人權視野中人格權論文

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【摘要】人權是憲法和民法確認和保護人格權的共同價值基礎，人格權是人權的重要組成部分。在現代法律體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和發展自然會受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關人格尊嚴和人格自由的規定只能通過其體現的人權價值間接影響民法人格權制度的發展，它只能為民法上人格權的存在和發展提供合法性、合理性的依據，民法上人格權仍應由民法來確認。

【關鍵詞】人權憲法權利人格權

人格權是社會個體生存和發展的基礎，是整個法律體系中的一種基礎性權利。現代世界各國憲法均將人格權的保護放在重要位置，民法中也有特別人格權或一般人格權的規定。同時，根據各種人權國際公約和人權法學理論，人格權也是人權的重要組成部分。在現代社會，盡管人們已經充分認識到確認和保護人格權的重要性，但對其性質仍有爭論，即人格權究竟是人權、憲法權利還是民事權利。本文擬通過對人權、憲法權利與民事權利三者關系的分析，探討不同法領域中的人格權性質有無差異。

一、何謂人權

在現代社會“人權”概念既是一個非常流行的用語，也是一個理解上非常混亂的概念。有學者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權與人性、人道、自由等概念聯系起來；有的在法律意義上使用，將人權與公民權利甚至國家意志等同；有的強調人權中的個人自由和政治權利，以致僅在此意義上使用；有的則強調經濟、社會、文化權利，尤其是民族自決權、發展權。1正如國外學者赫里曼（Holleman）所言：“人權的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護或反對任何一個事物”，“人權似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2這句話既道出了人權概念之所以紛繁復雜的原因，也表明了理解人權概念的不易。確實，各個國家、民族、階級、派別、個人，由于經濟利益、政治立場、文化背景、價值取向以及發展水平等方面的差異，對人權概念的理解也會有所不同；同時人權本身作為一個學術概念也過于寬泛和復雜，對人權及其歷史的解釋，實際上包含著對政治、經濟、法律、哲學、宗教、倫理諸問題乃至整個人類歷史的解釋。3

但是，人權作為一個被人們接受的概念，對其內涵和外延的理解應有一個最低限度的共識。有學者通過對西方人權歷史和學說的考察，認為二戰以前西方的人權學說主要以自然法和功利主義兩種思想為基礎，戰后的人權學說除了繼承和改造戰前的自然法學說和功利主義思想之外，還增加了從自然法思想演變而來的抽象的正義論和人本主義思想；通過西方學者對人權定義的分析，認為其最明顯的共同點就是：一、他們大多以人本主義思想為基礎，也即人權是人之所以為人所享有的權利；二、他們大多主張人權是一種道德或倫理權利，只有當它由實在法加以規定時，才同時具有法定權利的性質。4在對人權概念的認識上，對人權哲學有深入研究的英國法學家米爾恩（A·J·M·Milne）認為，《聯合國世界人權宣言》中對人權的認識主要是以西方的背景為基礎，其所提出的人權的理想標準主要是由體現自由主義民主工業社會的價值和制度的權利構成的，但基于社會和文化的多樣性，其他國家并不一定采取西方社會的模式，其所確定的人權標準也不一定適合這些國家，它們應該根據自己的國情確定自己的人權制度；但畢竟所有的國家都是人類社會，每一個國家的成員都應享有僅僅因為是人而享有的權利，這就是米爾恩所說的“最低限度標準的概念”，“它是這樣一種觀念：有某些權利，尊重它們，是普遍的最低限度的道德標準的要求”，而這樣的最低限度的道德標準是以社會和文化的多樣性為前提的，它的普遍適用需要它所要求的予以尊重的權利獲得普遍承認，但同時它所要求的普遍權利也必須根據特定場合來解釋。5由此可見，米爾恩所主張的人權是一種最低限度的道德權利，同時它也是要求各個國家根據自己的國情變通吸收的權利。從這種意義上講，雖然這種人權并不對各個國家的法律制度有直接的效力，但它是促使各國采納人權制度的指導思想和價值基礎。美國學者杰克·唐納德（JackDonald）通過對權利行使的分析，認為人權是個人僅僅因為它是人而擁有的權利，但它是一種“最終訴求”，即只有在法律方法或者其他方法看來不能發揮作用或者已經失效的地方，才能求助于人權的保護；同時，人權是一種道德上的權利，其要求在本質上是超法律的，它的主要目的是向現存的制度、實際活動或者規范，尤其是法律制度挑戰，或者改變它們。6因此，他所講的人權也不是一種法律權利，而是一種與法律權利并列的并對法律權利起補充作用的道德權利。

我國學者在對人權概念的分析上，雖然具體的認識不盡一致，但在對人權包括應有權利這一點的認識卻是相同的。這里的應有權利中“應有”的含義就是指，根據某種淵源或基礎人們應該享有的權利。如有學者認為，人權有三種基本形態，即應有權利、法定權利和實有權利，其中人權在它的本來意義上是一種應有權利，法定權利是應有權利的法律化，是一種更有保障的人權，實有權利是人們實際能夠享有的權利；從本質上講，人權是受一定倫理道德所支持和認可的人應當享有的各種權益。7也有學者認為，人權有四種存在的形態：（1）應有權利；（2）法定權利；（3）習慣權利；（4）現實權利。8還有學者認為，人權是每個人都享有或應該享有的權利，它是在道德權利、普遍權利和反抗權利這三種意義上使用的。9還有學者通過對西方和我國學者對人權的認識的分析，認為人權即人的權利，是人（或其結合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。10一般來說，西方的學者多從自然法的角度來論證人權的應有的含義，而以馬克思主義作指導的我國學者多從社會發展的角度來論證，但無論如何，都認為人權與實定法所確認的，特別是憲法所確認的具體權利是不同的，人權雖然有一部分表現為法定權利，而且人權發展的最終目的就是不斷地將其轉化為法定權利，但人權始終是高于法定權利的，它既可以用來為法定權利的存在提供合理性依據，也可以用來批判法定權利，促使法定權利的制定符合人權的要求。

二、人權：憲法和民法的共同價值基礎

在現代社會，人權與憲法的關系日益密切，因為憲法從法律效力秩序上來講是具有最高法律效力的規范，為體現對人權的重視，多數國家都在憲法中對基本人權有所規定，有的國家甚至將憲法權利直接視為“基本人權”，如日本。從現代世界各國憲法所規定的人權內容來看，憲法規定基本人權原則主要有以下幾種形式：11一是既明確規定基本人權原則，又以公民具體權利的形式規定基本人權的內容，這是多數國家憲法采取的形式，如日本憲法和孟加拉國憲法。二是不明文規定基本人權原則，只是規定公民的基本權利，如美國憲法雖然沒有明確規定基本人權的原則，卻在修正案中具體規定了公民的權利。此外，還有比利時、丹麥和荷蘭等國的憲法也是如此。三是原則上確認基本人權，但對公民基本權利的內容卻較少規定，如法國現行憲法雖然在序言中確認人權原則，但只對公民的選舉權利作了規定。各國憲法對人權的規定并沒有改變人權的性質，人權在本質上仍是一種道德權利，不是法定權利。人權作為道德權利與法定權利之間存在著辯證關系：“作為道德權利，人權只有表現為社會的（國內社會和國際社會）權利，才會取得實效；作為法定權利，社會權利只有以人權為根據，才能保持其道德上的正當性并增強其適應效力。”就人權與憲法規定的公民權來講，“公民權是人權在法律上的表現，人權是公民權的道德根據，憲法則是公民權的法律根據。”12人權入憲雖然沒有改變其本質，但卻為憲法中公民基本權利體系的發展提供了新的契機。由于憲法是特定歷史階段的社會政治、經濟條件的產物，隨著社會經濟文化的發展，憲法對公民基本權利體系的規定應該呈現開放性，不斷地吸納新的人權為法定權利，而人權保障條款的入憲則為公民基本權利體系的開放性提供了憲法根據和制度保障。13因此人權作為一個內涵和外延都在發展的概念，其入憲有利于立法者或者憲法的適用者根據社會發展確認新的憲法權利。

無論現代法律制度如何發展，人權在本質上都是一種道德權利，它不僅是作為公法的憲法的價值基礎，也是整個法律秩序的價值基礎，對包括公法和私法在內的整個法律體系都會產生影響。有學者指出，根據考察基本權利的歷史時期和考察重點的不同，對基本權利性質的問題得到的答案也不一樣：我們可以證明，基本權利僅以國家為規范對象；或者相反，我們也可以確認，在更早以前時代關于自由的討論中，法（包含私法）的牽連是廣泛的，如康德認為私法適用一個人的自由與其他人的自由一致的原則；《普魯士一般邦法》則保障人民（譯者此處所指的“人民”應與“公民”同義——筆者注）的當然自由，得以在不損及他人權利的情況下追求并營造自身的幸福；卡爾·羅特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，國家作為法的機制應承認并維護所有人民的自由，且應將自由認為是在所有活動領域中人民僅以其作為人的地位就已經擁有的權利；如果國家并沒有侵犯人民的權利，它還須保護人民不受到來自于人民相互間、在其交往關系上可能發生的侵害；國家還應該通過完善的法律以及法律的認真執行，來消除對于人民一直存在的其他自由侵害，特別是在家庭中私人權力以及社會權力的濫用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈現出多面向的特征，它既反對國家權力對其加以限制，也反對私人之間的相互侵害。

但是隨著時間的經過，個人之間的私法關系卻越來越少的被一般自由權以及基本權的討論所觸及。這與實證主義以及按照當時的社會情境能保障自由與平等的私法法典的制定有關。根據當時的自然法思想，對于個人自由與平等權的保護而言，主要關注的是對國家權力的限制，并通過立法加以表達，這種思想反映在歐洲各國的基本權利宣言中，就形成了近代憲法為“限權法”的理念；以這些宣言為導向的古典基本權利概念，被認為是維護個人的消極自由地位、反制公權力、認為個人擁有某種不受國家干預領域的權利，并以限制國家侵害個人權利領域的權限為主。15因此，從歷史沿革來看，人權或者上述引文中的基本權利本來是整個法律體系所要保護的對象，不僅應該受到公法的保護，在私法中也應該有所體現。但由于當時處于資產階級革命時期，基于強調個人主義、反對封建專制的需要，就把人權或者基本權利僅僅視為是針對國家的權利，將之載入憲法，并基于公私法的劃分，將其稱為公民享有的公權利。但就其本質而言，人權并不是憲法中所規定的法定權利而是一種道德權利，它是公法和私法共同的價值基礎，如德國基本法和德國民法典都以倫理人格為精神基礎，并以之指導基本法與民法的發展。

三、人格權：憲法權利抑或民事權利

人權作為人之所以為人所享有的權利，其內容廣泛，而人格權則是人權最為重要的內容。現代世界各國基于對人格權的重視，都在憲法和民法中規定了人格權制度。從其內容來看，憲法中的人格權和民法中的人格權大部分在名稱、內容方面都是相同的，如兩者都對生命、健康、身體、隱私等人格權作出規定。在民法上的人格權制度不完善的國家，司法者通過引用憲法中的人格權條款來發展民法中的人格權制度，最為典型的就是德國聯邦最高法院依據德國基本法第1條和第2條關于人格尊嚴和人格自由的規定創制出民法上的一般人格權制度。因此，民法上規定和保護的人格權與憲法關系密切，但能否得出人格權就是憲法權利的結論呢？這需要我們具體分析。

1、對人格權性質的爭議及其具體分析

有學者通過考察認為，早期各國民法典之所以未對人格權作出正面的賦權性規定，而僅僅作出概括的或者具體的保護性規定，是因為在這些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認是整個近代法律制度的基礎和起點，而人格權或者為一種自然權利，或者為一種法定權利，根本就不是源于民法的授予，人格權的地位高于民事權利，民法的任務僅僅在于用產生損害賠償之債的方式對之予以私法領域的法律保護；同時，該學者還通過考察德國聯邦法院借助基本法的規定創制一般人格權的事實，認為人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是一種具有憲法性質的權利；該學者還認為，德國民法中在侵權行為法中已經規定了具體的人格權類型，如生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操等，如果德國民法典的編纂者不是將人格權真正視為民事權利，那么，具有“抽象化偏好”的德國人沒有理由不去建構內容如此豐富的人格權體系。之所以如此，就是因為人格權是一種應該由基本法直接規定的權利，民法可以“分解”這種權利加以保護，但民法不是“創設”這種權利的上帝。16也有學者認為，根據德國法院創制“一般人格權”的思維，人格權的觀念發生了根本性的革命，由以前的“民法典權利”一躍而成為“由憲法保障的基本權利”，人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范為支持。17

筆者認為僅憑上述考察，就認為人格權不是民事權利而是憲法權利是不充分的。早期法國民法典之所以沒有對人格權加以規定，是因為此時以維護人格尊嚴思想為基礎的人格權概念尚未產生，它直到康德的倫理主義哲學將人類尊嚴與法律人格概念結合之后才有可能出現，如此要求法國民法典的編纂者規定人格權，未免不切實際。因此，當時法國的立憲議會議員從未想過要就人格權提出什么宣言。18

其實德國民法典中之所以沒有規定一般人格權，主要原因并不是因為人格權是所謂的憲法權利，而主要是基于以下三個方面的原因：第一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；第二，債的產生以財產價值受到侵害為前提，而對人格權的侵犯如果產生金錢損害賠償之債，在當時人們看來是不可接受的，認為這將會導致人格價值的商品化，貶低了人格尊嚴；第三，人格權的內容和范圍無法予以充分明確地確定。19正因為如此，德國民法典的立法者才未采取當時已經有學者提出的一般人格權概念。而且，對于一般人格權的保護及規定問題，第42屆德國法學會議于1957年提出討論，匯為專冊，并建議制定特別法以保護人格權，聯邦德國司法部接受法學會議的決議，于1958年起草“修正民法上保護人格及名譽規定草案”，但該草案在于1959年提交國會后，也未能為國會所接受。20即使是到現在，雖然第一個理由和第二個理由隨著社會的發展已經不再是反對制定一般人格權條款的主要理由，但第三個理由即人格權的內容和范圍難以界定的問題一直到今天依然存在，這個法學理論上的特別是法律技術上和實踐上的難題仍然阻礙著一條保護人格的一般性法律規定的產生。21也正因為這些難題，偏好抽象的德國人難以抽象出人格權，因為德國民法典的編纂者關注的不僅是概念的抽象性，還有概念的確定性和可把握性，而一般人格權的概念難以符合這些要求。

對于人格權在民法制度中的發展，有些學者僅僅看到了德國依據基本法創制一般人格權的情形，而忽視了考察其他國家的民法典中的人格權制度發展的實際。如瑞士民法典和我國臺灣地區的民法典均明確規定了一般人格權，在這些國家和地區的人格權制度的發展中，并不需要依據憲法來創制民法上的一般人格權。雖說德國法創制一般人格權的依據是基本法，但一般人格權并不是直接依據基本法的條文創造的，而僅是依據基本法第1條和第2條所體現的客觀價值創造的，這種客觀價值是整個法律秩序而不僅僅是作為憲法的基本法的價值基礎，聯邦法院最終認定的一般人格權也不是憲法上的權利而是一種民事權利。因此，對人格權性質的認定，我們不能僅憑德國民法制度中一般人格權的確立和發展模式，就認定人格權是憲法權利，這樣理解是不妥當的。

2、憲法中的人格權與民法中的人格權

人格權作為社會個體享有的一項基本人權，不僅私人之間會互相損害它，而且掌握著比私人大得多的強制力量的國家對它造成損害可能會更大，因此，對于人格權的保護不僅是調整平等主體之間的民法的任務，也是限制國家權力的憲法的任務，相應的也就會產生民法上的人格權和憲法上的人格權，因其人格權所調整的社會關系不同，兩者應屬于性質不同的權利。當我們將人格權看作是自然人（和法人）針對其他私人所享有的權利時，它是一項民事權利；當我們將其看作公民個人對抗國家公權力的權利時，它是一項憲法權利。憲法上的人格權雖然與民法上的人格權名稱相同，但我們不能將兩者混同，前者作為公民享有的基本權利旨在保護公民免受國家強制力的損害，后者作為自然人（和法人）所享有的人格權旨在調整民事主體之間發生損害的情形。在德國，對于民法上的一般人格權，“聯邦憲法法院僅僅是認為，并不存在憲法層面上的反對民事司法判例的理由。”但是由于兩者有著同樣的名稱，這就隱藏著一種危險，“即在法律適用時忽略它們之間存在的差異”；而且兩者之間的區別在某種程度上正變得模糊，這是因為“一般人格基本權利被賦予了直接的輻射效力”，而且即使“我們拒絕承認具有這種直接的輻射效力，我們仍然可以通過下列方式影響民法上的一般人格權，即根據憲法上的一般人格權，確立積極的給付請求權：要么使用合憲性解釋的方法，要么選擇清晰無比的法治國家途徑即修改法律”；當然，在許多情況下，“人們往往通過混淆侵權法上的一般人格權概念與憲法上的一般人格基本權利概念的方法，來達到后者的直接輻射效力”，但這種混淆概念的做法卻存在著下述危險：即法官法過分強烈的干預立法者的職責。22因此，憲法上的一般人格權與民法上的一般人格權性質不同，保持兩者的區別對于整個法律體系秩序的維護具有重要的意義，即堅持立法權與司法權的合理分立，有利于防止法官擁有過度的自由裁量權，以維護私人領域的自治性。

對于人格權而言，雖然可以將其區分為憲法上一般人格權與民法上一般人格權，但兩者又因為人權而發生必然的聯系，即憲法基本權利通過其所體現的人權價值影響民法人格權制度的發展。這點在德國憲法法院在“路特案”的判決中表現得比較明顯。在該案的審理中，憲法法院認為，在基本權利中可以發現“客觀價值秩序”，這種價值秩序遍及全部的法律體系，特別強烈的影響那些以有約束力的規則代替當事人意志的法律領域；這些客觀價值對公共利益是根本性的，應該被保護防止不管來自何方——公的或私的侵害；在這里，憲法法院不再宣稱基本權利的規定對私人關系具有直接效力，而是主張憲法秩序“影響而不是管制私法規范”。23這里所謂的“客觀價值秩序”實際上就是道德意義上的人權，憲法規范不能直接適用于私人之間的法律關系，只能通過其所體現的人權價值影響私法的解釋和適用。有學者認為，私人之間在彼此的交往時之所以必須相互尊重對方的生命、名譽與財產，并非是因為所有人都應受憲法基本權利拘束的結果，而是源自于人類共同生活的傳統常規，這個傳統常規是最基本的，連基本權利都要以它為基礎來建構；同時，“無論是根據基本權利的客觀法面向或其他方法，都舉不出堅強理由說明為何基本權利也可以在私法領域類推適用。只有支配整個法秩序，同時也表現在基本權利上的有關人類圖像（Menschenbild）的價值判斷，才能影響民法的立法者以及適用概括條款的民事法院的法官。”24這里的“傳統常規”、“人類圖像的價值判斷”實際上也是道德意義上的人權，它既影響憲法基本權利的發展也影響民法的制定。

綜上所述，人格權作為人權的重要組成部分，在實證的法律體系中可以分為憲法上的人格權和民法上的人格權，兩者是不同性質的權利。雖然在現代社會，人權中的法定人權主要在憲法中規定，但在本質上作為一種道德權利的人權，體現的是整個法律體系所追求的價值目標，它對憲法上的人格權和民法上的人格權都具有指導意義。現代法律實踐只能根據憲法基本權利條款所體現的人權價值來影響民法人格權制度的發展，憲法在這里只是提供了民法人格權制度存在和發展的合法性、合理性依據，民法上人格權的確認和保護仍應由民法來完成。

【注釋】

1、3、9、12參見夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社2001年版，原版序言部分，第176頁、第221、222頁。

2Holleman：《theNaturalRightMovement》PragerPublishers,1987.p4.轉引自沈宗靈：《比較憲法》，北京大學出版社2002年版。

4參見沈宗靈：《比較憲法》，北京大學出版社2002年版，第60、67頁。

5A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，導論部分。

6杰克·唐納德：《普遍人權的理論與實踐》，中國社會科學出版社2001年版，第7—12頁。

7參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第435—438頁。

8張文顯：《論人權的主體與主體的人權》，《中國法學》1991年第5期。

10羅玉中、萬其剛、劉松山：《人權與法制》，北京大學出版社2001年版，第11頁。

11殷嘯虎主編：《憲法學》，上海人民出版社2003年版，第77、78頁。

13焦洪昌：《“國家尊重和保障人權”的憲法分析》，《中國法學》2004年第3期。

14、15[德]克里斯提安·史塔克：《基本權利與私法》，林三欽譯，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編輯：《當代公法新論》（上冊），元照出版公司2002年版，第400、401頁、第401頁。

16尹田：《論人格權的本質》，《法學研究》2003年第4期。

17龍衛球：《論自然人格權及其當展進路》，《清華法學》（第2輯），清華大學出版社2003年版，第137頁。

18[法]薩瓦第埃：《當代私法的社會與經濟條件的變化》，第336頁。轉引自星野英一：《私法中的人》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第176頁。

19、21、22[德]穆格丹：《德國民法典立法資料匯編》（第2卷），第1072頁、第1077頁、第1119頁；（第3卷），第61頁。轉引自[德]霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），法律出版社2002年版，第413頁、第413頁、第469-471頁。

20施啟揚：《從個別人格權到一般人格權》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第381頁。

23MarkesinisBS：Alwaysonthesamepath：essaysonforeignlawandcomparativemethodology,vol.2.Hart,2001.p135.

24ChristianStarck：《基本權利的解釋與影響作用》，許宗力：《法與國家權力》，元照出版公司1999年版，第501頁。