國家憲政法律程序論文

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[摘要]正當法律程序是美國憲政的重要基礎，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發展。正當法律程序內涵的程序本位、對權力的程序制約等觀念，對我國憲政建設具有借鑒意義。

[關鍵詞]憲法憲政正當法律程序檢驗標準

美國聯邦憲法第五和第十四條修正案規定，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，這便是著名的正當法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯邦最高法院的案件中有40%與正當法律程序有關，在聯邦最高法院適用于各個案件的次數遠遠超過美國憲法其它條款的規定，[3](68頁)而成為美國公民權利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當法律程序的理論和實踐已經成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念?！盵5]（46頁）“當今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應該有他們自己的正當程序，盡管他們也許并不使用‘正當程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西?！盵6]（137頁）看來，正當法律程序正在超越英、美法系的傳統文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。

壹從程序性正當法律程序到實質性正當法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當程序》中說：“我所說的‘正當程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪繼承權和生命’?！薄拔宜f的正當程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產’?！盵7]（前言）“法律的正當程序”即本文的正當法律程序，英文表達為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當法律程序條款第一次正式出現在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現的正當程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規定，這是給封建貴族的特權或帝王賦予的權利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕?！边@一規定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序對封建君主加以約束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規定，與后來的正當法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權，而非普遍意義上的權利（哪怕只是程序性的?。?。美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪?！盵3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯邦憲法第一次對正當法律程序作出規定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說的正當程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”——是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當法律程序”都僅意指程序性正當法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等?！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當法律程序在英國的獨特表現形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應當聽取雙方當事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質的還是非司法性質的，爭議各方都有權了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責調查的官員所提出的報告草案提出了公眾質詢，那么爭議各方有權得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執行機制。當政府剝奪一個人已經獲得的生命、自由或財產利益時，第五條和第十四條修正案的正當程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權力加以限制，它同法律的程序有關，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當法律程序寫入其起草的《權利法案》初稿時，他便只是把正當法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權利相聯系，也不涉及到防范立法機關對私人財產的影響問題?！盵3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據調查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決?！盵1]（209頁）那么，什么程序是正當的呢？在聯邦法庭上，正當程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權利法案條款?！笆裁词钦數倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么?！边@要求至少“涉及的人必須獲得適當通知并有機會被聽取陳述?！盵1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學者不加以分析和概而把聯邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當法律程序的實質是一種最低限度的程序保障。

然而，早期的（程序性）正當法律程序是建立在一種可疑的理論基礎之上的。權利法案的目的是為了“通過規定在例外的情況下權力不應當行使或不應以某一特定的方式行使，對權力加以限制和限定。”[10]（35頁）權利法案特別是（程序性）正當法律程序并不

能全部達成這一目標，這時對政府權力特別是立法機關的權力的實質性限制依賴于自然法。1909年，迪安·龐德寫道：“我們必須記住，自然法是《權利法案》的理論根據，”“憲法貫穿了自然法的觀念”。[11](145頁)后來隨著坎特著作的出版，出現了對自然法的懷疑，自然法理論隨之式微。③憲法的核心從自然法的理論迅速轉向包含在正當程序條款中的明示的限制。④正當法律程序的含義獲得了實質性的發展，以致不論從實體法還是從程序法的觀點看，個人權利都是由正當法律程序保護的。實質性正當法律程序(substantivedueprocess)是對聯邦和州政府部門立法權的一項憲法限制，即“對行使政府權力做什么加以限制”，“同法律的內容有關”，主要限制立法部門。[1]（211頁）它是指一項“不合理”的法律，即使是恰當地通過了，恰當地實施了，仍是違憲。它要求任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產的法律不能是不合理的、任意的或反復無常的，而應符合公平、正義、理性等基本理念。

實質性正當法律程序的概念首先是由州法院的判決確立起來的。最引人注目的是紐約州上訴法院的判決，其中最為著名的是1856年懷尼哈默訴人民案的判決。該案起因于一項紐約州禁止出售非醫用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方儲放非用于銷售的酒類的法律，紐約州法院認為，“該法的實施，消滅和破壞了這個州的公民擁有烈性酒的財產權”，這恐怕與正當程序條款的精神不符。[10]（56頁）這一判決的意義在于紐約州法院用實質性正當法律程序代替了自然法，對立法權進行實質性的制約。9年后聯邦最高法院在威尼訴哈默案中首次將正當法律程序條款作為實體法條款使用。[3]（64頁）至此，正當法律程序開始成為一種防范立法機關對私人財產權不合理干涉的有力工具。1866年，國會提出了第14條憲法修正案，1867年該修正案被宣布生效。紐約州法院審理懷尼哈默案的推理最終為包括聯邦最高法院在內的美國法院所普遍采納，正當法律程序成為了一項真正的憲法制度。第14條修正案是劃時代條款，“代表了一場真正的憲法革命”。[10]（114頁）其后果之一便是實現了公民權利的聯邦化，[10]（105頁）即使權利法案的各項基本權利“加以并入”并使之適用于各州。1968年，在鄧肯訴路易斯安那州案中，聯邦最高法院裁定，一項從權利法案中“吸收來的”保障要按它制約聯邦政府的同樣程度和同樣方式來制約州。[9]（101-102頁）從單純程序性正當法律程序到同時兼含實質性正當法律程序的演進過程，揭示了：第一，美國憲法的條文具有高度概括性、抽象性和包容性，雖然仍是憲法第五條、第十四條修正案的條文，卻前后包含截然不同的含義，甚至不同的憲法內容，在保持憲法條文不變的情況下，憲法內容發生了極大的變化。這是美國憲法發展的主流方式，它是美國憲法歷200余年而能保持其穩定外觀的根本原因，也是美國憲法具有靈活性特征的關鍵。第二，隨著聯邦最高法院權力的擴大，需要對國家權力依制衡原則重新配置，從而使三權分立制度更趨合理、穩定、平衡。憲法內容的上述發展基本上是由法院來完成的，它是法官運用特定時期的憲法理論對憲法條文進行解釋的結果。這種憲法解釋的權力是馬歇爾的聯邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中確立的，對憲法的解釋及在此基礎上建立起來的違憲審查制度，使美國法院獲得了三權分立體制中最實在的權力。第三，人權保障得到加強。就公民而言，他不僅可以就司法和行政中程序性權利請求法院保護，而且還可以就聯邦及州的立法請求法院進行違憲審查，以保障其實體權利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救濟。

貳正當法律程序的實踐檢驗標準

（一）實質性正當法律程序的司法檢驗標準

1、理性基礎檢驗標準

理性基礎檢驗標準是一種最低層次的審查標準。這一標準主要適用于經濟案件中。企業界歷來在憲法中尋找依據，以便保護其財產免遭州的經濟管制和干預。憲法上常被引用來支持這一保護的章節就是第十四條修正案的正當法律程序。[9]（103頁）在早期，聯邦最高法院占主導地位的觀點是：在經濟案件中司法部門對立法部門的判斷應持尊重態度。[9]（105頁）在羅斯?！靶抡睍r期，最高法院堅持一種激進的正當程序哲學，常常以違反正當法律程序為由宣布“新政”立法違憲，⑤導致羅斯福總統在1937年2月向國會提出了改組聯邦最高法院和聯邦司法系統的法案。羅斯福改組法院計劃雖未獲成功，但聯邦最高法院從1937年4月開始，法官們對每一個提交給他們的新政法令都采取支持態度，其中包括一些基本類似于過去被宣布為無效的新政法令。[10]（180頁）聯邦最高法院的這一轉變，史稱1937年憲法革命。1937年以后，最高法院審慎地拋棄了激進的正當程序哲學，認為只要是“為了社會利益而頒布的法令，都是符合正當法律程序的”，⑥并且從“司法尊重很快轉變成在經濟管制案件中完全取消審查?！盵9]（106頁）最高法院聲稱：“立法機關是否把亞當·斯密、赫伯特·斯賓塞、凱恩斯爵士或其他一些人的學說當作教科書，與我們的判決并無關系”;[10]（184頁）“一部憲法無意體現一種具體的經濟理論，無論它是家長制理論，公民與國家的有機關系理論，還是自由放任理論”。[5]（48頁）雖然如此，理性基礎檢驗標準在名義上仍然存在，法院用以審查社會經濟法律時，先假設該法律合憲，而“把證明該法律與所允許的政府利益沒有任何理性關系的舉證責任放在提出質疑的一方的肩上”。[9]（106頁）理性基礎檢驗標準在最高法院審理經濟案件中的變遷，標明正當法律程序在這一領域的衰落，其實質是在相互分立的三權之間對經濟領域立法權力的重新配置——最高法院采取了退讓的辦法以維持三方均衡。不過，“法院在經濟領域退讓的東西，正是它在其他領域新獲得的東西，其中最為顯著的是公民基本權利和自由之保護領域獲得的東西。”[2]（13頁）法院在對涉及公民基本權利和公民自由的立法采取了嚴格的檢驗標準。

2、嚴格檢驗標準

如上所述，嚴格檢驗標準針對的是聯邦或州對個人基本權利進行限制的立法。在理性基礎檢驗標準的情況下，一項法律只要與所允許的政府目標之間有理性關系，就能得到法院的維護。而在嚴格檢驗標準情況下，僅有理性關系是不夠的，還要求政府必須確定，該法是嚴格地適應緊迫或重大的政府利益的。[9]（109頁）但是，嚴格檢驗的標準并非始終如一，一般地講，可以說隨著對被保護權利施加的壓力越大，就越強烈地要求政府申述理由。[9]（110頁）嚴格檢驗所針對的個人基本權利包括兩部分：一是法明示的權利和從憲法文本中引伸出來的權利，二是司法上產生的權利。[9]（127頁）任何一項針對個人基本權利的立法的違憲審查申請，都要證明權利是憲法明示或引伸出來的，否則，很難得到法院的同情。對于如何確定《憲法》條文中引伸出來的權利，存在著很大的爭議。一種觀點認為通過對憲法本身的解釋來找出憲法權利。一種觀點認為在憲法條文之外存在著憲法原則或準則，通過這些憲法原則或準則可以發現和形成憲法外的基本權利。確定憲法外基本權利的依據包括：其一是依靠傳統和習慣得來的價值觀，其二是一種動態方法確定那些包含在有秩序自由的概念中的價值觀。⑦總之，在司法實踐中確立起來的嚴格檢驗標準，體現了聯邦法院對人權給予嚴格保護的積極態度。

3、中間層次檢驗標準

這一檢驗標準介于理性基礎檢驗和嚴格檢驗標準之間，主要針對的是婚姻和家庭權利。對婚姻、家庭權利之所以采用中間層次檢驗標準，是因為在性質上，婚姻、家庭權利對于個人的意義介于經濟權利與個人基本權利之間，“一項利益是否受正當程序的保護，取決于該項利益的性質，不取決于該項利益對個人的重要性?！盵1]（210頁）最高法院一面聲稱“本法院始終認為，個人對婚姻和家庭生活方面的選擇自由是受第十四條修正案正當程序條款保護的自由之一?！保?974年克利夫蘭教育委員會訴拉費勒案）[9]（122頁）最高法院同時又主張：法律必須服務于“各種重要的政治目標，并且必須與這些政府目標的實踐具有實質性的聯系?！盵12]這說明，對婚姻、家庭權利方面的立法的司法審查中，只要該立法與政府目標具有實質性的聯系就能得到法院的維護，而不要求該立法嚴格地適應緊迫的、重大的政府利益。

（二）程序性正當法律程序的實踐標準

在美國，“憲法上的程序性正當程序的要求在原則上只適用于裁決性活動，而不適用于制定規則的活動?！盵13]適用于裁決性活動的程序性正當法律程序，其基本要求是程序正當或程序公正。聯邦最高法院大法官杰克遜認為，“程序的公正和合理是自由的內在本質，”如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序實施一項暴厲的實體法，也不愿選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法。[8](56頁)然而，什么程序是正當的呢？在美國，無論是理論上還是實踐中都沒有令人信服的答案。目前，只在一個問題上達成了一致意見，即“什么程序是正當的乃是一個靠法院解釋‘正當程序’含義來回答的聯邦憲法問題?！盵9]（134頁）如前所述，從聯邦最高法院的判例及堅持的理論看，在司法及行政執法中嚴格遵從《權利法案》的條款，保障涉及的人獲得適當通知并有機會被聽取陳述，是程序公正的最一般的要求。即使如此，聯邦最高法院在“馬休斯訴埃爾德里奇案”（1976年）以后正當法律程序分析保持了極大的靈活性。在具體的案件中，如何判斷所采取的程序是否滿足正當法律程序的要求？法院在早期采用一種被稱為“歷史判斷模式的方法，將制憲者的原意作為程序正當性的判斷依據。⑧在“馬休斯訴埃爾德里奇案”中，最高法院確立了一種新的、靈活的判斷標準，它判斷程序正當性的依據是：“第一，受官方行動損害的私人利益；第二，通過所采用的程序造成錯誤地剝奪該利益的危險，以及附加的或替代的程序保護的可能價值，如果有這方面的價值要考慮的話；最后，政府的利益，包括有關的職能，以及附加的或替代的程序法規定所造成的財政和行政負擔?！盵9]（135頁））我國有人將這一新的判斷標準稱為“利益衡量模式”，[3]（68頁以下）而美國學者稱之為“三部分檢驗法”。[9]（135頁）這一判斷模式是目前聯邦最高法院有關正當程序判斷的主導模式，盡管它也招致了許多批評。根據這一標準，最高法院對程序正當性的判斷可以因案而異，具有很強的主動性、靈活性。最高法院正是籍此隨時根據社會的變化及時進行政策調整，從而不斷獲得權力，提高地位，并最終成為美國憲政制度的核心。然而，對最高法院的這一趨向并非沒有限制，如，就刑事案件而言，程序性正當法律程序保障被告人至少享有如下程序性權利：（1）通知指控罪名的權利；（2）受審的權利；（3）由辯護律師辯護的權利；（4）對指控罪名答辯的權利；（5）與指控人和證人當面對質與辯論的權利；（6）拒絕自認犯罪的權利；（7）出示被告人證人的權利；（8）無罪推定的權利，即被告人被視為無罪，除非法庭在審判期間根據實質證據證明被告人有罪；（9）獲得判決書的權利；（10）上訴的權利。[14](8頁)又如行政法領域，在正當程序訴訟中最經常地予以審核的程序權利包括：（1）事前的通知和聽證的權利；（2）獲得審判形式的聽證的權利；（3）律師辯護權；（4）由公正無私裁決人進行裁決的權利；（5）獲得調查結果和結論的權利。[15](131-145頁)對以上任何一項權利的剝奪，都將導致裁決無效。

叁正當法律程序的憲政意義

正當法律程序，在美國憲法中只有兩條簡單的條文，而在司法實踐中卻發展出了豐富而且具有特別重要意義的理論體系，形成了美國憲政制度的重要特色。美國憲政中正當法律程序的理論與實踐，在以下幾個方面給我們當今的憲政建設提供了啟示：

1、對權力的程序制約，是現代憲政的重要原則和發展趨勢。美國的憲政制度比較徹底地貫徹了權力分立原則，無論是橫向的立法、行政、司法三權分立，還是縱向的聯邦、州、地方政權的權力分立，都是西方國家的典范。權力分立的原始意圖是對權力進行制約即以權力制約權力。對權力如何制約呢？除了用憲法詳細規定各種權力的范圍并使各種權力行使者之間相互制約外，美國憲法還確立了以程序制約權力的原則，即不論何種權力的行使都必須遵循正當法律程序。官方行動與法律的一致性是法治的基本原則之一。在美國，維護這一原則的核心手段便是正當法律程序。[16](246-247頁)甚至有人認為，“在對各種可能的選擇謹慎地加以權衡之后精雕細刻出的程序，是保證一個文明社會認為值得保護的所有不同權利最大限度地實現的唯一方法。”[17]（107頁）正當法律程序是對權力的根本性制約，是對權利的最低限度的保障。如果說權力分立為權力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權力行使的邊界或底線?！艾F代憲法主要以程序為導向”，[18]（6頁）程序的穩定性被認為是立憲政體的主要特征之一，[19](201頁)這意味著程序對權力的制約也應當是長期而穩定的。當今，我國上下都在談論“依法治國建設社會主義法治國家”，其實，法治的關鍵便是治權。但僅有依法治權或依法定程序是不夠的，因為，法律規定的程序并不一定合理、正當。我們必須在憲法中確立正當法律程序原則，構建一套完整、合理的實施制度，為權力的行使劃定一個邊界或底線。惟其如此，憲法規定的基本權利和自由才能得到有效的保障。

2、程序本位是現代憲政重要的價值取向和基本要求?！耙粋€社會的立憲正體的生存主要取決于基本規則及其實踐與該地大多數人民的行為、習慣和思想方式相一致的程序。”[19]（201頁）在美國，凡被認定為違反正當法律程序的立法、行為都被宣布為無效。也就是說，評價一個法律程序的唯一標準是程序本身的內在品質即程序是否正當，而不是程序作為實現某種外在目的的手段的有效性，因此，程序具有價值上的獨立性。在美國憲法中，除了第五、第十四條修正案外，還有大量關于訴訟程序方面的規定。聯邦高等法院大法官W·道格拉斯（Douglas）評論說，“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別?！盵16](221頁)在英國憲法中，程序問題也具有特殊的重要性，其最重要的憲法文件都與訴訟的原則、制度、規則有關，英國憲法甚至沒有關于公民實體的權利和自由的具體規定。[16](221頁)作為正當法律程序在英國特有表現形式的自然公正原則甚至也被認為是英國立憲體制的基本標志。[20](45頁)長期以來，我國存在重實體、重結果而輕程序的觀念，并導致具體法律制度中程序規定零散、不科學、不合理普遍存在。在傳統觀念中，程序僅僅是實現某種特定外在目的的工具和手段，只有“依法定程序”的說法，而沒有“正當法律程序”的概念。這與現代法治社會中程序本位觀念格格不入。程序本位是法治社會的基本理念之一，它是現代憲政的前提。可以說，不樹立程序本位觀念，則不能建成法治國家。樹立程序本位的關鍵是在法律上、制度上完全、徹底地排除違反法律程序的立法、行為的有效性。

3、憲法中正當法律程序條款的司法適用，是憲法司法化的重要途徑，是憲政與憲法發展的基本方式和動力。美國憲法中正當法律程序從兩條簡單的條文演繹成不斷發展、完善的理論并形成各種學說，是美國憲法經由法院不斷地運用于具體案件即憲法司法化的結果。有學者認為，在美國，過去40年左右是司法革命的年代，而對這場革命的解釋要從其憲法中尋找答案。因為，美國“在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋，即關于正當程序原則和平等保障原則的解釋?！盵2]（16頁）正當法律程序本身是憲法司法程序的一部分。憲法和其他任何法律一樣，正是籍此適用于具體案件才真正具有了生命力。正如有人指出的，“司法具有特殊的作用。它是從書本上的法到實際生活中的法之橋梁，是從原則轉化為實際規則的中介?！盵21]（4頁）正是憲法的司法化，美國憲法獲得了發展的途徑，成為了一部“活的憲法”。正當法律程序的發展，僅是美國憲法在條文不變情況下獲得發展的一個典型的例證，其他許多條款也在司法實踐中獲得了極大的發展，如契約自由條款、平等保護條款等都是如此。正當法律程序條款的司法適用，使美國憲法具有很強的適應性，一方面它使憲法保持了較強的穩定性，另一方面它又極大地容納了社會的發展，這使得憲法“舊的形式依然存在，但它們已經充滿了新的內容?！盵5]（62頁）“最成功的憲法是那些允許發展而又不常改變字面意義的憲法?！盵19](201頁)在我國，憲法被排除在司法領域之外，憲法的發展，非常有限，已有的發展多半不是來自憲法本身及憲法實踐，而是來自政治及其他法律發展后的推動作用。憲法的司法化，應當成為我國憲政建設中的重要議題；而憲法司法化的前提必須是健全、完善的憲法實施程序，當然，其核心是確立正當法律程序原則。

注釋

①《民治政府》一書的作者認為,要準確弄清什么是正當法律程序是不可能的。（見該書第209頁）

②有人認為，“法律的正當程序”與“正當法律程序”是有區別的，前者側重程序的形式合法性，后者強調程序的實質正義性。（參見楊一平《司法正義論》第137頁）筆者認為，這種區別其實并不存在，“法律的正當程序”與“正當法律程序”僅是dueprocessoflaw的兩種不同譯法——中文表達的字面差異，而dueprocessoflaw包含了上述兩層含義，這反映了兩種語言之間缺乏嚴格的對應關系。目前學界多將dueprocessoflaw譯為“正當法律程序”，并同時包含上述兩種含義。筆者認為這種觀點更可取。

③在美國法學中廢棄自然法的理由包括：1，當代盛行的法學既非哲理的，也不是歷史的，而是社會學的；2，自然法是哲理的而不是法學的，其十分抽象的價值判斷不能具體地用于審理特定的案件；3，除非每個人的道德和經濟觀念一致，并崇拜控制他們的單一權威，否則，自然法理論是無法運用的；4，隨著憲法判決的增加，法官們現在無需援引自然法便可找到支持自己主張的判例。（參見《美國憲法判例與解釋》，第154—155頁）

④有關內容參見《美國法律史》第56頁的論述。另，N·盧曼進一步認為：自然法的失墜是由程序來補償的。（見呂世倫主編《當代西方理論法學研究》，第232頁）

⑤王希在《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》（北京大學出版社2000年）一書中對此有更為明確的表述，“在判決中，他們（指聯邦最高法院的保護派大法官—引者注）經常引用第五條修正案（保護財產權）和第十四條憲法修正案（正當程序條款和特權及豁免權條款）來向新政法律挑戰。”（見該書第433頁）

⑥有關內容參見《美國法律史》第183頁；另見《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》第469頁。

⑦相關分析參見《美國憲法概論》第110-111頁有關內容。

⑧關于歷史判斷模式，參見《憲法教學案例》第70頁有關內容。

參考文獻

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