權利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產權利，必須通過正當的法律程序。”[16]正當法律程序已經成為美國憲政的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].

關鍵詞：私有財產權/公法保護/方式

內容提要：公法對私有財產權的確認與保護主要是通過規范和控制公權力，以促進公權力有效運行來實現的。公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，對此，政府要積極履行職責保障其實現。同時，公法通過設立正當的程序及設定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權力違法與不當行使，保障公民的權利與自由，并使公民受損害的權益得到恢復與補救。

確立私有財產權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設計保護私有財產權的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設定不作為的義務

私有財產權是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產行使專橫權力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產權在本質上包含兩層意思：一是擁有財產；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產權的確認與保障，旨在明確公民權利的同時，勘定政府權力的界限，表明政府權力不是無限的，它須以公民的權利存在為界碑，須以保護公民的財產安全和人身自由為使命。“對私有財產權的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產的獨立的排他的支配權，連治產的權利都沒有，哪有權利治身。”[2]詹妮弗·內德爾斯基指出：“私有財產權至少在150年間是作為政府權力之界限的個人權利的最典型的例證，財產權劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]

政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產權在內的各項基本權利。公民基本權利的配置狀況及行使的有效性構成了制約國家權力的基本力量。“基本權利是設立主權權利、客觀法律規范和一般解釋原則的基礎，對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利。”[4]“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“憲政意味著應受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]

公法的基本精神在于授予并控制政府權力，劃定政府的活動范圍，為政府設定相應的義務與責任，以保障公民的權利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領域。在這一領域內，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產權應當持有尊重乃至敬畏的態度。公法為政府設定的不作為的義務既約束政府制定規則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優位原則，不得隨意創制限制或剝奪公民財產權利或為公民設定某種財產義務的規范，否則無效。如我國《行政處罰法》規定，法律可以設定任何處罰種類，法規、規章可以依法一定的處罰種類，行政機關制定的規章以外的其他規范性文件不得設定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產的查封、扣押、凍結等強制措施，等等。在現實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務，行政權力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產權就能夠實現。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權利的態度就是盡可能少的介入和干預，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權力僅限于處理糾紛、保衛國家安全等有限的范圍內。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預，權利就能夠實現。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現代化使得國家職能日益擴大，干預社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應有一條界線，應該有各自的活動范圍。行政權介入或干涉公民私有財產權的行使，必須有明文的法律規定，法律無明文規定的，行政權力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權利，那么政府要剝奪他的此項權利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]

以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經濟體制，行政審批權極度膨脹，滲透到經濟、社會生活的各個領域，幾乎到了泛濫成災的地步，嚴重地限制了人們從事經濟活動的自由，阻礙了經濟的健康發展，還導致腐敗現象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現象，促進政府職能的轉變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規范行政許可的設定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權限，簡化了行政審批的手續，強化了對公民權利的保護。《行政許可法》第12條規定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規定，對已設定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。可見，在設定行政許可時，要遵循市場調節、行業自律、公民自主優先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領域發揮調控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。

二、為政府設定作為的義務，促使政府積極履行職責

公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此類權利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務，公民的私有財產權就能夠實現；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，如公民的房屋產權，需要得到政府的確認，頒發產權證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發許可證書；因發生自然災害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務；等等。公法保護公民的私有財產權，為政府設定作為的義務主要體現在：（1）政府有義務確認公民的財產權益，如產權確認。通過政府的確認，使公民的財產權益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經存在或已經取得的權利，并且使其權利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務，以幫助其維持正常的工作與生活。“現代國家由于國民之生活對行政機關依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規，將公民獲得救助的權利進一步具體化。對于有關行政機關來說，提供救助是一種法律上的職責或義務；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權利。（3）政府有義務對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定的民事爭議進行裁決，如對權屬糾紛的裁決、對侵權糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產權益。（4）政府有義務對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調動和激發個人和組織的積極性與創造性，引導人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經濟條件下，政府應當考慮到人們對經濟利益的需求，充分發揮物質獎勵的作用，這既是對個人、組織應當獲得的物質利益的保護，又能激發人們以更大的熱情投身于經濟建設中去，創造出更多的社會財富。（5）政府有義務對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應的權利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預。（6）政府有義務對侵害公民財產權益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產權益。

隨著社會發展，公民的需求日趨多樣化，權利的內容也日益豐富，即個人享有法律權利的范圍、內容的廣泛豐富程度與社會發展進步程度是成正比的，權利總是隨著社會的不斷發展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權利的渴求愈是強烈，法律也會相應賦予人們更多的權利。因此，賦予人們盡可能多的權利和承認人們更多的行為自由是社會發展的趨勢。根據憲政法治理論，國家公權力與公民權利是手段與目的的關系，國家公權力存在的目的就是保衛與增進公民的各種自由與權利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關的所有人的人權。”[11]在現代，財產權已具備了新的時代特征，財產權的含義與內容已越來越廣泛。1964年美國學者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應被看作一種“新的財產”，因而應給予適當的法律保護。在此基礎上他認為政府正在源源不斷地創造財富，主要包括：薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權、勞務等。這些財產是現代社會的重要財產的形態，而對這些財產的分配是通過公法實現的，而不是私法。[12]一些新型的財產權的出現，對政府提出了挑戰，要求政府積極履行義務，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現其財產權。而在此過程中公法發揮著不可或缺的作用。

三、設立正當法律程序

程序是交涉、溝通、協調、選擇的方式與過程的總和。“程序的本質特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權、正義價值功能的角色。近現代民主、法治所催生的現代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎上，強調程序限制恣意和防止權力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權力的違法與不當行使，保障公民權利與自由的作用。正當法律程序是對權力的根本性制約，是對權利的最低限度的保障。英國1215年《自由大憲章》第39條規定：“凡自由民，非經其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規定，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、剝奪其自由權或自由習俗、褫奪其法律保護權、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序對王權的限制，體現了法律程序對自由和財產的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現了現代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權，或剝奪其生存的權利。”該條規定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發展。在美國，如果說權力分立為權力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權力行使的邊界或底線。“正當法律程序條款一直起著協調個人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產的天賦權利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產權利，必須通過正當的法律程序。”[16]正當法律程序已經成為美國憲政的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].