我國憲法救濟(jì)制度管理論文

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摘要：依據(jù)我國所奉行的政治理念和政治體制，以及在憲政體制下的國家權(quán)力構(gòu)造，我國只能依然堅持由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)提供憲法救濟(jì)的體制①。本文僅擬就我國在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，憲法救濟(jì)制度如何完善問題，提出自己的一點看法。

一、憲法救濟(jì)的主體

依據(jù)憲法規(guī)定，在我國，監(jiān)督憲法實施的主體是全國人大和全國人大常委會。憲法雖然是從憲法監(jiān)督的角度作出的規(guī)定，但也可以理解為我國提供憲法救濟(jì)的主體是全國人大和全國人大常委會。根據(jù)立法法第九十條第一款、第二款和第九十一條第二款的規(guī)定，在我國，提供憲法救濟(jì)的主體是全國人大常委會。應(yīng)該承認(rèn)，由全國人大和全國人大常委會提供憲法救濟(jì)是符合我國的憲政體制的。問題是，全國人大和全國人大常委會能否提供具體的憲法救濟(jì)？

全國人大是我國的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，因代表人數(shù)過多②，只能作為非常設(shè)機(jī)關(guān)存在，每年只能開一次例會③，一次例會通常為10天左右。在每年一次的例會上，所要討論和決定的議題非常之多，亦非常廣泛。多數(shù)情況下，代表們只能按照選舉產(chǎn)生的地域和職業(yè)為單位開會討論問題④，而較少舉行全體會議，就是明證。沒有時間和精力來提供憲法救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)是確定無疑的事實⑤。

隨著國家權(quán)力的正常運轉(zhuǎn)和法治程度的提高，作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力主要由全國人大行使，是不現(xiàn)實的。因此，根據(jù)現(xiàn)行憲法的精神，主要是由作為全國人大常設(shè)機(jī)關(guān)的全國人大常委會來行使我國最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力⑥。根據(jù)憲法第六十七條的規(guī)定，全國人大常委會的職權(quán)達(dá)到21項之多。全國人大常委會雖為常設(shè)機(jī)關(guān)，根據(jù)全國人大組織法第二十九條的規(guī)定，一般也只是每兩個月舉行一次會議。可見，由全國人大常委會來行使具體的憲法救濟(jì)的權(quán)力也是不現(xiàn)實的⑦。另外，組成全國人大常委會的委員有200多人，由這樣一個龐大的合議體來行使憲法救濟(jì)的權(quán)力更是不現(xiàn)實的。更何況，進(jìn)行憲法救濟(jì)所需要的不僅僅是政治素質(zhì)，還需要具有非常豐富的憲法知識和法律知識。

根據(jù)立法法第九十條、第九十一條的規(guī)定，主要由全國人大專門委員會和全國人大常委會的法制工作委員會協(xié)助全國人大常委會提供憲法救濟(jì)。但是，全國人大專門委員會有十余個之多，分別有不同的工作內(nèi)容和工作任務(wù)；全國人大常委會的法制工作委員會只是全國人大常委會下設(shè)的工作機(jī)構(gòu)，在憲法上和法律上都沒有自己的獨立地位⑧。因此，分散地由全國人大不同的專門委員會協(xié)助全國人大常委會提供憲法救濟(jì)，難以保證統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；由全國人大常委會的法制工作委員會協(xié)助全國人大常委會提供憲法救濟(jì)，難以具有社會公信力。

反觀其他國家，提供憲法救濟(jì)的主體的專門化是一種趨勢⑨。美國式的憲法救濟(jì)是由專門審理案件的普通法院在普通法律訴訟中附帶地提供；德國式的憲法救濟(jì)更是由專門的憲法法院提供。究其原因，我認(rèn)為無外乎以下幾點：

第一，精力集中。美國式下，普通法院的主要任務(wù)是審理具體的法律糾紛，在此過程中，可能有案件當(dāng)事人或者審理案件的法院認(rèn)為，適用于該案件作為案件審理依據(jù)的法律違反憲法，法院就不得不附帶地對存在是否合憲疑問的法律進(jìn)行審查，以徹底完成司法功能。在德國式下，憲法法院的任務(wù)是保障憲法的實施，其中一項重要任務(wù)是提供憲法救濟(jì)。憲法法院與美國式的普通法院不同之處是，它不審理具體的法律案件，只專門行使包括提供憲法救濟(jì)在內(nèi)的憲法保障的權(quán)力。

第二，業(yè)務(wù)精通。提供憲法救濟(jì)，首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神；其次需要理解憲法的精神，深刻把握憲法的原則，全面理解憲法規(guī)范；再次需要了解國家的基本法律制度。當(dāng)然，還需要把握一個國家和一個社會穩(wěn)定和發(fā)展的脈搏。

第三，保證統(tǒng)一。由統(tǒng)一的一個主體提供憲法救濟(jì)，能夠保證統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以保證統(tǒng)一的憲法秩序和法律秩序。美國式下，雖然各級普通法院都具有違憲審查權(quán)，但實際上，最終作出裁判的只是最高法院，因為只要是法律是否違反憲法的問題，最終都會上訴到最高法院，由最高法院作出最終決定。德國式下，一個國家只設(shè)立一所憲法法院，所有的憲法案件都由這一所憲法法院進(jìn)行審理并作出判斷。

第四，便于遵循司法程序。在美國式下，最終提供憲法救濟(jì)的最高法院全體法官共為9名；德國式下，專門的憲法法院的法官人數(shù)也在9名左右。普通法院是純粹的司法機(jī)關(guān)，按照嚴(yán)格的司法程序判斷法律文件是否違反憲法；憲法法院既具有政治性又具有司法性，也按照嚴(yán)格的司法程序判斷法律文件是否違反憲法。

我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在全國人大之下成立專門協(xié)助全國人大常委會進(jìn)行憲法救濟(jì)的作為全國人大專門委員會性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會⑩。如上所述，由分散的全國人大各專門委員會進(jìn)行違憲審查的缺陷是不言而喻的。由統(tǒng)一的憲法監(jiān)督委員會實施違憲審查可以達(dá)到上述其他國家或者是最高法院或者是憲法法院進(jìn)行審查的效果。當(dāng)然，憲法監(jiān)督委員會只是協(xié)助全國人大和全國人大常委會進(jìn)行違憲審查工作，最終作出是否違憲判斷的只能是全國人大或者全國人大常委會。

二、憲法救濟(jì)的對象

立法法第三十條第一款規(guī)定，憲法救濟(jì)的對象是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。2005年全國人大常委會通過的《司法解釋備案審查工作程序》在立法法關(guān)于違憲審查對象規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋。關(guān)于違憲審查的對象，有以下問題值得探討：

（一）法律

在我國，狹義的法律包括由全國人大制定的基本法律和由全國人大常委會制定的非基本法律。立法法沒有將法律列入憲法救濟(jì)的對象范圍之內(nèi)，是否意味著法律不是我國憲法救濟(jì)的對象呢？答案當(dāng)然是否定的。立法法沒有將法律列入憲法救濟(jì)的范圍，應(yīng)該說是立法法的一個立法空白，也可以說是立法法所存在的一個立法缺失。

在世界各國，法律都是憲法救濟(jì)的一個主要對象，在我國當(dāng)然也并不例外。在立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之中，立法機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法制定法律，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律實施行政管理，司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律裁判案件。因此，立法機(jī)關(guān)所制定的法律最有可能違反憲法，而行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)違反的通常只是法律(11)。如果否定法律違反憲法的可能性，就是否定憲法的最高地位和最高效力。我國憲法序言最后一段和憲法第五條都明確規(guī)定了法律的效力要低于憲法、法律不得與憲法相抵觸。

當(dāng)然，受我國的政治體制和國家權(quán)力的構(gòu)造所決定，對法律進(jìn)行違憲審查的權(quán)力只能由全國人大或者全國人大常委會自己行使。

（二）行政法規(guī)

行政法規(guī)是國務(wù)院制定的規(guī)范性文件的總稱，分別稱之為“條例”

、“規(guī)定”和“辦法”。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政法規(guī)制定的基本條件是“根據(jù)憲法和法律”。所謂的“根據(jù)憲法和法律”，即意味著根據(jù)行政法規(guī)的制定依據(jù)，可以將行政法規(guī)分為三類：

1.全國人大或者全國人大常委會依據(jù)憲法制定了法律，國務(wù)院根據(jù)法律制定了實施性、執(zhí)行性的行政法規(guī)。這類行政法規(guī)在所有的行政法規(guī)之中占據(jù)著絕大多數(shù)(12)，其制定的依據(jù)是法律，因而判斷的基準(zhǔn)也是法律，需要提供的只是法律救濟(jì)。

2.立法法第八條規(guī)定了法律保留的事項范圍(13)，立法法在第八條所規(guī)定的事項范圍基礎(chǔ)上，第九條又分為絕對保留的事項和相對保留的事項(14)。根據(jù)立法法第九條的規(guī)定，如果屬于法律相對保留的事項范圍之內(nèi)，全國人大或者全國人大常委會一時無法制定法律，可以授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)(15)。那么，這類行政法規(guī)實際上屬于法律的范疇，它的制定依據(jù)為憲法，因而判斷的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是憲法，需要提供的是憲法救濟(jì)。

3.不屬于立法法第八條規(guī)定的法律保留事項范圍，而又屬于憲法規(guī)定的國務(wù)院的職權(quán)范圍事項，國務(wù)院可以制定為行政法規(guī)(16)。這類行政法規(guī)的制定依據(jù)是憲法，因而判斷的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是憲法，需要提供的是憲法救濟(jì)。

（三）地方性法規(guī)

地方性法規(guī)是地方一定級別以上的人大和人大常委會制定的規(guī)范性文件的總稱(17)。根據(jù)憲法的規(guī)定，其制定的依據(jù)是“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”。根據(jù)憲法的這一規(guī)定和對“不相抵觸”的理解，可以將地方性法規(guī)分解為以下四類：

1.在有憲法規(guī)定而始終沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下制定的地方性法規(guī)。這類地方性法規(guī)的制定依據(jù)是憲法，判斷的基準(zhǔn)是憲法，需要提供的是憲法救濟(jì)。

2.在有憲法規(guī)定而沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下制定了地方性法規(guī)，后來全國人大或者全國人大常委會制定了法律，判斷這類地方性法規(guī)的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是法律，需要提供的是法律救濟(jì)。

3.在有憲法規(guī)定而沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下制定了地方性法規(guī)，后來國務(wù)院依據(jù)憲法制定了行政法規(guī)，判斷這類地方性法規(guī)的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行政法規(guī)，需要提供的是法律救濟(jì)。

4.在有憲法、法律、行政法規(guī)的情況下，不同法律、行政法規(guī)相抵觸而可能同憲法相抵觸的地方性法規(guī)，判斷這類地方性法規(guī)的基準(zhǔn)是憲法，需要提供的是憲法救濟(jì)。

（四）自治條例和單行條例

自治條例和單行條例是民族自治地方的人大制定的規(guī)范性文件的總稱。自治條例是民族自治地方的人大制定的行使自治權(quán)的綜合性規(guī)范性文件；單行條例是民族自治地方的人大根據(jù)本民族某一方面特點制定的規(guī)范性文件。根據(jù)憲法規(guī)定，其制定的條件是“根據(jù)本民族特點”。根據(jù)立法法的規(guī)定，自治條例和單行條例可以分為兩類：

1.有憲法、法律、行政法規(guī)規(guī)定而根據(jù)本民族特點制定的與法律、行政法規(guī)內(nèi)容不一致的自治條例和單行條例(18)。判斷這類自治條例和單行條例的基準(zhǔn)是憲法，需要提供的是憲法救濟(jì)。

2.有憲法規(guī)定并有相關(guān)法律中對民族自治地方作出專門規(guī)定的，民族自治地方的人大制定的自治條例和單行條例。根據(jù)立法法的規(guī)定，如果法律中專門對民族自治地方作出規(guī)定的，自治條例和單行條例不得作出變通的規(guī)定(19)，判斷這類自治條例和單行條例的基準(zhǔn)是法律，需要提供的是法律救濟(jì)。

（五）經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)

經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)是指經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定而制定的在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)適用的法規(guī)(20)。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通的規(guī)定。因此，判斷這類法規(guī)的基準(zhǔn)是憲法，需要提供的是憲法救濟(jì)。

（六）規(guī)章及規(guī)章以下的文件

規(guī)章及規(guī)章以下的文件包括由人大及其人大常委會和行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件(21)。根據(jù)憲法的規(guī)定，這些國家機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件沒有創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力，因而它們制定這些規(guī)范性文件的活動并不屬于立法范疇，它們只能依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例制定實施性、執(zhí)行性的規(guī)范性文件。判斷這些規(guī)范性文件的基準(zhǔn)是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，需要提供的是法律救濟(jì)(22)。

（七）軍事法規(guī)

軍事法規(guī)是指中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件的總稱。憲法沒有規(guī)定中央軍事委員會的職權(quán)，只規(guī)定了中央軍事委員會的性質(zhì)和地位(23)。因而，中央軍事委員會所制定的軍事法規(guī)的依據(jù)是法律，需要提供的是法律救濟(jì)。

（八）各級黨組織的文件

憲法規(guī)定了中國共產(chǎn)黨在中國的領(lǐng)導(dǎo)地位，規(guī)定了派在中國政治生活中參政議政的地位(24)；同時，憲法規(guī)定了所有的政黨都必須遵守憲法(25)。中國共產(chǎn)黨黨章和各派黨章都規(guī)定，必須在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動。中國共產(chǎn)黨作為中國的領(lǐng)導(dǎo)黨，在一定意義上也實際行使著公權(quán)力，各級黨組織所制定的規(guī)范性文件也就有可能違反憲法，也有可能違反法律。如果是直接依據(jù)憲法制定的規(guī)范性文件，判斷的基準(zhǔn)是憲法，需要提供的是憲法救濟(jì)。

（九）社會組織的文件

社會組織包括國家機(jī)關(guān)以外的人民團(tuán)體、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位，它們沒有權(quán)力創(chuàng)制規(guī)范，但它們所制定的文件可能沒有上位法的規(guī)定，而必須直接依據(jù)憲法進(jìn)行判斷，需要提供的是憲法救濟(jì)(26)。

三、啟動憲法救濟(jì)的主體

立法法第九十條第一款和第二款從啟動違憲審查程序的角度規(guī)定了以下主體有權(quán)啟動全國人大常委會進(jìn)行違憲審查：（1）國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、省級人大常委會；（2）其他，包括上述以外的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民。根據(jù)立法法的規(guī)定，之所以分為兩類主體，主要原因是不同的主體在啟動效力上存在著差異：前者提出的是“審查要求”，全國人大常委會工作機(jī)構(gòu)必須分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見；后者提出的是“審查建議”，全國人大工作機(jī)構(gòu)自己先進(jìn)行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見(27)。

上述兩類主體為什么在啟動效力上存在差異？立法法為什么要賦予上述主體啟動違憲審查程序的資格？客觀地說，立法法的規(guī)定是缺陷明確的理念指導(dǎo)的。在世界各國的違憲審查體制中，賦予啟動違憲審查程序主體資格，無非是基于兩種理念：一是權(quán)利救濟(jì)；二是保障憲法秩序。

在美國式的司法審查制下，基于權(quán)利救濟(jì)的理念，賦予憲法權(quán)利的受害人以啟動違憲審查程序的主體資格。任何社會組織和公民個人只要認(rèn)為自己的憲法權(quán)利受到了侵害，產(chǎn)生了具體的糾紛，并形成了具體的案件，進(jìn)入了訴訟程序，在法院審理案件過程中，都有權(quán)向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢鲞m用于該案件、作為該案件審理依據(jù)的法律違反憲法的異議(28)。在案件的當(dāng)事人（原告、被告、第三人）提出異議后，任何一個審理案件的法院都必須就存在是否與憲法相抵觸爭議的法律的合憲性進(jìn)行審查，在判決理由部分給當(dāng)事人以答復(fù)。

在德國式的憲法法院審查制下，基于保障憲法秩序的理念，賦予某些特定的國家領(lǐng)導(dǎo)人以啟動違憲審查程序的主體資格，同時，亦基于權(quán)利救濟(jì)的理念，賦予憲法權(quán)利的受害人以啟動違憲審查程序的主體資格。如果是前者，憲法法院在接到違憲審查請求后，直接進(jìn)入審查程序；如果是后者，必須滿足三項基本條件才能請求憲法法院進(jìn)行違憲審查：（1）憲法權(quán)利的受害人；（2）窮盡法律救濟(jì)(29)；（3）在法定時效之內(nèi)(20)。

我認(rèn)為，我國在未來所要制定的《憲法監(jiān)督法》中，對于啟動違憲審查程序的主體資格的規(guī)定，可以參照德國模式。

1.基于保障憲法秩序的理念，賦予某些國家機(jī)關(guān)以啟動違憲審查程序的主體資格。這些國家機(jī)關(guān)可以在沒有發(fā)生任何案件和與自身不存在任何利害關(guān)系的情況下，啟動違憲審查程序。這些國家機(jī)關(guān)包括作為中央國家機(jī)關(guān)的國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和作為地方國家機(jī)關(guān)的省級人大常委會。

2.基于保證完成司法功能的理念，賦予所有的法院以啟動違憲審查程序的主體資格。審理案件的法院在審理具體案件時，遇到作為裁判案件所適用的法律文件是否符合憲法的爭議，可以提請全國人大常委會進(jìn)行違憲審查(31)。3.基于憲法權(quán)利救濟(jì)的理念，賦予憲法權(quán)利的受害人以啟動違憲審查程序的主體資格。當(dāng)然，這些受害人向全國人大常委會啟動違憲審查程序必須符合三項基本條件，即必須是實際的憲法權(quán)利受害人、窮盡法律救濟(jì)和在司法終局裁判之后的法定時效之內(nèi)。如果不設(shè)定條件，如立法法現(xiàn)在的規(guī)定，只要是中華人民共和國公民都可以向全國人大常委會啟動憲法救濟(jì)程序，可以說，沒有一個憲法救濟(jì)主體能夠承受鋪天蓋地的憲法控訴(32)。今天的狀況是，雖然立法法規(guī)定所有公民都有權(quán)啟動憲法救濟(jì)程序，但實際上所有公民都不能啟動，實際真正需要啟動憲法救濟(jì)程序的公民的憲法權(quán)利保護(hù)的問題將被淹沒。

四、憲法救濟(jì)的程序

立法法第九十一條規(guī)定了憲法救濟(jì)的程序：（1）由全國人大專門委員會進(jìn)行審查，如果認(rèn)為法律文件與憲法相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見；也可以由全國人大法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機(jī)關(guān)到會說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。（2）制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋。（3）全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為法律文件同憲法相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向全國人大常委會委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由全國人大常委會委員長會議決定是否提請全國人大常委會會議審議決定。全國人大常委會制定的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》及《司法解釋備案審查工作程序》中對憲法救濟(jì)程序作出了與立法法相類似的規(guī)定。

立法法、法規(guī)備案審查工作程序和司法解釋備案審查工作程序中關(guān)于憲法救濟(jì)的程序的規(guī)定，看起來比較具體，但如果面對一個真正的憲法救濟(jì)案件，這些程序的漏洞將暴露無遺。現(xiàn)有程序規(guī)定的缺陷主要有1.受理程序。現(xiàn)有程序規(guī)定中沒有關(guān)于受理程序的明確規(guī)定。按照規(guī)定，全國人大常委會法制工作委員會內(nèi)設(shè)立了備案審查工作室，但備案審查工作室的主要工作是對按《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定交來備案的法規(guī)規(guī)章進(jìn)行審查工作的。即它是專門接受法規(guī)規(guī)章備案和對備案的法規(guī)規(guī)章進(jìn)行審查，可見，它的主要工作是進(jìn)行事前的審查。這一機(jī)構(gòu)是否接受事后的審查請求并不明確，特別是，是否接受受害的公民個人提出的審查請求更不明確。即使接受受害公民個人事后的審查請求，但現(xiàn)有的規(guī)定中也沒有對于受理手續(xù)和受理時間的規(guī)定，以及在不受理的情況下，當(dāng)事人是否有權(quán)提出復(fù)議的要求的規(guī)定。

2.初步審查程序。現(xiàn)有程序規(guī)定中沒有關(guān)于初步審查程序的規(guī)定，也就沒有初步審查主體的規(guī)定和初步審查之后能夠作出何種類型決定的規(guī)定。

3.正式審查程序。立法法和其他兩個備案審查法律文件中有關(guān)于正式審查程序的規(guī)定，但都非常粗糙：（1）缺乏審查主體分工的規(guī)定；（2）缺乏審查步驟的規(guī)定；（3）缺乏審查原則的規(guī)定；（4）缺乏審查表決程序的規(guī)定；（5）缺乏審查時限的規(guī)定。

4.正式審查之后的決定。立法法及其他兩個法律文件只規(guī)定了正式審查之后的“修改”這一種決定類型和提出“予以撤銷”的議案。實際上當(dāng)然不僅僅只限于修改這一類決定，全國人大常委會在作出的決定中也不僅僅是對與憲法相抵觸的法律文件予以撤銷這一種決定類型。

5.決定的效力。即被認(rèn)為違反憲法的法律文件應(yīng)當(dāng)自何時失去效力，是自始無效，還是自被決定違反憲法之日起無效，甚至是被決定違反憲法之日起若干個月之后無效(33)？我認(rèn)為，以采用被全國人大常委會決定與憲法相抵觸的法律文件自決定之日起無效的做法更為妥當(dāng)。換言之，被認(rèn)為與憲法相抵觸的法律文件自生效之日起至被決定與憲法相抵觸之日止，仍然是有效的法律文件，依據(jù)該法律文件所取得的所有利益仍然受保護(hù)。這樣，對社會關(guān)系的穩(wěn)定，對社會秩序的維持，都是非常有利的。

五、普通司法程序中的憲法救濟(jì)程序

法院在審理案件過程中，可能在以下兩種情形下，需要適用憲法：

1.法院審理案件無非為兩個步驟：一是查明案件事實；二是在查明案件事實的基礎(chǔ)上，正確地適用法律。而在適用法律時，作為案件利害關(guān)系人的當(dāng)事人向法院提出，適用于該案件的法律文件違反憲法，或者審理該案件的法院認(rèn)為，適用于該案件的法律文件違反憲法。在這種情況下，如果不能適用憲法以判斷作為該案件審理依據(jù)的法律文件是否符合憲法，直接依據(jù)存在疑問的法律文件作出裁判，則法院的司法功能即沒有徹底完成。換言之，引起該案件發(fā)生的當(dāng)事人之問的實體權(quán)利義務(wù)糾紛，便沒有得到徹底解決(34)。

2.法院在查明案件事實的基礎(chǔ)上需要適用法律文件，而此時國家的立法機(jī)關(guān)還沒有依據(jù)憲法制定出相應(yīng)的法律文件。在此種情況下，如果不能直接適用憲法以判斷公權(quán)力是否侵犯了公民的憲法權(quán)利，公民的憲法權(quán)利便實際上形同虛設(shè)(35)。

在我國，法院由于不具有對憲法的解釋權(quán)和司法系統(tǒng)中并不存在“先例約束原則”，審理案件的法院無法依據(jù)憲法判斷作為案件審理依據(jù)的法律文件是否違反憲法、侵犯了公民的憲法權(quán)利，或者無法直接適用憲法判斷公權(quán)力是否侵犯了公民的憲法權(quán)利。而只有全國人大常委會有權(quán)適用憲法判斷法律文件或者公權(quán)力是否侵犯了公民的憲法權(quán)利。

那么，法院在審理案件過程中，如何向全國人大常委會提出審查請求呢？立法法雖然規(guī)定最高人民法院和地方各級人民法院都有權(quán)利向全國人大常委會提出審查請求，但是，審理案件的法院是直接向全國人大常委會提出審查請求，還是通過最高人民法院向全國人大常委會提出審查請求，立法法并不明確。而如果審理案件的法院是通過最高人民法院向全國人大常委會提出審查請求，是直接向最高人民法院提出要求送請，還是逐級向最高人民法院提出送請的要求；如果最高人民法院不同意審理案件的法院的送請意見，請求法院應(yīng)當(dāng)如何處置？諸如此類的問題，立法法都沒有作出明確的規(guī)定。

我認(rèn)為，法院在審理案件過程中，遇有上述問題，可以有以下兩種做法：

1.案件的當(dāng)事人如果向法院提出作為案件審理依據(jù)的法律文件違反憲法，法院也予以同意，或者審理案件的法院自己認(rèn)為作為案件審理依據(jù)的法律文件違反憲法，法院因案件的審理依據(jù)存在疑問而應(yīng)當(dāng)裁定訴訟中止。審理案件的法院應(yīng)當(dāng)直接向全國人大常委會提出審查請求，而不應(yīng)當(dāng)通過最高人民法院提出。因為，上下級人民法院之間并不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，它們在審判上保持著一種獨立的關(guān)系，只存在審級之間的關(guān)系。

2.案件的當(dāng)事人如果向法院提出作為案件審理依據(jù)的法律文件違反憲法，而法院認(rèn)為該法律文件是符合憲法的，則法院可以直接依據(jù)該法律文件作出裁判，不必送請全國人大常委會進(jìn)行合憲性審查。在法院依據(jù)被當(dāng)事人認(rèn)為違反憲法的法律文件作出終審裁判以后，即在窮盡法律救濟(jì)之后，案件的當(dāng)事人如果仍然認(rèn)為作為法院裁判依據(jù)的該法律文件違反憲法，可以直接向全國人大常委會提出審查請求。

收稿日期：2007—03—20

基金項目：本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“和諧社會運行中的法治保障體系”（A級）階段性成果（項目批準(zhǔn)號：05-ZD024）

注釋：

①本文因篇幅所限，不擬對此展開探討。

②選舉法第十五條第二款規(guī)定，全國人大代表的名額不超過3000人。因此，實踐中一般為2998人。

③憲法第六十一條規(guī)定，全國人大每年舉行一次會議；如果全國人大常委會認(rèn)為必要，或者有五分之一以上的全國人大代表提議，可以臨時召集全國人大會議。而在實踐中，全國人大從來沒有在每年一次的例會之外，再召開過臨時會議。

④全國人大議事規(guī)則第七條規(guī)定，全國人大舉行會議前，代表按照選舉單位組成代表團(tuán)；代表團(tuán)可以分設(shè)若干代表小組。全國人大代表通常以代表團(tuán)甚至小組的形式舉行會議，而不以全體會議的形式討論問題。

⑤從實證的角度看，全國人大至今沒有行使過一次憲法監(jiān)督權(quán)，也就沒有提供過一次憲法救濟(jì)。

⑥憲法關(guān)于國家立法權(quán)的主體的規(guī)定最為典型。1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法均規(guī)定，全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)；1982年憲法規(guī)定，全國人大和全國人大常委會都行使國家立法權(quán)。

⑦現(xiàn)行憲法增加規(guī)定全國人大常委會也是憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，原本的意義是讓全國人大常委會真正行使憲法監(jiān)督權(quán)，而在實踐中，全國人大常委會也未行使過一次憲法監(jiān)督權(quán)。

⑧根據(jù)立法法第九十一條的規(guī)定，全國人大常委會法制工作委員會在審查之后，如果認(rèn)為被審查的法律文件違反憲法，可以直接向制定機(jī)關(guān)提出修改意見。但是，全國人大常委會的法制工作委員會在憲法上和法律上都不具有獨立的地位，它只是全國人大常委會設(shè)立的一個工作機(jī)構(gòu)，因此，立法法賦予其如此巨大的權(quán)力，與其實際地位是極不相稱的。

⑨各國在憲法救濟(jì)主體上有著兩大共同趨勢：一是因侵犯公民憲法權(quán)利的對象主要是法律，提供憲法救濟(jì)的主體通常為立法機(jī)關(guān)以外的國家機(jī)關(guān)，即在體制外提供憲法救濟(jì)，這是世界各國的普遍做法，但這一點在我國實施起來存在著極大的困難。二是憲法救濟(jì)主體的專門化。

⑩全國人大憲法監(jiān)督委員會只是協(xié)助全國人大常委會做具體的憲法救濟(jì)的審查準(zhǔn)備工作，它沒有獨立的決定權(quán)，在審查之后，如果認(rèn)為被審查的法律文件違反憲法或者存在重大爭議時，提交全國人大常委會作最終的決定。其他國家的情況表明，實際上，違反憲法的法律文件并不像我們想象的那么多見。日本國憲法自1947年實施以來迄今只有5個法律條文被認(rèn)為違反憲法。

(11)對于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的行為，通常只需要進(jìn)行合法性審查，給法律權(quán)利的受害人提供法律救濟(jì)；因法律的制定依據(jù)為憲法，因此，提供憲法救濟(jì)尤為重要，或者說，必須為憲法權(quán)利的主體提供憲法救濟(jì)。

(12)行政區(qū)別于立法和司法的本質(zhì)特征在于“執(zhí)行”，即執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律。作為我國最高國家行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院，其執(zhí)行法律的基本方法是根據(jù)法律制定實施性的行政法規(guī)，便于所有的行政機(jī)關(guān)更好地執(zhí)行法律。

(13)立法法第八條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。”

(14)立法法第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。”

(15)憲法第八十九條第十八項規(guī)定，國務(wù)院行使全國人大及其常委會授予的其他職權(quán)。全國人大和全國人大常委會對國務(wù)院的授權(quán)已經(jīng)進(jìn)行過三次：（1）1983年9月2日第六屆全國人大常委會決定，授權(quán)國務(wù)院對1978年5月24日第五屆全國人大常委會第二次會議原則批準(zhǔn)的《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的部分規(guī)定作一些必要的修改和補(bǔ)充。（2）1984年9月18日第六屆全國人大常委會第七次會議決定授權(quán)國務(wù)院在實施國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關(guān)稅收條例，以草案形式試行，再根據(jù)試行的經(jīng)驗加以修訂，提請全國人大常委會審議。（3）1985年4月10日第六屆全國人大第三次會議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。決定授權(quán)國務(wù)院對于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制和對外開放方面的問題，必要時可以根據(jù)憲法，在同有關(guān)法律和全國人大及其常委會有關(guān)決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例，頒布實施，并報全國人大常委會備案。經(jīng)過實踐檢驗，條件成熟時，由全國人大或者全國人大常委會制定法律。

(16)憲法第八十九條規(guī)定國務(wù)院具有18項職權(quán)。

(17)根據(jù)憲法、地方組織法及立法法的規(guī)定，省級人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)。根據(jù)立法法第六十三條第4款的規(guī)定，所謂較大的市是指省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

(18)立法法第六十六條第二款規(guī)定，自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則。

(19)立法法第六十六條第二款規(guī)定，自治條例和單行條例不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

(20)立法法第六十五條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施。——全國人大關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)制定法規(guī)的授權(quán)主要有：（1）1988年4月13日第七屆全國人大第一次會議通過《關(guān)于建立海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的決議》。決議規(guī)定：一、劃定海南島為海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)；二、授權(quán)海南省人大及其常委會根據(jù)海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循國家有關(guān)法律、全國人大及其常委會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則，制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。（2）1992年7月1日第七屆全國人大常委會第26次會議通過《關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施的決定》。決定授權(quán)深圳市人大及其常委會根據(jù)具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施，并報全國人大常委會、國務(wù)院和廣東省人大常委會備案；授權(quán)深圳市人民政府制定規(guī)章并在經(jīng)濟(jì)特區(qū)組織實施。（3）1994年3月22日第八屆全國人大第二次會議通過《關(guān)于授權(quán)廈門市人民代表大會及其常務(wù)委員會和廈門市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施的決定》。決定授權(quán)廈門市人大及其常委會根據(jù)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，在廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施，并報全國人大常委會、國務(wù)院和福建省人大常委會備案；授權(quán)廈門市人民政府制定規(guī)章并在廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)組織實施。（4）1996年3月17日第八屆全國人大第四次會議通過《關(guān)于授權(quán)汕頭市和珠海市人民代表大會及其常務(wù)委員會、人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在各自的經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施的決定》。決定授權(quán)汕頭市和珠海市人大及其常委會根據(jù)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，分別在汕頭和珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施，并報全國人大常委會、國務(wù)院和廣東省人大常委會備案；授權(quán)汕頭市和珠海市人民政府制定規(guī)章并分別在汕頭和珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)組織實施。

(21)根據(jù)憲法、國務(wù)院組織法、地方組織法及立法法的規(guī)定，規(guī)章可以分為：（1）部門規(guī)章。國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的限權(quán)范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的事項。（2）地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的事項。

(22)行政復(fù)議法規(guī)定，申請人在對具體行政行為提出復(fù)議申請的同時，可以一并就作為該具體行政行為依據(jù)的規(guī)章以下的法律文件的合法性，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請求；行政訴訟法規(guī)定，法院在審理具體行政行為合法性過程中，可以就規(guī)章及規(guī)章以下的法律文件是否合法進(jìn)行審查。

(23)憲法關(guān)于中央軍事委員會的規(guī)定只有兩條，關(guān)于中央軍事委員會的性質(zhì)和地位的規(guī)定是：“中華人民共和國中央軍事委員會領(lǐng)導(dǎo)全國武裝力量。”

(24)憲法“序言”關(guān)于中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位有兩處作了規(guī)定：一處是“中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業(yè)的成就，都是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國各族人民……而取得的。”一處是“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下……”在1993年的憲法修正案第四條增加規(guī)定：“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展。”

(25)憲法第五條第三款規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。

(26)例如，高等院校針對學(xué)生所制定的各種規(guī)章制度，往往這些規(guī)章制度并不是依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章制定，而是高等院校憑借自己對自身地位的認(rèn)為制定的，那么，在引起糾紛時，只能依據(jù)憲法進(jìn)行判斷，換言之，只能為受害的學(xué)生提供的是憲法救濟(jì)。某些高等院校將男女同學(xué)同居行為判斷為“道德敗壞、品行惡劣”而列為應(yīng)予除名的情形之一。在引起糾紛時，缺乏上位法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能依據(jù)憲法進(jìn)行判斷。

(27)全國人大常委會制定的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》及《司法解釋備案審查工作程序》還規(guī)定，全國人大專門委員會和全國人大常委會法制工作委員會在備案審查過程中也可以主動啟動違憲審查程序。

(28)在向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢鰧m用于該案件的法律之合憲性審查的請求時，其條件之一是當(dāng)事人資格。對當(dāng)事人資格的限制由最早的僅限于原告、被告和有獨立訴訟請求的第三人，發(fā)展到現(xiàn)在的原告、被告和所有的第三人。

(29)即如果法律設(shè)置了法律救濟(jì)程序的，必須經(jīng)過法律救濟(jì)，才可以向憲法法院提出憲法救濟(jì)請求；如果沒有法律救濟(jì)的，才可以直接向憲法法院提出憲法救濟(jì)。在普通的法律救濟(jì)過程中，可以通過普通法院提出憲法救濟(jì)請求的，必須先向普通法院提出；只有在向普通法院提出憲法救濟(jì)請求，而普通法院不同意的，才可以在法律救濟(jì)之后，向憲法法院提出憲法救濟(jì)請求。

(30)通常在普通法律訴訟結(jié)束后2年之內(nèi)。

(31)關(guān)于法院在審理案件過程中如何啟動的問題，本文設(shè)專題進(jìn)行討論。

(32)德國式下，公民個人在窮盡法律救濟(jì)之后和在法定時效之內(nèi)才可向憲法法院提出憲法救濟(jì)的請求；憲法法院經(jīng)過初步審查之后，實際上只對其中的5％進(jìn)行審查。即使這樣，憲法法院仍然無法應(yīng)對數(shù)量巨大的來自公民的憲法救濟(jì)。

(33)世界各國通常的做法是，被認(rèn)為違反憲法的法律文件并不是自始無效，而是自被決定違反憲法之日起無效或者被決定違反憲法之日起6個月后無效，這就意味著依據(jù)該法律文件所獲得的法益仍然受保護(hù)，這樣更有利于社會秩序的穩(wěn)定。

(34)在1999年的劉燕文訴北京大學(xué)不頒發(fā)博士學(xué)位證書案和不頒發(fā)畢業(yè)證書案中，所涉及的1980年由全國人大常委會制定的《中華人民共和國學(xué)位條例》規(guī)定的學(xué)位授予體制是否違反憲法問題，因?qū)徖戆讣姆ㄔ簾o權(quán)對學(xué)位條例的規(guī)定是否符合憲法進(jìn)行審查判斷，直接依據(jù)存在爭議的學(xué)位條例作出了裁判，表面上該案件得以解決，但實際上，該訴訟所涉及的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛并未得到解決。在2005年的男女退休不同齡案中，審理案件的法院也因無權(quán)審查國務(wù)院制定的關(guān)于男女退休不同齡的規(guī)定是否違反憲法關(guān)于男女平等的規(guī)定，直接依據(jù)國務(wù)院的規(guī)定作出裁判，實際上也沒有解決當(dāng)事人之間的實質(zhì)問題。

(35)在1999年的王春立等訴北京市西城區(qū)選舉委員會案中，因選舉法中沒有對案件中所出現(xiàn)的侵犯選舉權(quán)的情形作出規(guī)定，以及民事訴訟法中沒有將解決此類案件的權(quán)力明確授予法院，使得法院無法受理此案，也使得即使有憲法規(guī)定而無法律規(guī)定的情況下，公民的憲法權(quán)利得不到憲法救濟(jì)。